الرئيسية
أقسام المكتبة
المؤلفين
القرآن
البحث 📚
سماعه: إن شارفت الحيض وأنبتت؛ لم يفسخ، وسمع إنما فرض المسألة في غير بالغ، فلعل الإنبات عنده علامة بلوغ، لاسيما وفي نص سماعه: وجرت عليها المواسي.
قُلتُ: الأمر بكتب تفويض المرأة العقد عليها في غير ذات الجبر، ثالثها: في الثيب لا البكر للشعبي عن بعضهم قائلًا: صمتها دال على ذلك، وابن حبيب محتجًا بأن ولايته العقد عليها بالشرع لا بجعلها، وابن زَرْب محتجًا بأنه لا يلزم من رضاها بالزوج رضاها بالعقد للولي عليها؛ لجواز تقدم حلفها لا تزوجته بعقده وغير ذلك.
الشعبي عن ابن لبابة: يزوج من لا ولي لها السلطان إن كان يقيم السنة، ويهتبل بما يجوز به العقد وغلا قلا، ويعقد عليها صاحب السوق إن كان يسأل، ويكشف عن مثل هذا.
وسمع ابن القاسم نكاح من زوجت غلبة غير جائز فسخه بغير طلاق، ولا تنكح إلا بعد ثلاث حيض.
[باب في النكاح الموقوف]
والنكاح الموقوف فيه طرق:
الباجي: هو أن يعقد الولي نكاحها، ويوقفه على إجازتها، ويذكر أنه لم يعلمها ذلك في إجازته إن أجيز بالقرب روايتان.
ابن القُصَّار قائلًا: الذي ذكره أصحابنا جواز ما وقف على إجازة الولي أو أحد الزوجين.
الباجي: هذا موقوف أحد طرفيه على الآخر، وهو أحد ضربي النكاح الموقوف، وكذا لو أنفذ الزوج قبوله، وبقي الإيجاب موقوفًا، والثاني: أن يكمل الولي العقد على نفسه، والمرأة على أنها بالخيار؛ فهذا موقوف طرفاه على الخيار.
قال ابن القُصَّار: القياس القرب فيه كالبعد والتفريق بينهما استحسان لأن يسير العمل في الصلاة عفو.
الباجي: قوله: التفريق بين القرب والبعد استحسان صحيح في الموقوف طرفاه، وهو في الصلاة قياس صحيح حق، واجب لعسر الاحتراز من يسير العمل في الصلاة، أما النكاح الموقوف طرفاه، وقد وجد جميعه؛ فالقرب فيه كالعبد؛ لأنه إن وقع صحيحًا؛ وجب جوازه، ولو طالت مدته، وإن وقع فاسدًا؛ فسخ، ولو بالقرب؛ فإنه أجاز البيع الموقوف، ولو طالت مدته، وغنما يفترق ذلك في الموقوف أحد طرفيه على الآخر؛ لأن سنة النكاح اتصال طرفيه، ولا بد فيه من يسير مهلة، فيجب أن يكون في أجزاء الموقوف طرفاه مطلقًا ومنعه قولان، والمنع الصحيح، واختاره ابن القُصَّار.
والموقوف أحد طرفيه على الآخر في كراهة ما قرب منه قولان، ولأبي زيد عن ابن القاسم في جارية زوجها وليها إن رضيت؛ يفسخ ولو قربت، قيل: فإن دخلت قال: ما أدري، وكأنه ضعف فسخه؛ فلا خلاف على هذا في صحته؛ إنما الخلاف في كراهته، وفي جواز ما بعد منه، وإبطاله قولان.
روى ابن حبيب: لا يقام عليه، ولو بعد البناء، وقاله أَصْبَغ مرة، وقال أخرى: يؤمران بفسخه قبل البناء دون جبر.
قال: وقد قال مالك: إن أجازته جاز، وقال مرة: لا أحب المقام عليه، ولو أجازته.
