‌[باب العاضل في النكاح] - المختصر الفقهي لابن عرفة - جـ ٣

وفي لزوم ثبوت حريتها نقل المتيطي عن فضل مع أَصْبَغ، وتخريج الباجي على أصل أشهب وابن القاسم.

قُاتُ: التخريج على أصل أشهب من القذف يرد بأن الحد يدرأ بالشبهة.

ابن سَحنون: ليس قول أَصْبَغ ببين؛ لأن الأصل في الناس الحرية.

‌

‌[باب العاضل في النكاح]

وفي كون الولي ليس عاضلًا برده خاطبين حتى يرد الأكفاء مرة بعد مرة مطلقًا أو برده أو كفء ثالثها: إن كان أبًا مطلقًا، أو وصيًا في البكر، ورابعها: إن كان أبًا في البكر حتى يتبن ضرره، لنقل ابن فتوح والمتيطي عن أبي الفرج، ونقل ابن فتوح والصقلي عنها.

وفيها: قلت: إن أبي أب إنكاح أول خاطب رضيته كفؤًا قال: لم أسمعه، ولا يكره إلا إن عرف ضرره، قال له السلطان: زوجها وإلا زوجتها عليك.

قُلتُ: أخذه برد خاطب أو خاطبين.

قال: لم أسمعه إلا أن يعرف ضرره.

ابن حبيب: لا يمنع أب منع إنكاح ابنته منع مالك إنكاح بناته، ورغب فيهن خيار الرجال، وفعله أهل العلم قبله وبعده.

ابن فتوح: ليس عليه العمل.

اللخمي: إن كان عالمًا صالحًا ترك قد يكون لعيب أو نقص لا يغتفره الأزواج، وإلا سئل الجيران، فإن لم يعلم عذره؛ منع.

وقول ابن عبد السلام: حمل الأكثر قول ابن حبيب على الخلاف ليس كذلك؛ لأنه في المدَوَّنة شرط تبين ضرره.

وقول ابن حبيب فيمن لم يعلم قدر ضرره يرد بأن لفظها إن عرف عضله، وضرره ولم يكن نظرًا زوجها السلطان إن طلبته؛ فظاهره إن عدم كونه نظرًا تفسير لقوله: ضررًا يوجب تزويجها عليه، وظاهر قول ابن حبيب عدم منعه، وإن لم يظهر كون منعه نظرا وهما بناء على حمل فعله فيما لم يظهر سداده على عدمه أو عليه.

وإن اختلف أولياء؛ فعدد واحد بعد عقد أحدهم مضى إلا لحق في كفاءة، وقاله الشيخ عن ابن حبيب دون استثناء، وعزاه لمالك وأصحابه وقبله فيمن يعقد ستة.

اللخمي عنها: ينظر السلطان في ذلك.

عبد الحق عن بعض القرويين: تعين المرأة أحدهم، ورد الباجي بأن نصها ينظر السلطان، ووهمه ابن زرقون بأن عبد الحق إنما ذكره إثر قول سَحنون: معناه في الوصيين، فبين عبد الحق حكم الوليين.

اللخمي عن ابن حبيب: أفضلهم، فإن استووا فأسنهم، فإن استووا وليه كلهم إن تشاحوا، وزاد المتيطي والباجي عنه: وليس للمرأة أن تفويض لأحدهم دون سائرهم.

الباجي: لأنه حق للولي، وقول مالك فيها على أنه حق لها.

الكافي: أفضلهم، فإن استووا عقد السلطان، أو من يعينه منهم قال: وقيل: يعين ولا يعقد.

اللخمي: لو قيل: يعقدون أجمعين دون تعيين الأفضل؛ حسن؛ إذ لا وهم فيه.

وفيها: إن اختلفوا وهم في قعدد واحد في نكاح المرأة نظر السلطان، قيل: لابن القاسم هذا: إن فوضت إليهم فقالت: زوجوني أو خطبت فرضيت، قال نعم.

قال أبو عمران: يعني الأولياء.

المتيطي عن ابن سعدون: يحتمل أن اختلافهم فيمن يعقد أو في الزوج.

قُلتُ: إن كان في الزوج تعين من عينه إن كان كفؤا.

قلت لمالك: كلا معتقي المة وليها.

قُلتُ: فإن زوجها أحدهما دون إذن الآخر قال: نكاحه جائز، وإن لم يرض، ثم قال: لا رد لأحد أخزين إنكاح الآخر أختهما، فحمل عياض مسألة المعتقين على جوازه ابتداءً.

قال: وتعقيها بعضهم بأنما لأحدهما نصف الولاء والأخوة أقوى لا شيء؛ لأن الولاء لحمة كلحمة النسب لا يتنصف، ومسألة الخوين تضعف قوله؛ لأن إنكاح أحدهما جائز على الآخر اتفاقًا، وغن أشار بالتنصيف للإرث؛ لزمه في الأخوين، وله أن يقول للمنفرد منهما: كل الإرث بخلاف المنفرد من المعتقين.

قُلتُ: فآل الأمر لزوم التعقب.

ومن زوجت رجلين بوكيليها؛ ففي كونها للأول مطلقًا أو للثاني إن اختص ببنائها قولا المغيرة مع ابن عبد الحَكم، والمتيطي عن ابن مسلمة والمشهور معها، وقيدوه بعدم علمه بالأول قبل بنائه لقضاء عمر به ثم معاوية.

اللخمي وابن رُشْد وغيرهما: بناءً على أن العزل بنزوله أو بلاغه.

قُلتُ: فيناقض قول نكاحها قول صلاتها إذا قدم والٍ بعد خطبة الأول أعادها.

ابن رُشْد: في لغو إقرار مزوجه أنه عقد له عالمًا بعقد الأول وإعماله نظر، ولو ثبت علمه به ببينة قبل عقده؛ فسخ بغير طلاق، وعزاه اللخمي لمحمد.

المازري: وترد للأول بعد الاستبراء، ولو أقر الثاني بعلمه بالأول قبل بنائه؛ فسخ عقده، وفي كونه بالطلاق نقل الشيخ عن محمد وابن الماجِشُون.

المتيطي عن ابن حبيب: تلذذ الثاني بها كبنائه، ولو جهل كون المختص بالبناء ثانيًا، ففي كونه كذلك، أو أحق اتفاقًا طريقا اللخمي وابن رُشْد، ولو جهل الأول ولا اختصاص ببناء؛ فسخا، وفي كونه بطلاق ثالثها: لمن تزوجها بعد زوج منهما لابن القاسم وابن حارث عن سَحنون مع المتيطي عن محمد والأكثر عنه، وفي تصديق المرأة أو الوليين في تعيين قولان لأشهب، وأنكر أصْبَغ الأول، ولها.

المتيطي عن ابن عبد الرحمن وابن سعدون: قولها بناءً على لزوم إنكاح الأول دون تسمية الأول لها، وعلى عدم لزومه؛ يخير في أحدهما.

ابن سعدون: على أن من خير بين أمرين لا يعد منتقلًا، ولو بان كون عقد الثاني بعد طلاق الأول قبل بنائه، ففي صحة الثاني مطلقًا، أو إن كان العاقد له أبًا أو ابنًا نقل ابن رُشْد عن المذهب، وعن ابن الماجِشُون موجهًا الثاني بأن ولاية الأب دائمة، وولاية غيره تنقضي وكالته بتزويج الأب قبله، ولو بان أنه في عدة وفاة الأول؛ فسخ في حياته، وبناؤه في عدة وفاته غير عالم بالأول في صحته؛ فلا ترث الأول وفسخه فترثه؛ لأنه نكاح في عدة قول محمد، وتخريج ابن رُشْد على امرأة المفقود يبين ذلك فيها.

قُلتُ: نقل الصائغ عن التونسي مناقضة قول محمد هذا بقوله في المفقود، واختار أنه ناكح في عدته.

قُلتُ: قد يفرق بأن الحكم بالعدة للمفقود آكد؛ لتقدم تقرر نكاحه، واختصاصه بالزوجة دون معارض له.

قال اللخمي عن محمد: ولو بنى عالمًا بالأول؛ فسخ نكاحه، واعتدت من الأول وورثته، وكذا إن طلق؛ فسخ وردت للأول.

قُلتُ: ولو ماتت ولاحق بها، ففي إرثهما إياها نصفين قولا ابن محرز وأكثر المتأخرين بناءً على أن الشك في تعيين مستحق الإرث أو في موجبه، ورجحه التونسي بأنها لو بقيت حية؛ فسخ نكاحهما.

