‌ تنبيه: محل الخلاف إذا كانت من جنس واحد على الصحيح - الفواكه العديدة في المسائل المفيدة - جـ ٢

هذا إذا كان مالكاً ملكاً مطلقاً، فإن كان ولياً أو وكيلاً، أو مستحق وقف؛ فلا يجوز لفوات التعديل، قاله شيخنا.

من "المبدع": إذا كان له شجر وعليه دين فأثمرت، ومات؛ فالثمرة ارث لا يتعلق بها الدين. انتهى.

هذا على قول، إلا أن يقال: أثمرت ولم تشقق إلا بعد موته، وإلا فصرح في "الإقناع" وغيره أن الثمرة الموجودة حين موته؛ يتعلق بها الدين، قاله شيخنا.

والظاهر أن قسمة الوقف؛ كالطلق إذا كان لا ضرر فيها، فيدخل فيها الإجبار، بخلاف قول أحمد بن موسى الباهلي: بأنه لا إجبار في قسمة الوقف لعدم الدليل معه، قاله شيخنا.

قال في: "الإنصاف" بعد كلام سبق: وقال القاضي في "التعليق"، وصاحب "المبهج" والمصنف في "الكافي": البيع ما فيه رد عوض. وإن لم يكن فيها رد عوض؛ فهي إفراز النصيبين وتمييز الحقين، وليست بيعاً، واختاره الشيخ تقي الدين. انتهى. يعني إن كل قسمة لا رد عوض فيها، إنها إفراز، فيفيد هذا جواز قسمة الوقف ولو كان فيه ضرر، ولزومها، أي القسمة على هذا القول، قاله شيخنا.

قال في "الإنصاف": والضرر المانع من القسمة، يعني قسمة الإجبار؛ هو نقص القيمة بالقسمة في ظاهر كلامه

…

إلى أن قال: أو لا ينتفعان به مقسوماً. في ظاهر "الخرقي": وهو رواية عن أحمد، واختاره المصنف، وجزم به في"العمدة"(1) وأطلقهما في "المغني والشرح" و "الزركشي". انتهى.

قوله: وإن كان بينهما عبيد أو بهائم، أو ثياب ونحوها

…

إلى أن قال:‌

‌ تنبيه: محل الخلاف إذا كانت من جنس واحد على الصحيح

من المذهب. وقال المصنف والشارح: إذا كانت من نوع واحد. انتهى.

ومن "مغني ذوي الافهام": تجوز الشركة في الدواب، مأكولة كانت أو مركوبة

…

إلى أن قال: وإن كانت إحداهما بمهايات بينهما، بأن تكون عند كل بقدر ملكه، وعند الآخر كذلك؛ فلا ضمان عليه بالتلف عنده من غير تعد ولا تفريط، ولكل أن يستعمل مدة مقامها عنده بعادة استعمالها، وإن كانت حصة الشريك بإجارة؛ فلا ضمان كذلك من غير تعد ولا تفريط، وإن قال: استعملتها بعلفها وكلفتها؛ فهي إجارة، وإن طلب أحدهما البيع، بيعت عليهما واقتسما الثمن، فإن أراد الشريك الشراء؛ فهو أحق، وإن امتنع من البيع؛ أجبر عليه

…

إلى أن قال:

ومن دفع دابة، صغيرة أو كبيرة، صحيحة أو مريضة، أو منقطعة بمكان، لمن يقوم بها إلى أن تكبر، أو تصح، أو تصل إلى بلده ونحوه، أو سنة، أو مدة، قلت أو كثرت بجزء منها؛ صح، وكان له وهو شريك به. انتهى.

من "الإنصاف": وإن كان بينهما منافع؛ لم يجبر الممتنع من قسمتها، هذا المذهب مطلقاً

…

إلى أن قال: وعنه: يجبر. انتهى.

ومنه قوله: وإن تراضيا على قسمها كذلك، أو على قسم المنافع بالمهايات؛ جاز، وإن اقتسما المنافع بالزمان أو المكان؛ صح، وكان ذلك جائزاً على الصحيح من المذهب

…

إلى أن قال: واختار في "المحرر" لزومه إن تعاقدا مدة معلومة، وجزم به في "الوجيز"، وذكر ابن البنا في "الخصال" أن الشركاء إذا اختلفوا في منافع دار بينهما؛ أن الحاكم يجبرهم على قسمها بالمهايات، أو يؤجرها عليهم.

قال في "الفروع": وقيل: لازماً بالمكان مطلقاً.

قوله: قال الشيخ في قرية قسمها فلاحوها

…

إلى أن قال: فله أخذ

أجرة الفضل، أي أجرة مثلها، أو مقاسمتها، أي أخذ قسمة الفضلة، على ما جرت به العادة في ذلك الموضع الخ.