قُلتُ: الفرق بين الضربين أن الأول لم يتقرر فيه مجموع حقيقة الإيجاب والقبول، والثاني تقرر فيه مقيد الخيار، والأول يمتنع كون تمامه إن تم يوم نزل؛ بل يوم تم، والثاني يمكن فيه ذلك، وذكر ابن زرقون عنه بدل ما نقلناه عنه ثانيًا معطوفًا على ما نقلناه عنه أولًا ما نصه: أو يكون موقوفًا طرفاه على رضى المرأة، ورضى الرجل، ويكمل الولي العقد على نفسه.
ابن رُشْد: في إمضاء الموقوف على رضى أحد الزوجين القريب المجهول وقفه للآخر ثالث الروايات: يستحب فسخه لا بحكم، ولأَصْبَغ: يؤمران قبل البناء بالفسخ دون حكم به.
قُلتُ: قيد الصقلي قول أَصْبَغ بالبعيد، وكذا مر للباجي.
ابن رُشْد: المشهور الأولى، ومعنى الثانية ما لم يبن، ولو أعلم الولي الزوج أنه لم يستأمرها وجب عدم جوازه؛ لأنه نكاح خيار لتزويجه إياها على إن رضيت.
وسمع أبو زيد ابن القاسم: يفسخ، وتفريق بعضهم بأن الحاضرين لهما مندوحة عن الخيار بعيد؛ يلزمه جواز إنكاح بعيدة الغيبة للعجز عن إنجاز النكاح.
أّصْبَغ وسَحنون: القرب يومان.
عيسى: ومن اليسير من مسجد أو سوق إليها.
ابن رُشْد: البعيد ظاهر الروايات يفسخ اتفاقًا، وهو رأي شُيُوخنا وقول التونسي: كالقريب أقيس؛ لأن خيارها إن جعل كشرطيٍّ وجب فسخه في القرب، وإن جعل كحمكمي؛ جاز في البعد كنكاح عبد بغير إذن ربه، ويأتي لابن رُشْد بينهما تفريق، وأيضًا هو قسم ثالث؛ لأنه حكمي للمرأة شرطي للولي العاقد.
ابن رُشْد: وعلى التسوية في جوازه وفساده ثالثها في القرب، وفي فسخ القريب والبعيد على عدم جوازه مطلقًا، أو ما لم يبن، أو ما لم يطل بعد بنائه ثلاثة لأَصْبَغ ومحمد مع سماع عيسى ابن القاسم مرة وسماعه أخرى.
الصقلي عن ابن القاسم: أحب إمضاءه في الابن الكبير البائن إن وطئ حين علم.
ابن زرقون: في إجازة النكاح الموقوف ثالثها: في القرب لروايات ابن القُصَّار والجلاب وابن القاسم، وقال أشهب بالأولى.
قُلتُ: هذا خلاف قول ابن رُشْد: ظاهر الروايات يفسخ البعيد اتفاقًا.
ابن رُشْد: فسخه قبل الرضا بلا طلاق ولا إرث فيه، وقول عيسى عن ابن القاسم فسخه إن قال الولي: أذنت وكذبته بطلاق بعيد.
وفي الحرمة به إن فسخ قبل الرضا، أو قدمت فأنكرت ثالثها: الكراهة لأصبغ وابن الماجِشُون مع الشيخ ولها، واحتج الشيخ بأنه لو قال: زوجت ابنتي فلانًا إن رضي فقال: لا أرضى؛ لم يحرم وهو صحيح.
قُلتُ: إيقاع العقد دون تصريح بوقفه على أمر يؤول وقفه عليه أقرب للتمام، والصحة منه مصرحًا بوقفه عليه؛ ولذا خالف الخيار الحكمي الشرطي.
قال: وفي فسخه بطلاق، وثبوت الإرث فيه بعد رضاها قولان نص عليهما قائمان من قولها في وجوب الطلاق والإرث فيما فسخ من مختلف فيه، وتقع الحومة به، وإن فسخ قبل البناء اتفاقًا.
وسمع ابن القاسم: من زوج أخته حاضرة بلدة، فأنكرت وقالت: لم أرض، ولم أوكله، ثم أقرت بعد ذلك، وأحبت إجازته قال: لا أراه إلا بنكاح جديد.