ابن محرز والتونسي عن بعض المذاكرين: من لم يزد صداقه على إرثه؛ فلا شيء عليه، وإلا غرم الزائد لإقراره بموجبه.

التونسي: هذا إن ادعى كل منهما أنه الأول، وإن شكا؛ فلا غرم، ولو ماتا أو أحدهما؛ فلا إرث لها.

ابن محرز: ولها أخذ صداق من وافقته على أنه أول؛ لأنه إقرار بمال، ولو أقام بينة أنه الأول؛ سقطتا، وفي الترجيح بالعدالة نقل ابن حارث عن سَحنون مع ابن الماجِشُون، وأشهب مع ابن القاسم.

اللخمي: لو عقد الوكيلان في مجلس واحد؛ فسخا، ولو بني أحدهما لعلم كل منهما بعقد الآخر، وقول ابن شاس والكافي: إن عقدا معًا ترافعا؛ ظاهره ولو جهل كل منهما عقد الآخر، ولم يفرق الأكثر بين توكيلها ولييها في كلمة أو متعاقبين.

وقال الباجي: إن تعاقبا؛ ثبت الول وفسخ الثاني، ولو بنى وحده، ورواية محمد معها: لو وكلت ولييها؛ فالأول أحق إلا أن يبني الثاني؛ فهو أحق، وناقض الصائغ قولها بذي ثلاث نسوة، وكل رجلين على إنكاحه، فزوجه كل منهما امرأة، ودخل بالثانية غير عالم أنها ثانية؛ يفسخ نكاحها لا الأولى، ورد جواب بعض البغداديين بأن أصل وكالة المرأة على إنكاحها ضروري؛ لامتناع إنكاحها نفسها بخلاف الرجل؛ بأنه يلزمه لو وكل رجلين على بيع سلعة فباعاها؛ فالثاني أحق بها إن قبضها وبيعه كنكاحه.

قُلتُ: يجاب بأن الحكم بالأحقية في النكاح لأجل البناء؛ إنما هو لمالك العصمة، ولما لم يكن سبب النزاع من قبله في وكالة المرأة؛ حكم له بها، ولما كان من قبله في وكالة

الزوج؛ لم يحكم له بها.

وقرب غيبة الولي كحضوره، وبعيدها.

قال الشيخ: روي ابن وَهْب: إن بعدت غيبة الولي؛ زوجها السلطان.

وسمع أشهب: إن كان على مسافة ثلاث ليال لا يقدم؛ زوجها السلطان وهو أحد أوليائها فقبله.

الشيخ: بظاهره.

ابن رُشْد: هذا على أن تقديم الولي، وذي الرأي على السلطان اختيار لا وجوب، وعليه لا يزوجها في مسافة أربع، ونحوها حتى يعذر إليه كحاضر.

وروى ابن حبيب: إن بعدت غيبة الولي غير أب؛ زوجها الإمام، ولا يزوج الثيب ذات الأب حتى تطول غيبته جدًا، وفي كون السلطان بغيبة الأقرب أحق من الأبعد أو العكس قولها ونقل اللخمي، وقول ابن الحاجب: إن بعدت غيبة القرب؛ زوج الحاكم وقيل: أو البعد يقضي أنها سواء ولا أعرفه، وفي سقوط حق أبي البكر ببعد غيبته.

فال ابن رُشْد: ثالثها: إلا أن يستوطن، ورابعها: وطال كعشرين سنة لسماع ابن القاسم مع ظاهرها وابن وَهْب مع رواية محمد وتأويلها بعضهم وابن حبيب.

الصقلي عن ابن وَهْب: إن قطع نفقتها؛ زوجت.

المتيطي عن ابن سعدون: اتفاقًا.

ابن رَشْد: إن قطع نفقته؛ صح وخيف ضياعها؛ زوجت اتفاقًا، ولو قبل بلوغها.

المتيطي عن عبد الملك: لا تزوج في حياته، ولو ضاعت واحتاجت وخيف عليها، رواه محمد بن يحيى السبائي في المدَوَّنة، وقاله سَحنون في روايته فيها.

وعن ابن فتوح: قول سَحنون للمدنيَّة لا للمدَوَّنة، ولم يعز رواية السبائي لها.

اللخمي: تزوج؛ لعدم النفقة، ولو قبل البلوغ، ولخوف فسادها، ولو لم تطلبه، وفي كون العقد عليها للسلطان أو للولي قولها، ونقل ابن رُشْد عن ابن وَهْب مع رواية محمد والمتيطي عن رواية أشهب قال: وبالأول العمل، وإذا قدم السلطان لإنكاح من له إنكاحه، وقلنا: يكتب تفويض المرأة، ففي كتبه السلطان، أو لمن قدمه نقل ابن فتوح والمتيطي عن ابن أبي زَمَنَيْن قولي بعض الموثقين وبعضهم، وفي كون البعد كإفريقيَّة من

مصر أو بحيث لا ينقذ كتب القاضي محلها إليه نقل ابن رُشْد عن المذهب، والمتيطي عن عبد الحق عن الأبياني: ولو فقد فانقطع خبر موته

…

فالمشهور يزوجها الولي بإذنها، ووقفه ابن الماجِشُون على مضي أربع سنين.

المتيطي عن أَصْبَغ: لا تزوج بحال، وبالأول العمل.

قُلتُ: فيلزم في حياته أحرى.

ابن رُشْد: إن أسر أو فقد، وطلبت التزويج؛ زوجها الإمام ولو كانت في نفقته، وأمنت ضيعتها اتفاقًا.

وإنكاح ولي أبعد مع وجود مجبر يرد، ولو ولدت الأولاد، وأجازه.

وروي القاضي: إن أجازه السيد في أمته؛ جاز فخرجه اللخمي في الأب في ابنته البكر، وإن زوج أمة أحد سيديها؛ رد، ولو أجازه الآخر.

قُلتُ: إن كان قبل البناء، ودفع الزوج المهر، وغره العاقد؛ ضمن وإلا فكنصفه بالطلاق، وبعد البناء إن أجازه الغائب، ففي غرم الزوج المسمي أو الأقل منه، ومن المثل نقل اللخمي مع أول نقل ابن محرز، وثانيه عن محمد مع الصائغ عنه، وفي رجوع الغائب على الزوج إن عقد غير عالم به، أو على الشريك قول محمد مع تحريج عبد الحميد على قول ابن سَحنون في اتباع من أجاز بيع غاصب ما غصبه مبتاعه بالثمن، وتخريجه على قول ابن القاسم يتبع به الغاصب.

التونسي: إن تزوج عالمًا بالغيب؛ خير الغائب في اتباعه، واتباع شريكه؛ كمبتاع من غاصب علم غصبه، ولو رده؛ ففي غرم الزوج المسمى أو المثل ثالثها: نصف المسمى للعاقد، ونصف الأكثر للآخر لأشهب، وفضل وابن القاسم.

اللخمي: وعلى الثاني: إن تزوج عالمًا بالغائب، والمسمى عشرون، والمثل ثلاثون فغرمه؛ فلا مقال له؛ لأن خمسة من العشرة الزائدة للغائب، وخمسة منها كملت لحقه؛ لأنه لا يقسم إلا بالتراضي، فإن عتقت؛ لم يتبع به الزوج أحدًا، وإن بيعت بغير مالها؛ رجع على العاقد بخمسة، وبما لها رجع عليه بالأقل منها، أو من نصف ما زاد المال في ثمنها، ولو فاتت؛ رجع بخمسة، فإن لم يوجد لها إلا عشرون؛ كان له ثلاثة، وثلث العشرة التي تنوب الحاضر؛ لأن الخمسة الحاضرة مفضوضة عليهما.

قُلتُ: الصواب؛ لأن الخمسة الذاهبة من العشرة الذاهبة مفضوضة على العشرة الحاضرة الواجبة للعاقد، والخمسة التي كان يستحقها تمام خمسة عشرة التي بها يرجع الزوج عليه.

وفي تنزيل كلامه عليه بعد لا يخفى.

وصوب اللخمي قول ابن القاسم: يقسم الصداق بدعوى أحدهما؛ لأن الصحيح أنه غير مال لها، وحق الزوج في التجهيز؛ بطل بالفسيخ، فوجب كونه لسيدها؛ لأنه ثمن منافعها أو رقبتها، ولأنه كجناية لما زوجت دون إذن الغائب.