الظاهر مع الإشكال في التمثيل أن قوله: فله، أي للفلاح أخذ أجرة الفضلة بأن يؤجرها لغيره بدراهم أو غيرها، أو مقاسمتها بأن يزارع عليها بجزء منها يقاسمه العامل.

الثاني: لأنه مالك المنفعة إذاً، ويحتمل أن لمالكها الأول أخذ الأجرة من الثاني، ولو لم يكن زرعها. أو مقاسمتها، بأن تقدر كم يجيء لو قد زرعت، ثم يعطى كثرة؛ فيكون كقولهم: رجع إلى معدل المغل، قاله شيخنا.

قوله: والعضائد وهي الدكاكين، ثم قال في "شرحه": كالسواقي ذوات الكتفين الخ.

هكذا: ولم يظهر لنا هذا التعبير لتخالفه، قاله شيخنا.

قوله: ومن ادعى غلطاً فيما تقاسموه الخ.

الظاهر إذا كان يملك التبرع، بخلاف ما إذا كان المقسوم وقفاً، أو مال قاصر، أو غائب، أو هو وكيل، لأن كلاً منهم لا يملك التبرع، فإذا قامت بالغلط بينة والحالة هذه؛ نقضت القسمة- قاله شيخنا- لعدم التساوي.

قوله آخر القسمة في "شرح الإقناع": وبحث الشيخ منصور بعده الخ.

الظاهر: المقدم خلافه، من صحة بيع التركة مع عدم التزام الوفاء من الوارث، لكن إن امتنع؛ فللغرماء الفسخ وللحاكم بإذنهم، والظاهر أن الفسخ للحاكم والحالة هذه، وهو أحوط، قاله شيخنا.

الذي يظهر إذا أراد قسمة عقارهما وفيه ثمرة قد أبرت؛ أنه لا يصح قسمها مع النخل، بل تترك مشاعة، وإلا فلو قسم من دونها ثم باع كل

منهما نصيبه منها من شريكه بنصيبه الآخر؛ صح، لأنه مالك الأصل بالحالة هذه، وفيها ثقل مع ما يأتي.

ومن جواب للشيخ سليمان بن علي: وأما قسمة النخل مع الثمرة؛ فصحيحة، أو تركها مشاعة كذلك، والقسمة على ما شرطوا، ومع السكوت؛ فالله أعلم. انتهى. ومن خطه نقلت، وفيه شيء لما يأتي عن "الرعاية".

إذا كان العقار وقفاً مشتركاً؛ فعدم قسمه أولى، فإن قسم، فمتى حدث معهم شريك؛ بطلت القسمة، لأن تفريق نصيبه يضر به، ولأنه يتلقاه من الواقف؛ فكأن شريكه لم يأذن، قاله شيخنا.

ووجدنا بهامش "مغني ذوي الإفهام" بخط الشيخ ناصر بن محمد بيده، قال في "الرعاية الكبرى": وإذا تقاسما على أن من جاءه سهم فله ثمرته؛ فالقسمة باطلة، إلا أن تكون الثمرة بينهم إذا كانت الثمرة قد أبرت. انتهى.

وطالعنا نسخة منها عند المشايخ؛ فلم نجد العبارة كذلك باللفظ، مع أن المعنى ربما يعطي ذلك، وهي من نسخة غير صحيحة، ذكره كاتبها، فقال: واعلم أنه لم يتيسر النقل من مسودات المصنف؛ فعليك بالتوقف في النقل إذا رأيت ما فيه شيء، حتى تراجع أصول المصنف، وهذه صورة العبارة.

قال: ولا يجوز خلط الثمار وحدها، ولا مع النخل في الأصح، كمد عجوة ودرهم، فلو باع أحدهما حقه من ثمرة النخلة، وباعه صاحبه حقه من ثمرة النخلة الأخرى بحقه من جذع هذه النخلة، فحصل لكل واحد نخلة مع ثمرة الأخرى؛ صح. انتهى.

فلعل قوله: وباع أحدهما حقه من ثمرة هنا؛ ليكون لكل نخلة وثمرة.

من "المغني": الثالث: أن يمكن تعديل السهام من غير شيء معها، فإذا لم يمكن ذلك؛ لم يجبر الممتنع، لأنها تصير بيعاً، والبيع لا يجبر عليه أحد المتبايعين.

مثال ذلك: أرض قيمتها مائة، فيها شجر، أو بئر تساوي مائتين، فإذا جعلت الأرض بينهما؛ كانت الثلث، فتحتاج أن يجعل معها خمسون يردها عليه من له البئر أو الشجرة؛ ليكونا نصفين متساويين، فهذه فيها بيع.