ابن رُشْد: مثله فيها سواء أرادت بإنكارها رد النكاح أو الإباية من إجازته خلاف تفرقتها بين ذلك في رب عبد تزوج بغير إذنه؛ لأن إنكاح المرأة بغير إذنها على الرد؛ إذ لم ينبرم بين الزوجين بدليل أن الأمر إذا طال لم يكن لها أن تجيزه، وتزويج العبد على الإجازة حتى يرد لانبرامه بين الزوجين، وإنما الخيار لغيرهما بدليل أن طول الأمر لا يمنع إجازته، وجعل ابن وَهْب المرأة كالسيد في ذلك وهو الأظهر أن لها الإجازة بالقرب والبعد ما لك تصرح بالرد كالسيد في القرب والبعد.
قُلتُ: هو في النوادر: رواية لابن وُهْب: العُتْبِيّ عن القرينين في سماع ابن القاسم: قال مالك: من زوج أخته، فمات زوجها فقال: ورثته أقيموا البينة أنها كانت رضيت؛ يكفي قولها: كنت رضيت.
ابن رُشْد: إن حققوا الدعوى أنها ما كانت رضيت حلفت، فإن نكلت حلف الورثة، وسقط إرثها، وإن لم يحققوا؛ ففي وجوب حلفها خلاف.
وفيها: إذن المزوجة بغير إذنها في إمضائه بالقرب نطقٌ.
الباجي: ومثلها البكر المعنسة واليتيمة يساق لها ما نسبت معرفته لها، والمزوجة من ذي رق.
ابن عات: أو ذي عاهة، وفي المرشدة ثالثها: إن كان مهرها عرضًا للمتيطي عن المشهور مع ابن العطار والباجي، وكثير من الشُيُوخ وابن لبابة.
وفيها: إن أقرت بالإذن، وأنكرت إنكاحه إياها؛ صدق إن ادعاه زوج.
اللخمي: عزلها إياه إثر قوله: زوجتك؛ لغو.
ويختلف إن عزلته فقال: كنت زوجتك، والأحسن تصديقه.
قُلتُ: مفهوم قولها في النكاح وغيره عدم تصديقه.
وفي أقضيتها: إن قال المعزول: ما في ديواني شهدت به البينة عندي؛ لم يقبل قوله، ولو ثبت عزل الوكيل؛ قبل عقده جاهلاً عزله، ففي لزوم عقده ولغوه نقل المتيطي عن أبي الفرج مع ابن القُصَّار وغيرهما، وابن القاسم مع إسماعيل القاضي، وابن المنتاب وغيرهم وبه القضاء.
وسمع يحيى ابن القاسم: من أشهد لرجل بإنكاحه وليته، فأنكرت علمها بذلك ورضاها به إن كان افشهاد بحيث يعلم أنها لم تعلمه؛ فلا يمين عليها مثل كونه في المسجد، وإن كان بحيث يرى أنها عالمة؛ حلفت ما وكلته ولا رضيت، ولا ظنت أن اللعب الذي كان بدارها، ولا الطعام الذي صنع لها إلا لغيرها، فإن نكلت؛ لزمها النكاح.
ابن رُشْد: في لزوم حلفها رجاء أن تقر بالنكاح، ولا يلزمها إن نكلت ثالثها تفصيل هذا السماع.
وقوله: إن نكلت لزمها؛ يريد: بعد حلف الزوج إن حقق الدعوى، وإلا فعليه يمين التهمة.
عن غيره وليًا أو وكيلًا إن زعم في العقد أنه بإذن الغائب؛ لم يفسخ قبل قدومه.
ابن رُشْد: اتفاقًا، فإن صدقه؛ صح ولو بعد، وإن كذبه ورده؛ سقط.
وفي يمينه قولان، فإن رضيه؛ فعلى ما مر، ولو قال: بغير إذنه فسد، ولو قرب اتفاقًا.
قُلتُ: هذا الاتفاق خلاف ما مر للباجي في تفسير الموقوف، ولو سكت، فسمع ابن القاسم في وكيل الزوج كالأول أَصْبَغ: وكذا أحسبه قال فيمن زوج ابنة الرجل البكر.
محمد: هو فيها زفي أمة الرجل أثقل.
وقال أشهب: لا يجوز النكاح بحال ولو صدقه الأب.