قُلتُ: قوله: أو رقبتها بعبد، وغن تزوج جاهلًا به؛ ففي رجوعه على العاقد بكل ما غرم أو إلا ثمن دينار قول بعض القرويين، والشيخ مع القابسي، وفي أخذ الغائب ما يرجع به على الزوج، وبقائه بيد الأمة قول التونسي محتجًا بأنه أرش؛ لأنه عوض عداء مع تخريج عبد الحميد على أنه غلة، وتخريجه على أنه ملك للزوجة.

وفيها: إن زوج أخته البكر دون أمر أبيه؛ رد إلا يكون فوض أمره له.

ابن القاسم: وكذا الأخ والجد.

ابن حبيب: وسائر الأولياء.

ابن محرز: والأجنبي.

وقوله: ينبغي عدم وقفه على إجازته؛ لأنه بإذن الأب؛ يرد بأن إذنه مطلق يحتمل عدم تأوله ما وقع؛ فإجازته له قرينة في إرادة دخوله في التفويض، وفي شرط إمضاء الأب بقربه نقلاه عن حمديس وأبي عمران.

المتيطي: وشرط فسخه برد الأب حضور الزوج، وعدم دعواه أنه كان بأمره، فإن ادعاه؛ فله تحليفه عليه، فإن نكل؛ ثبت النكاح.

قُلتُ: إن كان نكوله بالقرب؛ فواضح وإلا ففيه نظر، وقول ابن الحاجب: تزويج السلطان مع المجبر كأبعد مع أقرب، لا كمساوٍ، وعلى الشهر لا أعرفه؛ بل نصوصهم أنه معه كغيره معه، وقول الشيخ: روى ابن حبيب: إن زوج البكر سلطان أو ولي في قرب غيبته؛ رد ولو أجازه الأب، وقاله ابن القاسم، وتقدم نصها في الأخ مع الأب والأخ أحق منه أو مساويه لا أدنى منه اتفاقًا، وفي إنكاح ولي خاص أبعد مع أقرب غير

مجبر تسعة:

عياض: روي البغداديون جوازه ابتداءً، وأخذ من قولها: إن زوج ثيبًا أخوها بإذنها؛ فلا مقال لأبيها.

وفيها: روى علي: إن كانا أخوين؛ جاز، ولا ينبغي إن كانا أخًا وعمًا أو عمًا وابنه.

وفيها: إن نزل مضى، وحملت عليه مسألة الأخ، ومسائل فيها ظاهرها كالأول،

وفيها: روى أكثر الرواة: ينظر السلطان وبعضهم للأقرب رده ما لم يطل، وتلد الأولاد.

ابن حبيب في الواضحة: ما لم يبن.

المتيطي: اختصرها فضل: ما لم يطل بعد البناء، ورواه أبو زيد.

المغيرة: يفسخ بكل حال.

أبو زيد عن ابن الماجِشُون: ما لم يبن، فقال ابن حبيب: ما لم يكن القرب حاضرًا عالمًا بعقد غيره؛ فذلك منه رضا وتسليم.

وقول اللخمي: (لا فساد فيه اتفاقًا؛ إنما الخلاف هل فيه حق لآدمي أم لا؟) خلاف ما نقل عن المغيرة.

اللخمي: ويمضي في الدنية بالعقد اتفاقًا.

وفيها: إن أنكح معتقته بإذنها؛ جاز، وإن كره وليها، ولو أنكح بكرًا ذات وصي وليها؛ ففي تحتم فسخه، وإجازته بإجازة الوصي ثالثها: إن كان نظرًا؛ لم يفسخ لعياض عن ظاهرها وابن شعبان وبعض الشُيُوخ.

وإنكاح أجنبي مع وجود مجبر يرد: المتيطي: وعلى رواية القاضي: يمضي بإجازة السيد في الأمة؛ يمضي.

قُلتُ: يرد بأن الولي أقوى من الأجنبي، وفيما عقده أجنبي في ذات قدر لها ولي نسب من كفء ستة:

اللخمي: روى القاضي: يمضي بالعقد.

وقال إسماعيل: يشبه على مذهب مالك فوته بالبناء.

سُحنون: يفسخ أبدًا.

اللخمي: يريد: ولو طال وولدت الأولاد.

المتيطي: روى ابن خويزمنداد: كالقاضي:

وفيها: فيل لمالك: أيثبت نكاحه؟ فوقف فيه.

ابن القاسم: أراه جائزاً إن قرب.

قلت: أرأيت إن كان بني بها؟

قال: بناؤه وعدمه سواء إن أجازه الولي؛ جاز كما أخبرتك، وإن فسخه قرب بنائه؛ فسخ ما لم يطل مقامه، وتلد الأولاد، وقاله، ورواية ابن وهب: يفسخ بطلقة إن لم يجزه ولي أو سلطان إن لم يكن ولي.

وقال غير ابن القاسم: يفسخ، ولو أجازه ولي.

قلت: ظاهر رواية ابن وهب الطول والبناء ومقابلاهما سواء.

الصقلي: تحصيل قول ابن القاسم ما كان يدرس بعض شيوخنا إن طال قبل البناء؛ فسخ، وبعه؛ مضى، وتخيير الولي في القرب.

قلت: عزاه عبد الحق لابن التبان قال: وقال غيره: يخير قبل البناء ولو طال.

قلت: هو ظاهر قول ابن سعدون في قول ابن التبان نظر، وفي كون وقف مالك في ثبوت النكاح أو في إجازته الولي لا في فسخه ثالثها: في كون الحق فيه للولي أو لله، رابعها: في فسخه لا في إجازته إن أجازة الولي، لأول نقل عياض، ونقله عن أبي عمران مع المتيطي عن اللخمي والباجي، واختيار عياض وابن سعدون، وفسخه بحكم الإمام، واختيار الزوج لا بمجرد فسخ الولي بخلاف استقبال الأمة تعتق تحت العبد، الصائغ للخلاف وعدمه، وعلى التخيير فيها إجازة الأبعد مع رد الأقرب لغو، فلو غاب وقربت غيبته كتب له.

اللخمي: ووقف الزوج عنها، وإن بعدت، ففي كون الخيرة للسلطان أو للحاضر ثالثها: إن كان حين العقد حاضراً لها ولتخريج اللخمي على رواية كونه أحق بالعقد وتأويلها ابن سعدون.

وفيها: قيل: من تزوج أمر ولي بشهود أيضرب أحد منهم؟

قال: أدخل

قالوا: لا، وأنكر الشهود أن يكونوا حضوراً.

قال: لا عقوبة عليهم.

ابن القاسم: ورأيت منه أن لو دخل لعوقب الزوجان والمنكح والشهود إن علموا.

قلت: لمنافاة إنكار الشهود حضورهم لفرض كون العقد ببينة، وترك عقوبتهم إن لم يكن بني مع إيجاب فعلهم على الحكام تلبيساً اختصرها أبو سعيد بلفظها، ويجاب عن الأول بأن البينة سماع؛ فلا يستلزم حضورا، أو أمكروا أن يكونوا من حاضري بلدهم بحيث يظن بهم علم كون العاقد غير ولي، وترك العقوبة للخلاف مع عدم الاطلاع على العورات.

اللخمي: لا عقوبة على من جهل ذلك، أو كان مذهبه باجتهاد أو تقليد، وإن كان وليها حين عقد الأجنبي لها غائباً، وقربت غيبته ففيها: يبعث له ليفرق أو يترك، وإن بعدت؛ ففي نظر السلطان برده أو إمضائه، وتحتم فسخه ووقف لقدومه، رابعها: لا يتعقب لابن القاسم، وحمل ابن سعدون قول الغير فيها ينبغي أن يفرق بينهما، وتأتنف نكاحه إن أحبت لا ينبغي ثبوت نكاح عقده غير ولي في ذات قدر على الخلاف، والمتيطي عن اللخمي عن روايتي محمد، وفي كون الدنية كذات قدر وجواز إنكاحها بولاية الإسلام وثم سلطان ورايتا أشهب وزياد معها.

المتيطي: أنكرها ابن الماجشون.

وقال الأبهري: للأولى رجع مالك.

ابن القصار: بالثانية الفتيا والعمل.

وفيها: لمالك: للمعتقة والمسالمة والسوداء والمسكينة أن تستخلف رجلاً يزوجها إن كانت لا سلطان فيه، ويجوز ذلك عليها إن كانت لا ولي لها.