ألا ترى أن أحد صاحبي الأرض قد باع نصيبه من الشجرة أو البئر بالثمن الذي أخذه، والبيع لا يجبر عليه

…

إلى أن قال: وإذا كان بينهما أرض قيمتها مائة، في أحد جانبيها بئر قيمتها مائة؛ عدلت بالقيمة، وجعلت البئر مع نصف الأرض نصيباً، والشجر مع النصف نصيباً

…

إلى أن قال: ولو كانت الأرض لها بئر، فأراد قسمة البئر والشجر دون الأرض؛ لم يكن قسمة إجبار، لأن الشجر يدخل تبعاً للأرض؛ فيصير الجميع كالشيء الواحد، ولهذا تجب فيه الشفعة إذا بيع شيء من الأرض بشجره، وإذا قسم ذلك دون الأرض؛ فهو في القسمة ليس بتابع لشيء واحد، فيصير كأعيان مفردة من الدور والدكاكين. انتهى.

ومنه: وإن كانت الأرض كثيرة القيمة، بحيث يأخذ بعض الشركاء سهامهم منها، ويبقى منها شيء مع البئر والشجرة؛ وجبت القسمة.

مثاله: أن تكون قيمة الأرض مائتين وخمسين، فتجعل مائة وخمسين سهماً، وتضم إلى البئر ما قيمته خمسون، وإلى الشجر مثل ذلك، فيصير ثلاثة سهام متساوية، في كل سهم جزء من أجزاء الأرض؛ فتجب القسمة حينئذ. انتهى.

قوله في "المنتهى وشرحه" في القسمة: وتنعقد من مالك ومن وليه،

إذا لم يكن مكلفاً، كشراء ولي اليتيم له، وبيع ماله للمصلحة الخ.

الظاهر إذا رأى الولي المصلحة في القسمة للقاصر لكونه أصلح، أو إن لم يقاسم؛ يبس النخل أو بيع، ويرى القسمة أصلح من البيع؛ فيفعل الأصلح، والظاهر أن الغائب كذلك، قاله شيخنا.

قال في "شرح المنتهى" لمؤلفه: ومن كان بينهما عبيد أو بهائم وهي من جنس واحد، كالعبيد إن كانت كلها من النوبة، أو من الحبشة، والبهائم إذا كانت كلها بقراً أو جمالاً

…

إلى أن قال: وإلا فلا يجبر الممتنع، كما لو اختلف الجنس بأن كان بعض العبيد بيضاً أو بعضهم سوداً، أو نحو ذلك. انتهى.

قال في "الرعاية الكبرى": وإن كان ثلث أرضهما من جانب مساحة هو نصفها، قيمة العمارة في الثلث، أو بناء، أو شجر، أو بئر أو جودة أو قوة، أو أنه يسقى سيحاً؛ قسمت كذلك، وهي قسمة إجبار وتعديل. انتهى.

ومنها أي "الرعاية": وإن أثمر شجر المدين بعد موته؛ فالثمرة لا يتعلق بها دين. انتهى.

قوله: وإن ظهر في القسمة غبن فاحش أفسدها الخ.

الذي يظهر أن الغبن فيها كالغبن في البيع، وذكر أن عند الشافعية درهم من عشرة لا يكون غبناً، إلا أن تتعدد نحو عشرة في مائة.

والظاهر أن عندنا كذلك. أما الثمن ونحوه؛ فغبن قطعاً، قاله شيخنا.

قوله: وإذا أمانهم الفلاح بقدر ما عليه، أي من أجرة القسم أو الحفظ، أو أمانهم تبرع ما يستحقه الضيف، أي الضيافة الواجبة؛ حل لهم.

قال: وإذا لم يأخذ الوكيل لنفسه إلا قدر أجرة عمله الخ.

الظاهر أن هذا فيما إذا كان فلاح (1) في أرضين، وخرج إليهم المقطع

لهم الأرض بوكيل لنحو بيت المال، وأمين ليرصده، أي الحاصل قبل القسمة، وشاهد يحضرها ونحوه، ولم يأخذ الوكيل منهم إلا قدر أجرة مثله؛ حل له. فلو كان المقطع يقول: حق القاسم كذا، والوكيل كذا؛ لكونه عادة، ثم يأخذه ويعطيه أجرة مثله، ويأكل الباقي، مثل دليل الحاج يأخذ دلالته الأمير أحمر على كل عجمي، ليدفع له منها قدر أجرته، ويأكل الباقي؛ حل له، ويكون المقطع والأمير هو الظالم. فإن أعطاه المقطع ونحوه أكثر من أجرة مثله، فرد الفاضل، ولم يأخذ إلا أجرة مثله؛ جاز ذلك على قول الشيخ على المذهب، من تقرير شيخنا.