ابن رُشْد: هو ظاهر قولها: إن زوج أخ أخته البكر؛ لم يجز، ولو أجازه الأب إلا القائم بأمر أبيه المدبر لشأنه.
وقال التونسي: لا فرق بين ذلك، فإما أن يحمل الأمر على التوكيل في الجميع؛ فيجوز، أو على الافتيات؛ فلا يجوز.
أبو عمر: من عقد نكاحًا بوكالة ثم طلقت؛ لم يزوجها مرة أخرى إلا بتوكيل جديد.
قُلتُ: ويتخرج على نقل المتيطي أخرى، وروايتي ابن عتاب أن لوكيل الأب جبر البكر بمطلق توكيله على إنكاحها أن له إنكاحها ثانية بمطلق توكيله.
وسمع ابن القاسم: لا يشهد على المرأة في نكاحها إلا من يعرفها أو بعد رؤيتها.
ابن رُشْد: إن فقد من يعرفها، فإن شهد، وثم من يعرفها أولًا؛ فلا يشهد على شهادته غيره؛ لاحتمال كون المشهدة غيرها، فيؤدي ذلك إلى الشهادة عليها، وهي لم تشهد أحدًا، وذلك باحتمال موت الشهيدين الأصليين المستندين للرؤية، وشهادة من أشهداه على شهادتهما عليها.
قال أَصْبَغ ومالك: والبيع والوكالة والهبة ونحوها لا يشهد فيها إلا على من يعرف بخلاف النكاح.
ابن رُشْد: خوف الشهادة على خطة إن مات، وعلى عملنا اليوم لا يشهد على خطه إلا في الحبس، ونحوه تكون الحقوق كالنكاح.
قُلتُ: لابن حارث في باب الشهادة على الخط: جرت عادة الناس، واستحكمت في زمننا في كل بلد دخلته على المسامحة في إيقاع شهادتهم على من لا يعرفون.
ورأيت بعض العلماء: يسامح في إيقاع شهادته على من لا يعرف بعين ولا اسم؛ لئلا ينبه العامة على وهن الشهادة على من لا يعرف بعينه ولا اسمه، ومن فوضت في إنكاحها لوليها من غير معين؛ ففي وقفه على رضاها ثالثها: إن زوجها منه، للخمي عن أحد قوليها مع سماع القرينين، واللخمي عن نقل ابن القُصَّار مع نقل ابن حارث، واللخمي مع ابن رُشد عن ثاني قوليها، والعُتْبِيّ عن سَحنون قائلًا: إن زوجها كفؤها بكرًا كانت أوثيبًا، وإشارة اللخمي إلى تخريجه على قول سَحنون في وكيل البيع يرد بأن النكاح أشد؛ لأنه في النفس.
وقول ابن رُشْد: إن زوجها من نفسه؛ لم يلزمها اتفاقًا خلاف ما تقدم للخمي وابن
حارث، وعلى الأول في صحته برضاها مطلقًا أو بالقرب.
نقل ابن رُشْد عن المذهب وابن حبيب رادًا قول ابن حبيب كمن زوج وليته قبل أن يستأمرها بوضوح الفرق بينهما.
قُلتُ: ومع هذا فبقول ابن حبيب شرح ابن عبد السلام قول ابن الحاجب.
وسمع القرينان لمن جعل إنكاح وليته لمن طلب ذلك منه بجعل أو دونه عزله ولا يحل فيه جعل، ويرد ولو أنكحها، ويلزمها إنكاحه إن كانت بكرًا ذات أب أو ثيبًا، وقد سمي لها الزوج قبل العقد، وإلا لم يلزمها إلا بالبناء بها؛ لأنه رضى منها به لقول مالك فيمن فوضت أمرها لوليها، ولا يلزمها إنكاحه إياها من لم يسمه لها.
ابن رُشْد: حرمة الجعل؛ لأنه لما كان له عزله عن إنكاحها لم يدر هل يتم له غرضه بتركه عزله أو لا يعزله؟ فكان غررًا مع سلف جر منفعة، وهي رجاؤه حصول غرضه، وهو تزويجه إياها ممن أحب، ولو لم يكن له عزله لا جعل الجعل؛ جاز على قول سَحنونفي البكر والثيب، ولو لم يسم لها الزوج، وعلى قول مالك في البكر والثيب: إن كان سمي لها الزوج لحصول غرضه وهو الإنكاح.