المتيطي: اختصرها الشيخ والأكثر بزيادة متصلة بقوله: لا سلطان فيه أو فيه سلطان يعسر عليها تناوله، وليس هو في الأمهات؛ إنما هو في كتاب محمد.

قال ابن عبد السلام: ظاهر قول ابن الحاجب: إن تزوج الأجنبي الدنية، ولها ولي غير مجبر أخف عند مالك كمه في ذات القدر، والمسألة في المدونة مفروضة في غير

ذات ولي.

وفيها: إن أراد أن ظاهر كلام ابن الحاجب خلاف المدونة فحسن، وإن أراد أنه خلاف المذهب؛ فلا.

قال عياض: لا خلاف أن الولاية الخاصة مقدمة على ولاية الإسلام العامة، وفي صحة العقد بها مع ولاية النسب ثالثها: في الدنية لنقل القاضي مع ظاهر رواية ابن وهب ورواية أشهب، والمشهور مع قول ابن القاسم وروايته.

وسمع القرينان: من زوجها غير ولي ووليها قريب يعرف مكانه ودخلت لا كلام في نكاحها.

ابن رشد: روى أشهب: لا يزوج الأجنبي وضيعة خلاف رواية ابن القاسم وقوله لها ذلك.

قلت: ظاهره: وإن كان له ولي؛ إذ فرض المسألة أن لها ولياً.

الحاضن: المتيطي: ظاهر قول ابن العطار: أنه ولي مطلقاً، وظاهر قول مختصر الشيخ معها في الدنية فقط، وفي جبره حضينته ذات أب ثالثها: إن غاب لقول ابن رشد في قولها: من كفل صيبة من الأعراب أصابتهم السنة رباها حتى كبرت لا يفتقر لرضاها، وسماع القرينين، ونقل ابن رشد عن ابن العطار، وعن أخذه منها.

عياض: نقل من نقله عنه وهم، في كونه في اليتيمة مقدماً على الولي أو مؤخراً نقل ابن رشد عن ابن العطار مع قول ابن حبيب: إن غاب أهلها؛ فهو أولى قولها: يجور قسم لا قط اللقيط عليه والمشهور.

قلت: أخذه ابن رشد قول ابن حبيب ضعيف لقوله: غاب أهلها، ونقله المتيطي عنه بلفظ: غاب أولياؤها.

عياض: مجهولة الأب لغربتها بالجلاء يتيمة، وفي استمرار ولايته بعد فرقتها بعد البناء ثالثها: إن عادت لكفالته، ورابعها: إن كان خيراً فاضلاً لابن عتاب مع الباجي وابن العطار ونقل ابن فتحون وقول ابن الطلاع.

ابن عادت: عن بعضهم: لكافل الثيب إنكاحها، وإن لم يكلفها في صغرها.

قلت: وعلى قول ابن العطار: لا ينكحها.

المتيطي: وفي توكيل الكافل على عقد نكاحها ومنعه ظاهر قول ابن العطار مع الموثقين وسماع ابن القاسم: للكافل أن يوكل على إنكاحه محضونته كالولي، وقول أبي الأصبغ مع غيره أخذاً من قولها: لا تستخلف أن على عقد نكاح ابنتها اليتيمة البالغ إلا أن تكون وصياً.

قلت: ونحوه تضعيفه سماع ابن القاسم سحنون سماع ابن القاسم المذكور، وفي كلام تناف أوله نص في أن الخلاف في الكافل الرجل وآخره في المرأة، ولا أ'لم خلافاً أن للولي أن يوكل على عقد نكاح وليته من يصلح لذلك كافلاً كان أو غيره، الواقع في سماع ابن القاسم إنما هو في توكيل أم على نكاح ابنتها حسبما تقدم، والأخذ من المدونة لكن في نوازل ابن الحاج في إجازة تقديم الحاضنة من عقد نكاح محضونتها قول أصبغ مع أشهب وابن الطلاع مع القاضي حمديس.

وسمع القرينان: ليس إعطاء الرجل ابنته هبة لغير ذي محرم بحسن، ولا بأس به لذي محرم، وليس له أخذها دون إساءة وضرر منه بها.

قلت: نقله الشيخ من رواية محمد فقط.

ابن رشد: كراهتها لغير ذي محرم صحيحة.

قلت: ظاهرة: ولو لم يكن عزبا، وفي إجازتها: أكره للعزب أن يؤاجر غير ذي محرم منه حرة أو أمة، وللخمي فيها تفصيل منه ذا كان ذا أهل وهو مأمون؛ جاز، وإلا لم يجز.

ابن رشد: قول بعض أهل النظر: أنه خلاف قولها في رجال من الموالي يكلفون صبيان الأعراب غير صحيح؛ لأنه لم يتكلم إلا على إنكاحها بعد وقوع حضانتها لا على جوازها، ومنعه أخذها دون ضرر، لأنه وهبه حضانتها، ولأنه ملكه منفعتها بنفقتها، فأشبه عقد الإجارة، وهذا إذا لم يكن لها مستحق حضانتها، وإن كان منه صلة، ومعروفاً لا ضررا بالأم.

قال في ثاني نكاحها: كالفقير المحتاج خلاف ظاهر المدنية، وإن كانت مطلقة؛ فلها منعه

لحق حضانتها إلا أن يكون لعجزه عن نفقتها؛ فلا منع لها إلا أ، تنفقها.

قلت: قوله: إنما تكلم على إنكاحها بعد وقوع حضانتها لا على جوازه، فلا يرد بقول ابن القاسم في ثاني نكاحها: إن كانت هبة الرجل ابنته؛ ليحضنها أو ليكفلها؛ فلا بأس به، ولا لأمها مقال إن فعله نظراً؛ كالفقير المحتاج.

وشرط الولي عقله وبلوغه وحريته وذكوريته: فالمعتوه والصبي ساقط، وقول ابن بشير: مال اللخمي لصحة عقد الصبي المميز.

قلت: هو قوله: لو قيل: عقد من ناهز الحلم ماضٍ ما بعد للخلاف في أفعال حينئذ.

روى ابن شعبان: إن قال: إن تزوجت فلانة؛ فهي طالق، فتزوجها؛ طلقت عليه؟.

وفي كتاب المدنيين: إن زنا من ناهز الحلم، وأنبت حد.

قلت: في الأخذ من هذا لثبوت القول بأن الإنبات علامة؛ ولذا قال اللخمي

أولاً: من أنبت؛ صح عقده، وذو رق والمرأة ساقطان، ويوكلان لعقد من وكلا أو أوصيا عليه، أو ملكته المرأة في الإناث، ويليانه في الذكور، ونقل اللخمي: لا تليه المرأة في الذكور، وضعف ابن رشد، أخذه بعضهم من ظاهر رواية محمد: للمرأة والعبد الوصيين إنكاح البنات يستخلفان عاقداً ولا يعقدان، وكذا صغار اليتامى الذكور، وسماع ابن القاسم: لا يعقدان نكاح أحد، وإن استخلفا على ذلك، وقولها: لا تعقد المرأة نكاح أحد، خطأ صراح؛ لأن اعتبار الولاية إنما هو من جهة المرأة دون الرجل، ومعنى رواية محمد: وكذلك صغار اليتامى؛ أي: إنكاحهم إليها لا أمهما، ولا يعقدان عليهم/ ومعنى لا يعقدان على أحد من الناس أي: من النساء لنص سماع عيسى ابن القاسم: لا بأس أن يوكل الرجل نصرانياً أو عبداً أو امرأة على عقد نكاحه.

قلت: وزيادة ابن ساش: أو صبي لا أعرفه.

اللبيدي: في وصايا المدونه: لا يعقد على أنثى ولا ذكر.

المتيطي: وقال القاضي وابن سعدون وعبد الحميد.

وقال الشيخ وعبد الحق: المدونة كسماع عيسى، وإحرام الولي يمنع عقده.

ويفسخ النكاح بلا ولي مطلقا: ولو طال وولدت الأولاد وأجازه الولي.

ابن القاسم بطلاق.

ابن نافع: دونه.

والكفر يمنع ولاية المسلمة: ابن حارث وغيره: اتفاقاً وشاذ قول ابن الحاجب، والمشهور: أن كفر الجزية من الولي يسلب الولاية على المسلمة لا أعرفه إلا قول ابن بطال إثر ذكر ولاية المسلم على أخته النصرانية غير الحربية.