قوله في القاسم: عارف بالحساب. أي حساب ما هو يقسم إذاً، ولا يشترط أن يكون عارفاً باقي الحساب، كالمجتهد في مسألة؛ لا يلزم منه أن يكون مجتهداً في غيرها، قاله شيخنا.

قوله: الأرض التي ببعضها بئر الخ.

الظاهر وهو الذي نقله عن الشيخ محمد إمكان الشريك أن يحفر في نصيبه بئراً، لكونه يجد فيه الماء غالباً، لا صفصاف، ولا يكون فيه ماء، وكونه يسع البئر ومنحاتها، قاله شيخنا.

قوله: وكذا لو طلب الإجارة ولو في وقف الخ.

ظاهره: ويؤجره ولو مدة طويلة، قاله شيخنا.

قوله: ولكن طريقه أن يبيح كل منهما لصاحبه في المدة الخ.

هذا إذا كانا رشيدين حضوراً، لا قاصر ولا غائب فيهم؛ لأن الولي والوكيل لا يملكان الإباحة، قاله شيخنا.

قوله: فلو رجع أحدهما قبل استيفاء نوبته الخ.

الظاهر أن له الرجوع قبل جذاذ الثمرة، لأنها لا تملك إلا بالجذاذ، لكونه هو القبض، لكن إذا رجع قبله؛ رجع عليه صاحبه بقدر أجرة عمله، قاله شيخنا.

قوله: والزرع قصيل أو قطن الخ.

الظاهر أنه قطن، لأن أهل الشام يزرعونه كل عام، ولقول منصور في "شرح المنتهى": ما لم يصل إلى حالة يكون القطن فيها موزوناً؛ وظهر أن القطن لا قطن، كما قيل: أنه زرع، قاله شيخنا.

قوله: وإن كان بينهما نهر أو قناة الخ.

الظاهر إذا كان بين اثنين بئر، واختلفا عند قسمه؛ أن يكون لأحدهما ليلة، وللآخر يوم، ثم للأول يوم، وللثاني ليلة، فلو قال أحدهما: لي بئر غيرها، ويضر بي التنقل، وأريد الليل فقط، أو نهاراً؛ لم يلتفت لقوله، ولا يجبر الآخر، قاله شيخنا.

ولو كان له في البئر الآخر شريك، لقطع النظر عن شريكه في بئر آخر، فاختلفا في المبتدأ؛ اقرع، وكذا قرر الشيخ محمد، قاله شيخنا.

قوله: وإن طلب أحدهما تطويل الدور الخ.

الذي يحسن أنه إن كان الطالب لقصره، لطلب المضارة لشريكه، فلا يمكنه انتفاع معتاد؛ قدم قول طالب طوله.

ولقولهم: إن الجار إذا بنى مضارة؛ منع. والحاضن إذا انتقل عن البلد للمضارة؛ منع من نقلته بالولد، فكذا هنا، قاله شيخنا.

قوله: بيع عليهما فيكون البيع عند الحاكم.

والظاهر جواز بيع الحاكم على الشريك الآخر بثمن المثل، كما تقدم عن ابن عبد الهادي في "مغنيه" في الدابة، وكذا فعل الشيخ محمد بن منصور في زمن الشيخ محمد في اشيقر (1) وأقره ووجهه أن البيع انتقل إلى الحاكم فكان إليه، قاله شيخنا.

ومن "الإنصاف": ومنها جواز قسمة الثمار خرصاً، وقسمة ما يكال وزناً، وما يوزن كيلاً، وتفرقهما قبل القبض على المذهب

…

إلى أن

قال: عن "القواعد": وكذا لو تقاسموا الثمر على الشجر قبل بدو صلاحه بشرط التبقية. انتهى.

وإن قلنا: هي بيع؛ لم يصح في ذلك كله. وعبارة "المنتهى": تصح قسمة الثمار حال كون القسم خرصاً. انتهى.

الذي يظهر مع الإشكال أنه لا بد من الحزر في الخرص بأن القسمتين سواء كيلاً، ولو كان أحدهما أكثر قيمة؛ لجودته، قاله شيخنا.

والذي ظهر لنا بعده جوازه، كما يعلم من عباراتهم؛ فليحرر. وعند الشافعية: يجوز ولو كان أحد القسمتين أكثر من الأخرى.

وقال ابن هبيرة: اتفقوا على جواز القسمة، ثم اختلفوا، هل هي بيع، أم إفراز

…

إلى أن قال: وقال أحمد: هي إفراز، فعلى قول من يراها إفرازاً؛ يجوز قسم الثمار التي يجري فيها الربا بالخرص، ومن يقول: إنها بيع؛ يمنع ذلك. انتهى.