قُلتُ: في هذا التخريج نظر؛ لأنه على فرض لم يعلم من قاله معينًا ولا مبهمًا.
قال: وسمع عيسى إجازة ابن القاسم: أن يعطي الرجل آخر جعلًا على أن يوليه بعض سلعته؛ لأنه لم يجعل له رجوعًا في ذلك؛ لأن الحق فيه له لا لغيره والنكاح الحق فيه للزوجة.
وفرق بعضهم بأنه في النكاح جعل على ما لا منفعة فيه لدافع الجعل، وله في البيع منفعة؛ إذا قد يشترط على المشتري أكثر من الجعل؛ فينتفع بالزيادة.
ولو شرط في النكاح شيئًا لنفسه؛ كان للزوجة، وكان يغرب بهذا القول واهتدائه إليه، وهو وهم؛ لأن المشترط في البيع للبائع؛ لأنه كالنكاح.
قال: وتشبيه ابن القاسم مسألة من وكل على إنكاح وليته المالكة أمر نفسها يزوجها من لم يسمه لها بمسألة من فوضت أمرها لوليها غير صحيح؛ لأنهما مفترقان، أما من زوج وليته قبل أن يستأمرها، أو وكل من زوجها، كذلك فلا خلاف أنه لا يلزمها.
ومن وكلته وليته أن يزوجها، فزوجها ولم يسم لها الزوج؛ ففي لزوم النكاح لها خلاف تقدم.
قُلتُ: تشبيه ابن القاسم؛ إنما هو في عدم لزوم العقد لها، والفرق المذكور ينتج كون التشبيه المذكور قياس أحرى.
والرواية: كراهة إنكاح الوصي من في ولايته من نفسه أو ولده إلا بإذن السلطان.
ابن سَحنون: هو مقدم القاضي أشد كراهة.
اللخمي: إن نزل نظر، فإن عدل في المهر والكفاءة مضى، وإن قسط في المهر، فإن رجع للعدل؛ أمضى، وإلا فسخ قبل البناء وبعده، يجبر على الرجوع للعدل، وإن لم يكن كفاءة؛ رد إلا إن نزل بالمولى عليه عيب، أو فقر يوجب حسن إمضائه.
وفيها: من زوج ابنه ساكتًا، فلما فرغ قال: ما وكتله ولا أرضى؛ حلف على ذلك وبرئ.
اللخمي: إن أنكر حين فهمه العقد عليه؛ لم يحلف وبعده حين فراغه هو مسألتها، وعلى قولها لو نكل؛ فالأحسن قول الشيخ: لا غرم عليه، لا قول غيره يغرم نصف الصداق، وبعد تمام العقد وتهنئته به لا يقبل قوله، ويغرم نصف الصداق، ولو رضي بعد ذلك بالنكاح، فإن قرب رضاه، ولم يكن منه إلا الإنكار؛ فله ذلك، واستحسن حلفه أنه إن لم يرد بإنكاره فسخًا، فإن نكل؛ لم أفرق بينهما، وإن رضي بعد طول أو كان قال: رددت العقد لم يكن له ذلك إلا بعقد جديد.
الباجي والشيخ عن ابن القاسم: إن أبي ولي إنكاح وليته، وأبدى وجها قبل، وغلا أمره السلطان بإنكاحها، فإن أبى زوجها عليه.
المتيطي وابن فتوح: على هذا عمل الناس في غير الأب في ابنته البكر لا رواية ابن سُحنون عنه مشاورة السلطان الولي في الإنكاح، وعلى المعروف وقفوه في البكر على ثبوت بكارتها وبلوغها، وكفاءة الزوج ورضاها به، وبمهره منه مهر مثلها، وخلوها من زوج وعدة، وإن لا ولي غيره، وفي الثيب على ثبوت ثيوبتها، وملكها أمر نفسها، وما بعد الكفاءة سوى أنه مهر مثلها.
وفي الكفاءة قولان للباجي مع بعض الموثقين وابن فتوح مع بعضهم.