قال أصبغ: إنما لا يجوز النصراني أخته المسلمة إن كان من أهل الصلح، وكل من يصير ميراثه للمسلمين منهم إذا مات؛ فهو يزوجها، وقبول ابن عبد السلام نقل بعضهم عن ابن حبيب: يجوز للنصراني أن يزوج، أو يستخلف على ابنته المسلمة من يزوجها.

ولو استخلف مسلماً زوجها فسخ ولو بني، ونقل الشيخ عنه: لا يستخلف عبد على ابنته الحرة المسلمة عاقداً ويفسخ إن وقع قبل البناء، وفي منعه في العكس ستة.

أبو مصعب والسلمانية: يمنع مطلقاً.

وفيها: في حرة أهل الجزية فقط.

محمد: والشيخ عن أشهب: ويفسخ إن وقع.

اللخمي عن أصبغ وابن وهب: في هذه الكافر أولى في الحكم إن نازع، وإلا فالمسلم أحب إلي.

ابن رشد: يمنع في الصلحية ومعتة صلحي لا غيرهما.

ابن القاسم: في الحرة مطلقاً، ولو أعتقها مسلم وسمعه زونان: لا يمنع مطلقاً إلا أنهم في الصلحية أولى من المسلم، وقال أصبغ، ورد لبابة الثلاثة لمنعه في الحربية مطلقاً.

وعلى المنع للولاية للكافر ثم أساقفته.

ابن القاسم: للمسلم رب النصرانية إنكاحها من نصراني أو غيره بالملك لا الولاية.

الصقلي: لا يجوز من مسلم؛ إذ لا تنكح أمة كافرة.

الشيخ عن كتاب محمد: لو عقد عليها ولي مسلم لكافر لم أعرض له، وقد لم المسلم نفسه.

والسفيه مولى عليه في كون ما عقده على ابنته بإذن وليه أولى منه، أو وليه أولى ثالثها: يجوز عقده دون إذن وليه، ورابعها: لا يجوز مطلقاً للباجي عن ابن القاسم قائلا: السفيه الضعيف كميت.

وابن وهب قائلاً: يستحب حضوره.

ابن مغيث عن أشهب والعتبي عنه مع ابن زرقون عن أبي مصعب قائلا: يفسخ ولو بني.

اللخمي: لعله يريد. لم يكن بإذن وليه، وعلى الثاني إن عقده؛ ففي مضيه إن كان صواباً، ورده وليه إن شاء قولا الباجي عن محمد وأصبغ مع ابن وهب.

اللخمي: في كون السفيه في ابنته عقد نكاحها أو مشورته فقط ثالثها: لا عقد ولا مشورة، وحاصل اضطراب كتاب محمد فيه أنه إن كان ذا عقل ودين إنما سفهه بعدم حفظ مال؛ فله العقد والجبر، ويستحسن مطالعته وصيه، وإن كان فقيد العقل؛ سقط، وإن كان ناقص التمييز؛ خص بالنظر في تعيين الزوج وصيه، وتزوج ابنته كيتيمة، ويختلف فيمن يلي العقد، فمن منع ولاية السفيه جعله للوصي، ومن أجازه جعله للأب، ولو عقد حيث يمنع منه لنقص تمييزه نظر إن حسن إمضاؤه أمضي وإلا فرق بينهما، وكذا إن كان غير مولى عليه نظر في عقده كذا.

الباجي عن أبن وهب: أخته كابنته.

ابن العطار: لا يزوجها؛ بل وصيها أو السلطان، فإن عقد؛ فسخ.

ابن رشد: إن لم يكن المولى عليه ذا رأي امتنع إنكاحه، وإن لم يول عليه، وهو ذو رأي جاز اتفاقاً فيهما، وفي جواز كون الولي فاسقاً وكراهته نقلا اللخمي مع المتيطي عن ابن القصار والقاضي.

الباجي: لا ينافي الفسق الولاية عند مالك، وشاذ قول ابن شاس وابن الحاجب: المشهور الفسق لا يسلب إلا الكمال لا أعرفه، والمشهور صحة عقد الولي لنفسه بإذنها في عينه، ومنعه المغيرة.

اللخمي: ففي عقد أجنبي على من لا ولي لها نفسه بإذنها فيه أو على دنية كذا القولان، والأحوط أن يوكل غيره، فإن عقد؛ مضى.

اليبنة على العقد: في كونها مستحبة أو لازمة؛ كالمخالف نقل الأكثر عن كل المذهب، وعياض عن ظاهر رواية أشهب، وهي شرط في البناء.

ابن رشد: إن عقدا دونها؛ أشهدا وصح إلا أن يعقداه بقصد السر، فيفسخ بطلقة ولو بني، لإقرارهما أنه نكاح، ولا يعقدان إلا بعد الاستبراء، ويحدان إن أقرا بالوطء إلا أن يكونا مستفتيين أو فاشياً نكاحها جاهلين، وفي حدهما عالمين مع الفشو غير مستفتيين قولا ابن القاسم، وابن حبيب مع أصبغ وابن الماجشون قائلين: الشاهد الواحد كفشو، ونقل ابن الحاجب عدم حدها مطلقاً لا أعرفه؛ إلا ظاهر نقل الشيخ رواية محمد: إن بني ولم يشهد؛ فسخ بطلقة وخطبها إن شاء بعد ثلاث حيض.

ابن رشد: إن كانا مستفتيين وإلا حدا، وشهادة الولي لغو.

وفها: إن وجدا في بيت؛ شهد أبوها أو أخواها أنه تزوجها؛ لم يجز وعوقبا.

وفيها: تجوز شهادة الأبداد في النكاح، وفسرها في رواية لاين وهب بتفرقهم إثر العقد دون إشهاد قائلاً كل منهما: أشهد من لقيت.

ونكاح السر فاسد، وفي كونه ما عقد بغير عدلين، أو ما أمر الشهود حين العقد بكتمه قولا يحيى بن يحيى والمشهور، وعلى الأول.

قال اللخمي: عقده برجل وامرأة كعقده دونهما.

وعلى الثاني قال الباجي عن عيسى عن ابن القاسم وأصبغ: ولو كانوا ملء المسجد الجامع.\

اللخمي: ولو يومين فقط.

الشيخ: روى ابن حبيب: ولو ثلاثة أيام ونحوها أو في مكان مخصوص أو عن امرأة له أخرى.

وفي فسخه بعد البناء ومضيه قبله معلناً به.

ثالثها: يفسخ إن لم يطل.

اللخمي: عن رواية المبسوط، ونقل ابن الجلاب، ورواية ابن حبيب.

ابن رشد: إن أمر شاهداً النكاح بكتمه؛ ففي فسخه إلا أن يطول بعد البناء، فيمضي بالمسمى وصحته فيمضي، ويؤمر الشهود بإعلانه قولا المشهور، ويحيى.

بن يحيى.

وسمع القرينان: كراهة قول من قام من عقد نكاحه لمن قال له: كأنكم كنتم على إنلاك فقال: لا أكره كتمه وأحب أن يشاد، ولا شيء عليه في قوله هذا.

وفي سماع أصبغ ابن القاسم: قال أصبغ: قال أشهب: استكتامه البينة إثر عقده غير ناو في عقده لغو، ولو نزاه فارقها.

أصبغ: لا شيء عليه إلا أن يكون، واطأت الزوجة أو الولي عليه.

ابن رشد: تصويب التونسي تعقب أصبغ غير صحيح؛ لأن أشهب لم يقل بفسخ النكاح بذلك، كما ظنه أصبغ؛ إنما رأى فراقه استحساناً لإقراره بنية وفعل والطلاق بيده إلا أنه يحكم به عليه؛ لأنه حكم على الزوجة لما لم يثبت ولا أقرت به، ولو كان ذلك من الولي والزوجة، واستكتموا البينة بعده دون الزوج، لم يؤثر شيئاً؛ لأن الطلاق بيد الززوج.

الباجي عن ابن حبيب: إن اتفق الزوجان والولي على كتمه ولم يعلموا بذلك البينة، فهو نكاح سر، وروى ابن وهب: يعاقب عامد فعله منهم.

نكاح المتعة: فيها: المتعة النكاح لأجل ولو بعد.

الباجي عن ابن حبيب: وكذا قول المسافر: أتزوجك ما أقمت.