قال في "الإنصاف": وإن اقتسما فحصلت الطريق في نصيب أحدهما ولا منفذ للآخر؛ بطلت القسمة لعدم التعديل والنفع، هذا المذهب، وعليه الأصحاب

…

إلى أن قال:

قال في "القواعد": ويتوجه: إن قلنا: القسمة إفراز؛ بطلت. وإن قلنا: بيع؛ صحت وألزم الشريك تمكينه من الاستطراق، بناء على قول الأصحاب: إذا باعه بيتاً في وسط داره ولم يذكر طريقاً؛ صح البيع واستتبع طريقه، كما ذكره القاضي في خلافه. ولو شرط عليه الاستطراق في القسمة؛ صح. قال المجد: هذا قياس مذهبنا في جواز بيع كذلك. انتهى.

سئل ابن حجر، هل لولي الأيتام أن يقسم بينهم وحده؟

فأجاب: لا يجوز استقلاله بذلك، بل لا بد من قاسم آخر معه إن

كانت القسمة إفرازاً، وإن كانت بيعاً؛ فلابد من الحاكم أو منصوبه. انتهى.

قوله: بلا رد عوض من رب الطلق.

قال أبو العباس: إن كان رب الطلق يرد العوض لأجل غراس أو بناء؛ فيجوز حيث يجوز بيع الغراس والبناء عليهما. انتهى.

إذا اقتسما عقارهما فبانت القسمة فاسدة. إن كانت إفرازاً لا ضرر فيها؛ فلا رجوع لأحدهما على الآخر بعمله. وإن كانت قسمة تراض؛ فإنه يرجع كل منهما على صاحبه بعمله. وكذا يتراجعان الثمار فيها على كل حال، وأقل ما في قسمة التراضي، قول ابن عطوة: لأنها بيع، والمشتري يرجع على البائع بما أنفق إذا كان جاهلاً. قاله شيخنا.

قال في "جمع الجوامع": الرابع والثلاثون بعد المائة من أجوبة السبكي: قال: وقفت على تصنيف لطيف للقاضي شهاب الدين محمد ابن أحمد بن الخليل الشافعي قال: أرض مشتركة لاثنين أقرا أنهما اقتسماها قسمة صحيحة، وتسلم كل منهما ما خصه بالقسمة، وادعى أحدهما أن شريكه وضع يده على أكثر مما خصه بالقسمة، وعين حداً وقال: هذا الحد الذي وقعت القسمة عليه، وعين الشريك المدعى عليه حداً ثانياً، وقال: هذا الذي وقعت القسمة عليه، فالذي بيده هو حقي ولم أتجاوز الحد؛ فرأيت اختصاص المدعى عليه بما ورد الحد الأول، لاتفاق المتنازعين عليه، واختصاص المدعي بما وراء الحد الثاني، لاتفاقهما عليه، ورأيت ما بين الحدين يقسم بين الشريكين على نسبة ما كان بينهما قبل القسمة؛ لأنها أرض أقر كل منهما لصاحبه بنصفها وهي في يد أحدهما، ولا بينة على انتقال ما أقر به للخارج اليد، فينزع من يده، إلا أن يقيم بينة على أنها دخلت فيما خصه بالقسمة

…

إلى أن قال: فالحق ما قاله القاضي شهاب الدين، ولا يحتمل الحال بها أكثر من ذلك. انتهى.

المذهب خلافه لقولهم: وإن اختلفا في القسمة ولا بينة؛ بطلت، لكن كتبته بعد الإشارة من الشيخ عبد الله.

من "شرح المنتهى" لمؤلفه: قال ابن نصر الله يسأل عن فائدة قوله: ينقسم مع العلم بأن كل مكيل وموزون ينقسم.

قلت: وفائدته أن بعض الموزونات لا يجبر الشريك على قسمتها إذا طلب ذلك شريكه، وذلك كأن يكون ذلك من جنسين، وكالآنية من النحاس، والرصاص، ونحوهما مما يحتاج في قسمته إلى كسر ينقص قيمته، وكذلك بعض المكيل تتعذر قسمته بدون التراضي، كما إذا كان بينهما كر حنطة وكر شعير فاختلطا؛ فإن قسمتها حينئذ لابد فيها من التراضي، إذ لا يتيقن أن الحاصل لكل واحد منهما حصته من الحنطة وحصته من الشعير، بل يجوز أن يكون في حصة أحدهما أكثر مما في حصة الآخر؛ فيحتاج إلى تراضيهما لذلك. وكذلك لو كان الموزون مختلف الأجزاء، كصبرة حديد أو نحاس مختلفة الأجزاء. انتهى.