قلت: ظاهرك مع غيرها: ولو بعد الأجل بحيث لا يدركه أحدهما، ومقتضى إلغاء الطلاق إليه ما نعيته؛ فلا يكون النكاح به متعة لولا أن المانع الواقع في العقد أشد تأثيراً واقعا بعده.

اللخمي: سواء شرط الأجل الرجل أو المرأة يفسخ بعد البناء بغير طلاق، وفي كونه بالمسمى أو المثل قولان، ولو يقل بالمثل على أنه مؤجل لأجله كان له وجه، وفي بقاء خلاف ابن عباس خلاف مشهور.

أبو عمر: أصحابه من أهل مكة واليمن يرونه حلالاً، وفي كونه بالبينة والولي كالصحيح وسقوطها فيه نص ابن رشد، وظاهر نقل أبي عمر قول ابن عباس: يرحم الله عمر ما كانت المتعة إلا رحمة من الله رحم الله بها أمة محمد صلى الله عليه وسلم، لولا نهى عمر ما احتاج للزنا إلا شقي، وقيل لابن رشد: رجل من أهل العلم تزوج امرأة نكاح متعة

لأجل مسمى دون ولي ونصف درهم يوسفي مهراً، وشهادة رجلين؛ لم تثبت عدالتهما وأقر بوطئها، فأجاب: نكاح المتعة كالصحيح في شروطه وأحكامه إلا انقضاءه بأجله وعدم الإرث فيه، ويجب حده لإقراره، يرجم إن أحسن وإلا جلد، ثم يضرب بعد الجلد ضرباً وجيعاً، ويسجن طويلاً لاستخفافه بالدين، وتلبيسه على أحكام المسلمين، وما ذكر من معرفته، فطلبه موجب خزيه في الدنيا والآخرة.

وسمع ابن القاسم: لا بأس أن يتزوج المرأة من نيته قضاء إربه ويطلقها، وليس من أخلاق الناس.

ابن رشد: هذا إن لم يشترط ذلك لقول ابن كنانة لمن قدم من بلد؛ ليقيم شهراً أن يتزوج ناوياً طلاقها إذا خرج.

اللخمي: إن شرطه كان متعة، وإن فهمت ذلك دون شرط، ففي كونه متعة وجوازه قول محمد ورواية ابن وهب.

ابن بشير: إن صرح بنيته للزوجة دون تأجيل فسخ قبل البناء وبعده قولان.

عبد الحق: قوله: إن مضي شهر، فأنا أتزوجك لزوم النكاح بمضي الأجل لا الوعد بإيقاعه حينئذ؛ فهو متعة.

الخيار في النكاح: قسمان: سمع أصبغ ابن القاسم: إن شرط الزوج مشورة من قرب بالبلد يرسلان إليه بالفور لعلم رأيه؛ جاز.

ابن رشد: معناه: إن لم يفترقا من مجلسهما، فيقوم منه جوازه على خيار المجلس؛ فالنكاح أوسع من الصرف، لجواز هذا فيه، وامتناعه في الصرف.

اللخمي: يجوز بعد الافتراق فيما قرب لقول محمد ابن القاسم: إن شرط مشورة من قرب بالبلد بإتيانه من فورهما؛ جاز، وحيث يجوز سمع أصبغ ابن القاسم: لا إرث فيه قبل بته، وله نرك المشورة، ومخالفة رأي المستشار.

ابن رشد: اتفاقاً إلا نقل التونسي عن ظاهر كتاب محمد: إن سبق رأي المستشار لزم كالبيع وهو بعيد، والإرث فيه بالموت بعد الرضا أو المشورة قبل البناء أو بعده على القول بفسخه بعده جار على الخلاف في الإرث فيما يفسخ من نكاح فاسد.

والخيار بعد المجلس المنصوص منعه.

اللخمي: إن كان يوماً أو يومين أو ثلاثة؛ ففيها منعه، وعلى القول بجوازه في الصرف يجوز في النكاح، وهو فيه أوسع، ثم ضعف تعليلها منعه بأنهما لو ماتا× لم يتوارثا بندوره في الثلاث، وبأنه نكاح لم ينعقد بعد، وخرج عليه جوازه، وأحدهما عبد أو أمة.

قلت: أو كتابية، ويرد الأمل، والتخريج بأنه استدلال بنفي لازم لزوماً كلياً، فلا يضر ندور صورة عدم لزومه لا تعليل حكم بوجود وصف، فيلزم عكسه، وعلى المنصوص يفسخ قبل البناء.

وفيها: رجع عن فسخه بعده، وسمع ابن القاسم: من قال لرجل: إن جئتني بخمسين درهماً، فقد زوجتك لا يعجبني هذا، ولا تزويج له.

ابن رشد: ظاهره: ولو جاءه بالقرب، وعليه إن زوج قريب غيبة، ورضي بالقرب؛ بم يجز، ولمحمد عن أشهب فيمن قال لخاطب: إن فارقت امرأتك فقد زوجتك؛ فالنكاح جائز وإن قال: إن فارقتك زوجتك؛ لم يلزمه تزويج، وكانت خدعة، وأحب إلى أن يفي.

التونس: مقتضي أصولهم؛ لزومه كلزوم وعد من قال: اهدم دارك وأنا أعطيك كذا.

ابن رشد: سماع ابن القاسم: بناء على أن مجيئه بالخمسين ليس عقداً بل موجباً لإنشاء عقد، فصار نكاحاً فيه خيارا، وقول أشهب باءً على أن فراقه رضي بالعقد لا يفتقر لإنشاء.

قلت: يرد على التونسي وابن رشد تلقيهما تفرقة أشهب بين: فقد زوجتك وبين: زوجتك جون دليل، وكلاهما ماض في جواب شرط، ولعله واضح عندهما، وهو أن الفاء مع صيغة الفعل الماضي تصيره ماضياً لفظياً، ومعنى وهو دونهما مستقبل معنى، فصار كقوله: أتزوجك.

وسمع عيسى ابن القاسم: النكاح بشرط: إن لم يأت بالمهر لو قلت كذا؛ فلا نكاح بيننا يفسخ ولو بني، وقد قال: إن بني؛ ثبت.

ابن رشد: هو نكاح خيار، والقولان على وجوبه بإمضائه يوم عقد، وهو ظاهر شفعتها، أو يوم أمضي وهو المشهور، والخلاف؛ إنما هو أتى بالصداق إلى الأجل أو

اختار البت من له الخيار قبل مضي أمده وإلا؛ فلا نكاح بينهما.

قلت: حكم بيع الخيار ما قرب من أمده كأمده إلا أن يفرق بجوازه فيه دون النكاح.

قال: ولو كان النكاح على خيار الثلاثة؛ انبغى جوازه لانحلال.

قلت: هو خلاف نصها: أيجوز على خيار الثلاثة.

قال: لا خيار في النكاح، ولجواز تقدم إلزام أحد العاقدين قبل الآخر.

ابن الحاجب: من تزوج على إن لم يأت بالمهر لأجل كذا، فسد نكاحه وفرق بينهما، ومل يقل مالك: دخل أم لا؟ ولو دخل لم أفسخه.

عياض: كررها في باب آخر قال: وقال مالك: يفسخ دخل أم لا؟ لأني رأيته نكاحاً لا إرث فيه.

سحنون: هذه قولة كانت له نكاح الخيار، وكان يقول: لا فساد في عقده، ثم رجع فقال، إن دخل جاز، فحمل فضل وغيره اختلاف قول مالك في المسألتين على ظاهره، ويحتمل أنه لم سيمع منه: دخل أو لم يدخل؛ بل بلغه عنه، وجعلها بعضهم من نكاح المتعة، واستدل بإدخالها مالك في باب النكاح لأجل.

وقال ابن لبانة: أراد سحنون أن ابن القاسم لم يسمع من مالك: دخل أو لم يدخل في مسألة: إن لم يأت بالمهر، وخرجها على قولي مالك في الخيار.

الزوج: شرط الإسلام؛ فيفسخ لفقده.

اللخمي: عن ابن القاسم: لو تزوجت مسلمة نصرانياً، لم يجدا، ولم تعمداه، وعوقبا إن لم يعذرا بجهل.

وخرج اللخمي حدها من قول محمد: إن تعمد مسلم نكاح مجوسية رجم.

والصغير في تزويجه وصية ثالثها: إن كانت ذات شرف أو مال أو بنت عم، ورابعها: يكره لها، ولابن محرز عن سحنون واللخمي عن المغيرة ورواية محمد: لا يعجبني، والحاكم كوصي إن لم يكن، والمنصوص: جده أبوه، وتخريجه اللخمي على الوصي بعيد.

والمجنون: روى ابن شعبان: أعجب إلى أن لا يزوجه، وما رأينا من فعله.

اللخمي: من لا يفيق إن خشي فساده زوج وإلا فلا، ومن يفيق كسفيه.

وفي جبره، ووقفه على رضاه قولا ابن حبيب مع ابن القاسم وابن الماجشون قولها في إرخاء الستور، والصواب: إن أمن طلاقه، وخشي فساده إن لم يزوج، ولا وجه لتسريه؛ وجب تزويجه ولو لم يطلبه، ومقابله يمنع ولو طلبه إلا أن يقل المهر، وإن أمن طلاقه، ولم يخش فساده؛ أبيح إلا أن يطلبه فيلزم، ومقابه إن قد على صونه منه، وإلا زوج بعد التربص، وأخذ الأول من قولها: لا يجبر أحداً على النكاح إلا الأب، ثم قال: والولي في يتيمه.

المتيطي: قيل اليتيم الصغير، وقيل: والكبير.

ومهر الابن الصغير: بإنكاحه أبوه صحيحاً حمل دين على أبيه نقداً ومؤجلاً لا رجعة له به إن شرط عليه مطلقاً أو سكت والابن عديم.

اللخمي: ولو أيسر بعده.

وقوله: أضمنه كأحمله.

قال: لأن العادة ضمان الأب فيه جمل، وعلى الابن إن سكت، أو شرطه عليه، وهو مليء، فلو كان فثالثها: إن قال في شرطة: على ابني لست منه في شيء للصقلي عن أصبغ وابن القاسم ومحمد قائلاً: إن علم به الابن بعد بلوغه قبل بنائه؛ خير في التزامه ورد نكاحه وبعده لزمه بالأقل من المسمى أو المثل.

زاد اللخمي: وللزوج الخيار قبل بلوغه في البقاء لذلك أو رد نكاحه.

الصقلي عن بعض أصحابه: لو شرط في إنكاحه، وهو عديم إعطاؤه مالاً ساكتاً عن من المهر عليه.

نحن بعض شيوخنا إلى أنه على الابن ليسره بالعطية قال: وفيه نظر.

الصقلي: لا نظر فيه؛ إذ لم يتم العقد إلا وهو مليء.

وسمع عيسى ابن القاسم: إن كتبه على ابنه الصغير العديم، فإن بلغ قبل بنائه؛ خير في التزامه أو فراقه، ولا شيء عليه، ولو بني صغيراً أو كبيراً، ولم يعلم؛ فهو على الأب. وسمع عيسى ابن القاسم: إن كتبه على ابنه الصغير العديم، فإن بلغ قبل بنائه؛ خير في التزامه أو فراقه، ولا شيء عليه، ولو بني صغيراً أو كبيراً، ولم يعلم؛ فهو على الأب.

ابن رشد: هو معنى ثاني نكاحها. والآتي على سماع أبي زيد ابن القاسم في إنكاح الابن على شروط عليه، ولابن حبيب عن ابن الماجشون: شرط الصداق على الابن الصغير، أو السفيه العديمين لازم، وهو الآتي على قول ابن وهب: يلزمه ما جعله عليه أبوه من الشروط، وإن كان الابن ملياً ببعض الصداق.

فقال الباجي: لا نص، وجعله كالملي فيما به ملي، وكالعديم فيما هو به عديم.

قلت: هو الجاري على عتق المديان وتبرعه.

الصقلي عن ابن القاسم: الكبير السفيه كصغير، وصداق الابن الرشيد بإنكاحه أبوه على من شرط عليه، فإن سكتوا والابن ملي، فإن كان عديماً؛ ففيها ليحيى بن سعيد: إن كان الولد عديماً أو صغيراً أو كبيراً؛ فعلى الأب.

قال بعض أصحاب الصقلي: يريد: السفيه.

وقال الصقلي: والرشيد كوكيل شراء لن يتبرأ من ثمنه، ويرد بأنه القابض في البيع وموكله في النكاح.

الصقلي: روى محمد: لو قال الأب العاقد: أردت أنه على الابن وهو رشيد، وقال الابن: أردت أنه عليه، فرق بينهما بعد أيمانهما، ولا شيء عليهما.

ابن القاسم: إن كان بني؛ حلف الأب ولزم ابنه، ونقلها اللخمي معزواً حلفهما لمحمد لا لروايته، وزاد من نكل منها؛ فإن نكلا؛ غرماه بالسوية، وإن كان بني وحلف الأب، والمسمى أكثر من المثل؛ حلف الابن، وسقط فضل المسمى عليه.

وسمع عيسى ابن القاسم: ضمانه في صحته مهر ابنته أو ابنه في إنكاحه إياهما حمل تحاصص به الزوجة في الموت والفلس.

ابن رشد: يتحاصان الدين المستحدث لا القديم؛ لأن من أحاط دينه بماله؛ لم يجز حمله.

قلت: يريد العديم المحيط بماله لا العديم الفاضل عنه قد الحمل.

ابن رشد: ضمان الرجل صداق ابنه أو أجنبي إن كان في العقد؛ ففي كونه حملاً حتى ينص على الحمالة، وعكسه قولها مع ابن حبيب وسماع سحنون ابن القاسم وعيسى عنه في غير العتبية.

وفي سماعه إياه اضطراب، وإن كان بعد العقد؛ فالثاني اتفاقاً.

وفيها: ومصله ذو القدر يزوج رجلاً، ويضمن صداقه لا يتبعه بشيء منه؛ لأنه بمعنى الحمل ليست هذه الوجوه كحمالة الديون، وكذا من قال لرجل: بع من فلان فرسك، والثمن لك علي، فباعه، ثم هلك الضامن، فذلك في ماله، فإنه لم يدع شيئاً؛ فلا شيء على المبتاع، وكذا من وهب لرجل مالاً، فلم يدفعه له حتى قال لرجل: بع فرسك بما وهبته، وأنا ضامن له حتى أدفعه لك، وأشهد له بذلك، فمات الواهب عديماً بعد قبض المبتاع الفرس؛ فلا شيء عليه.

عبد الحق: إن استحق الفرس في الأولى؛ فثمنه لواهبه، وفي الثانية للموهوب، ولو مات الواهب في الثانية قبل قبض الموهوب له الفرس؛ ففي منه مبتاعه من قبض دون دفع ثمنه نقلا عبد الحق عن الشيخ وغيره.

قلت: في إجازتها: إن مات الأب بعد مضي بعض مدة إجازته؛ خير الولد بحصة باقي المدة في مال الولد، ولو قدمها الوارث؛ رجعت ميراثاً، وفارق معنى الضمان فيمن قال لرجل: اعمل لفلان عملاً أو بعه سلعتك، والثمن لك علي؛ الثمن في ذمة الضامن إن مات لا على المبتاع، ولا على الذي عمل له العمل؛ فظاهره كغير.

الشيخ: فلو تبارءا؛ ففي كون المهر للحامل أو للزوج قولا اللخمي مع ابن القاسم، والمتيطي عن ابن زمنين مع ابن حبيب قائلاً: قول ابن القاسم وهم، وابن الماجشون.

المتيطي: بالأول العمل.

الصقلي عن ابن حبيب: لو فسخ لفساد؛ فلو طلق قبله؛ ففي كون النصف للحامل أو للزوج قول ابن القاسم فيها مع سماعه سحنون، وتخريج ابن رشد على وجوب كله للزوجة بالعقد.

المتيطي: نقل كثير من القرويين والأندلسيين من كتاب ابن حبيب قولي ابن القاسم وابن الماجشون في مسألة الطلاق غلط، إنما نقلهما ابن حبيب في تباريهما.

وقال في الطلاق: النصف للحامل لا للزوج، ولو فلس الحامل أو مات عديماً بعد البناء؛ فلا رغم الزوج، وقبله فيها في موته.

وفي سماع سحنون ابن القاسم في عدمه: لها منعه حتى يقضي معجله أو يطلق، فإن طلق؛ ففي أتباع الزوجة الحامل أو تركته بنصفه نقلا اللخمي عن ابن القاسم مع مالك، وتخريجه على قول ابن نافع: من طلق عليه قبل بنائه لعسره بالمهر؛ سقط عنه أجمع.