ثم قال: وعلم مما تقدم أن ذلك لا يجوز في غير المثلي؛ لأن قسمته لا يؤمن فيها الحيف، لافتقارها إلى التقويم، وذلك ظن وتخمين. انتهى.

هذا لا مخالف له، بل هو موافق لكلامهم، قاله شيخنا.

ومن "الزركشي": تنبيه: حيث توقفت القسمة على التراضي؛ فهي بيع بلا ريب، وحيث لم تتوقف عليه بل يجبر الممتنع؛ فهي إفراز على المذهب المشهور المختار لعامة الأصحاب. انتهى.

وأما من قسم عقاره بين أبينة، وقال: عليكما حجة في ذلك، ثم باع أحدهما نصيبه. إن لم يخرج نصيبه من الحجة؛ فسخ تصرفه لقدومها عليه قطعاً. وأما إذا ضمنها عنهما آخر. فالظاهر صحة الضمان، لأنه واجب أو يجب، قاله شيخنا.

قال ابن قندس: قوله: وإن اقتسما فحصل الطريق في نصيب أحدهما ولا منفذ للآخر؛ بطلت.

وجه البطلان أن القسمة تقتضي التعديل، والنصيب الذي لا طريق له لا قيمة له إلا قيمة قليلة؛ فلا يحصل التعديل، ولأن من شروط الإجبار على القسمة أن يكون ما يأخذه كل واحد منهما يمكن الانتفاع به، وهذا لا يمكن انتفاع به. فإن كان قد أخذه راضياً عالماً بأنه لا طريق له؛ جاز، لأن قسمة التراضي بيع، وشراؤه على هذا الوجه جائز. انتهى.

هذا إذا كان مالكاً مطلقاً، بخلاف ما إذا كان وكيلاً أو ولياً، أو ناظر وقف؛ فلا يجوز أخذه بلا طريق، قاله شيخنا.

من "الإنصاف": فوائد: الأولى: مثل ذلك في الحكم، لو حصل طريق الماء في نصيب أحدهما، قاله الشيخ.

وفي "الفروع" ونصه: هو لهما ما لم يشترطا رده، وهو المذهب، وتمامه فيه.

ومن جواب للشيخ محمد بن عثمان الشافعي: الثالثة والرابعة: يجوز قسمة الثمار بعد الجذاذ وقبله على رؤوس الشجر في شماريخه ودونها ولو مختلطاً (1)، من نحو بسر، ورطب، ومنصف، وتمر جاف، وزناً وكيلاً، وخرصاً. ومع التفاوت برضى المالكين، بناء على أن هذه القسمة إفراز، وهو الأصح، والربا إنما يتصور جريانه في العقد دون غيره. انتهى.

سئل الشيخ تقي الدين عن بستان مشترك حصلت فيه القسمة، فأراد أحد الشريكين أن يبني بينه وبين شريكه جداراً، فامتنع أن يدعه يبني أو يقوم معه على البناء؟

فأجاب: إنه يجبر على ذلك ويؤخذ الجدار من أرض كل منهما بقدر

حقه، نقلتها من خط ناصر بن محمد.

قال في "الإنصاف": الرابعة: لو أراد بناء حائط بين ملكيهما؛ لم يجبر الممتنع منهما، ويبني الطالب في ملكه إن شاء، رواية واحدة، قاله المصنف ومن تابعه. قال في الفائق: ولم يفرق بعض الأصحاب، اختاره شيخنا.

لا يجوز قسم الزرع سنبلاً بالوزن للجهالة إذاً، قاله شيخنا.

إذا كان بين اثنين زرع؛ فلا يقسم إجباراً، فيقسم بتراضيهما إن كان قصيلاً، قاله شيخنا.

إذا ادعى أحد المتقاسمين ديناً في التركة بعد القسمة؛ سمعت دعواه، لأنه لا تناقض. ولو ادعى عيناً بأي سبب كان؛ لم تسمع للتناقض، لأن إقدامه على القسمة اعتراف بكون المقاسم شريكاً له، قاله شيخنا.

عقار أراد أهله قسمته، وقوموه وحددوه، وقالوا: صاحب هذا السهم طريقه من الشارع، وهو بجنبه، والعقار وقف.

الظاهر صحته، وإن فتح الباب أولاً قبل القسمة؛ فأولى، وهو صريح كلام "جمع الجوامع"، قاله شيخنا.

قوله: تجب الشفعة إن كان للمشتري طريق غيرهن أو أمكن فتح بابه إلى شارع. انتهى.

فهذا يفيد جواز فتح الباب إلى شارع، والشفعة، قاله شيخنا.

ومن جواب للشيخ سليمان بن علي: وأما الجدار إذا كان بناؤه معلوماً على أهل الأرض؛ لم يزل مشاعاً حتى تقوم بينة بقسمته مع الأرض. وإن جهل؛ فعلى منكر اليمين. انتهى.

ومن جواب لشيخنا: وأما شرط عمارة الحيطان مشاعة في القسمة، بمعنى أنه إذا انهدم من الجدار ناحية؛ بناها الجميع؛ فتوقف فيه الشيخ محمد.

والظاهر صحته إذا لم يقسم، وتوقف أيضاً فيما إذا قسم العقار دون الحيطان.

والظاهر جوازه، فيكون الجدار على الإشاعة قبل القسمة. انتهى.

ومن جواب للشيخ عبد الوهاب بن عبد الله لمحمد بن ربيعة: وذكر لي أنك مفت بأن قسمة ثمرة الدقل (1) في رؤوس النخل، ما تصح إلا كل نوع على حدته، وأعلم أن الأمر ليس كذلك، بل تصح قسمة الثمار خرصاً، حتى إن الخضري يقاسم الدقل حيث سمح أخذ الدقل به عن الخضري، ويكون خرصه متساوياً كيلاً. انتهى. ومن خطه نقلت.

وقال الشيخ تقي الدين: فصل: ومن كان بينهما أعيان مشتركة مما يكال أو يوزن، فأخذ أحدهما قدر حقه بإذن حاكم؛ جاز قولاً واحداً، وكذلك بدون إذنه على الصحيح. انتهى.

ومن كلام أبي العباس أيضاً: قال: وأما قسمة اللحم بالقيمة؛ فالصحيح أنه يجوز، فإن القسمة إفراز من الانصباء، ليست بيعاً على الصحيح، وهكذا كان صلى الله عليه وسلم يقاسم أهل خيبر خرصاً، فيخرصه عبد الله بن رواحة على رؤوس النخل، ويقسمه بين المسلمين واليهود.

ولا يجوز بيع الرطب خرصاً، وكذلك كان المسلمون ينحرون الجزور، ويسقمونها بينهم بغير ميزان، وكانوا يفعلون ذلك على عهده صلى الله عليه وسلم، ثم قال:

ويجوز قسم الثمر قبل بدو صلاحه، ويجوز قسمة الأموال الرطبة، كالرطب والعنب وغير ذلك؛ فالمقصود بالقسم أن يكون بالعدل. فإذا لم يمكن التعديل بالكيل أو الوزن؛ كان التعديل يقوم مقام ذلك من الخرص والتقويم في الأموال الربويه. انتهى.

قال في "المغني" بعد كلام سبق: وإن اقتسما دارين، وأخذ كل واحد منهما داراً وبنى فيها، واقتسما أرضاً فبنى أحدهما في نصيبه أو غرس، ثم استحق نصيبه ونقض بناءه أو قلع غرسه؛ فإنه يرجع على شريكه بنصف البناء والغراس

…

إلى أن قال: ولنا أن هذه القسمة بمنزلة البيع، لأن الدارين لا يقسما قسمة إجبار على أن يكون لكل واحد منهما نصيب، وإنما يقتسمان ذلك بالتراضي، فتكون جارية مجري البيع. ولو باعه الدار جميعاً، ثم بانت مستحقة؛ رجع عليه بالبناء كله، فإذا باعه نصفها؛ رجع عليه بنصفه، وكذلك يخرج في كل قسمة جارية مجرى البيع، وهي قسمة التراضي كالذي فيها رد عوض، وما لا يجبر على قسمته لضرر فيه ونحو ذلك. انتهى. وكذلك عبارة "الإنصاف".

ومنه: أي "المغني"، بعد كلام سبق: فإن أخذه راضياً به، عالماً بأنه لا طريق له؛ جاز، لأن قسمة التراضي بيع، وشراؤه على هذا الوجه جائز. انتهى. وفيه ما تقدم.

قوله: في "شرح المنتهى" لمنصور: في الشركة كغلائها.

وفي "شرح المصنف": مثل إن غلت الدار. وفي نسخة "المغني": إن غلت معرفة كذا؛ فيزول الإشكال، وإن قيل: غلت؛ أشكل، لأن التركة بحالها، لكن زاد ثمنها، وليس ذلك كالوصية، لأن العبرة في الوصية بحال الموت، قاله شيخنا.

قوله: فإذا اقتسما فخرجت حصة أحدهما مستحقة الخ.

ففي قسمة التراضي يرجع على شريكه، لا في قسمة الإجبار، فإذا اقتسما عقاراً يقبل الإجبار بتراضيهما، فغرس أحدهما، فخرج نصيبه أو بعضه مستحقاً، هل يرجع على شريكه لأن القسمة بتراضيهما، أم لا يرجع لأن ذلك يقبل الإجبار؟

إن كانت القسمة مما يقبل الإجبار؛ لم يرجع، لأنها إفراز، وإلا رجع، لأنها بيع، قاله شيخنا.

من "الإنصاف": فائدة: لو كان له شجر وعليه دين فمات، فهنا صورتان: إحداهما: أن يموت قبل أن يثمر، ثم يثمر قبل الوفاء؛ فيبقى على أن الدين، هل يتعلق بالنماء

…

إلى أن قال:

والثانية: أن يموت بعدما أثمرت، فيتعلق الدين بالنماء، وتمامه فيه.

والذي ظهر: إن كانت مثمرة وقت الموت؛ فتركة، ولو قبل التشقق مع الثقل، قاله شيخنا.

واختار ابن عقيل: لا ينفذ العتق إلا مع يسار الورثة الخ.

الظاهر جواز العمل بهذا، وأن العمل عليه، ولا ينقض حكم الحاكم به، وأنه إذا لم ينفذ عتق مورثهم؛ فهم أولى، وفي المسألة من أصلها خلاف.

قال في "الإنصاف": وحكى القاضي في "المجرد": في نفوذ العتق مع عدم العلم وجهين، وأنه لا ينفذ مع العلم، وجعل المصنف ما أخذها في "الكافي"، هل يملك الوارث إسقاط الحقوق المتعلقة بالتزامها، أم لا؟ ثم ذكر كلام ابن عقيل، من تقرير شيخنا.

قوله: ولا ينفرد بعض الشركاء باستئجار قاسم الخ.

يحتمل أنه لا ينفرد بالأجرة، لأنها على الشركاء على قدر الملك، ويحتمل: لا يستأجر إلا بإذن شركائه، لكن إذا رضوا القسمة فاستأجر أحدهم قاسماً، مثل كبيرهم وصاحب تصرفهم، وشاور جملتهم؛ جاز ولو لم يشاور كلهم، ولو لم تصح الأجرة، فالقاسم له أجرة المثل على الشركاء، قاله شيخنا.

قوله: ومن ادعى غلطاً فيما تقاسماه الخ.

الظاهر عند الشيخ محمد أن ذلك خاص بالطلق، فأما الوقف، فإذا ثبت الغلط؛ انقضت القسمة لفوات التعديل، قاله شيخنا.

قوله: ومن خرج في نصيبه عيب جهله الخ.

هذا في غير الوقف، لأن أخذ الأرش بيع لبعض الوقف ولا يجوز.

قوله: كسد طريقه الخ. أيضاً في غير الوقف، لأنه لا يقدم على ما يضر بالوقف، من تقرير شيخنا.

قوله: والزرع قصيل أو قطن الخ.

الظاهر أنه القطن؛ لقوله في "شرح المنتهى": الصغير ما لم يصل إلى حد يكون موزوناً، وهو والله أعلم تفتحه، وهذا لا يتصور في الزرع قاله شيخنا.

قوله في القسمة: فلا يفعلها، أي القسمة الولي إلا إذا رآها مصلحة، وكذا إذا كان في ترك القسمة ضرر على شريكه؛ فإنه يقسم على الغائب، ولا يعتبر له المصلحة؛ لكن إذا كان القسم أصلح لانفراده، لأنه يحصل له حقه، ومع كونه مشاعاً يؤكل؛ جاز القسم، لأن في الإشاعة عليه ضرراً والحالة هذه، قاله شيخنا.

العقار الذي بعضه وقف لا ينقسم إجباراً؛ ليس في قسمته إلا التراضي، لأنه لا يباع، فيجبره شريكه على البيع، قاله شيخنا.

قال ابن قندس في "حاشيته": قوله: ورجل، ويمين المدعي رجل، عطف على ما تقدم في قوله: يجب تقديم شهادة الشاهد على اليمن. وذكر ابن عقيل في "عمد الأدلة" أنه يجوز سماع اليمين قبل الشاهد في أحد الاحتمالين. وذكر المصنف المسألة في آخر باب الشهادة على الشهادة في مسألة إذا حكم بشاهد ويمين، فرجع الشاهد.

وظاهر كلامهم أنه تقبل شهادة الشاهد واليمين في مسألة الدعوى على الغائب، والصبي، والمجنون؛ لأنهم لم يستثنوا ذلك، وقد ذكر المصنف في مسألة الدعوى على الغائب ما يدل على ذلك بقوله: ولا يتعرض في يمينه لصدق البينة، وفي "الترغيب" لكمالها، فيجب تعرضه إذا أقام شاهداً وحلف معه، فدل كلامه على قبول الشاهد واليمين. انتهى.