قال: وله البناء دون دفع مؤجله، ولو حل بخلاف حلول مؤجل عليه لدخولها على التسليم لع وأتباع غيره؛ كقائل: بع فرسك من فلان، وثمنه على لسنة، ففلس قبل قبضه؛ فله قبضه، ولا شيء عليه، فلو مات ملياً بمعجله دون مؤجله فش عليهما، وخير الزوج في إتمام المعجل أو الطلاق، فلو كان مائة مؤجلاً نصفها، فصار لها في حصاص غرمائه خمسون؛ فضت عليه، وخير الزوج، فإن طلق، ففي مضي حصاصها وردها نصف ما قبضت تضرب فيه مع الغرماء بخمسة وعشرين تخريجاً.

اللخمي: على أن الواجب بالعقد كل المهر أو ما يترقب.

قال: وما غرم الزوج لفلس الأب تبعه به ديناً عليه.

قلت: هو مساع سحنون ابن القاسم.

ابن رشد: اتفاقاً، وفرق بينه وبين ثان قولي ابن القاسم فيمن خالع زوجته على مئونة ولدها منه، فأنفق عليه أبوه في إتباعه إياها بما أنفق عليه قولا ابن القاسم بأن النفقة الأصل وجوبها عليها لابنه.

ومن زوج ابنه أو غيره، وضمن صداقة في العقد، ثم قال: أردت الحمالة، وقال أحد الزوجين: الحمل، ولم تذكر البنية تفسيراً؛ ففي كونه حملاً أو حمالة قولها مع سماع سحنون ابن القاسم، ولن رشد عن ابن حبيب والمتيطي عن ابن الماجشون، وله مع ابن رشد عن عيسى عن ابن القاسم، ولم يذكر اللخمي غير الأول في الأب، وكذا ابن بشير فيه، وفي غيره قال: إنما هذه العادة، وإلا فالأصل الرجوع إن ادعاه الملتزم، ويحلف إن اتهم على ذلك، ولو كان الحمل بعد عقد النكاح، أو البيع عن ابنه أو غيره؛ ففي افتقاره لحوز ابن رشد.

اللخمي: قولان لمفهوم قولها، وقول حمالتها من قال: ما داب لك قبل فلان أنا به كفيل، فمات؛ أخذ ذلك من تركته.

ابن بشير: هذا الذي ذكره من دليل الخطاب لا يعول عليه عند المحققين؛ لأنه مختلف فيه في كلام الشارع، ولا يختلف أنه لا يقال به في كلام غيره.

والمعروف صحة عقد النكاح على نحلة الأب ابنته، وقول المتيطي: عقده عليها صحيح على قول الجمهور يقتضي خلافاً فيه؛ فلعله خارج المذهب، وعليه في عدم افتقارها لحوز كثمن مبيع قولا ابن عبد الرحمن مع قول المتيطي هذا خلاف المذهب وعليه العمل، ونقله ابن أبي زمنين عن بعض العلماء، والمتيطي، وابن سهل عن ابن الهندي في نسخته الكبرى، ونقل ابن العطار عن بعضهم مع ابن عتاب عن فضل والمتيطي وابن سهل عن ابن الهندي في نسخته الوسطى.

ابن سهل: إن كان المنحول مالكاً نفسه، فقال ابن العطار: لابد في عقدها من كتب قبول المنحول فلان هذه النحلة، وإلا بطلت النحلة إن لم تحز في صحة الناحل، ونزلت فأفتى فيها ابن عتاب بصحتها، وإن لم يذكر فيها قبوله ولا حيزت.

قال: وسمعت شيخنا القاضي أبا المطرف بن بشر مراراً ينكر قول ابن العطار، وبذلك أفتى حسون فقيه مالقة أنه كلام ضعيف، ذكره بعض الموثقين ولم يسمه، المتيطي عن غير واحد من الموثقين: إن كانت النحلة داراً يسكنها الأب لم تتم إلا بخروجه عنها بنفسه وثقله.

قلت: هذا على افتقارها للحوز واضح، وفيه على عدمه نظر، وقد قال ابن سهل: أخبرني بعض أصحابنا عن ابن دحون عن أبي عمر الإشبيلي أنه قال في الرجل يأتي بوثيقة فيها أن الدار التي يسكنها مع ابنته فلانة كان نحلها لها في عقد نكاحها: أن ذلك جائز نافذ لا يفتقر لحوز.

وقال ابن زرب: هذا تحيل لإسقاط الحيازة، لا تنفذ إلا بحيازة، ولو كان في النحلة غرر؛ ففي صحته أو صحة النكاح وفسادهما.

نقل الصقلي غن ابن عبد الرحمن مع المتيطي عن فتواه مع أبي عمران: بصحة نكاح عقده أب على ابنته على نحلته إياها ما حبس عليه غلته حياته، كما عقده أب على ابنته على نحتله إياها ما حبس عليه غلته حياته، كما لا يقدح رهن الغرر في البيع.

وابن سهل عن فتوى ابن دحون فيمن نحلت ابنتها في عقد النكاح داراً استثنت

منها غرفة أقل من ثلثها تسكنها حياتها، فإن ماتت لحقت بالنحلة؛ النحلة فاسدة، ويفسخ النكاح لغرر النحلة؛ لأنها في عقد النكاح كالبيع في الاستحقاق، وسقوط الحوز وغير ذلك.

المتيطي: لو مات الزوج قبل البناء أو طلق؛ لم ترجع النحلة لأبيها اتفاقاً.

ولو فسخ النكاح قبل البناء، ففي كونه كذلك ورجوعها له قولا ابن عبد الرحمن مع قول الصقلي، قاله بعض فقهائنا، واختيار الصقلي مع بعض شيوخه، والمتيطي عن ابن العطار.

المتيطي: وفي ثبوت الشفعة فيها نقلا الباجي.

المتيطي: وينبغي في كتبها نص ما يبين قدرها، فإن لم يكن وادعى الزوج أكثر؛ حلف الأب على نفيه، وله صرف اليمين، قاله غير واحد.

وفي استحقاقه بحلفه: ما ادعاه لزوجته، أو حظ ما زاد في الصداق لأجله قولا بعضهم وابن عبد الرحمن مع بعضهم قائلاً: وترجع الزوجة بفضل الزوجة بفضل المسمى على صداق لقدر ما بقي من النحلة قولان.

ابن الهندي: وبهذا العمل، ولا ضمان على الناحل فيها، ولو كان المحبس بيت؛ فعلى ما تقدم من رجوعها على وليها بالفضل ترجع به عليه إن كان المحبس.

وفيمن تزوج بصداق لأجل مال ذكر للزوجة؛ بان عدمه طرق.

المتيطي: لو قال أب: لابنتي كذا فلم يوجد، فقال ابن الهندي: لا شيء عليه، هي كذبة ولا يخفف عن الزوج، لو شاء تثبت، وقيل: لأنه من الأب على وجه التزيين كقوله: هي بيضاء، فيجدها سوداء، فإن شرط ذلك للزوج؛ خير قبل البناء في البقاء والرد، ورجع بعده على الأب؛ لأنه غره، ولا ينقص من المسمى شيء.

وقال ابن وهب في العتيبة: يرد بعد البناء لصداق المثل.

ابن الهندي: وهذا أعدل.

وقال ابن حبيب: إن قال ولي الزوج: لها كذا حلياً أو ثياباً، ونحوه مما يخفى، ولا يعلم إلا منه، وهو أب أو وصي أو مقدم وهي بكر؛ لزمه واتبع به ديناً، وإن كان ظاهراً كالدار والقرية؛ خير البناء في البقاء والرد، ولاشيء عليه، وفي رجوعه بعد البناء بفضل المسمى على صداق المثل على أنه لا شيء لها على الولي أو عليها قولا ابن حبيب، وفضل عن عيسى، وإن كانت ثيباً فعليها، لأنها هي الغارة إن كانت مليئة، وإلا فعلى الولي.

قال: ولو سأل الخاطب وليها عن مالها، فسكت، فقال غيره: أجنبياً أو من أهلها لها منزل أو دار بموضع كذا، وذلك ملك للمخبر؛ لزمه حياً وميتاً؛ لأنها عطية منه انعقد عليها النكاح.

الشيخ عن الموازية: من خطب لرجل، فرفع عليه في المهر، فأنكره فقال الولي: لها كذا، فأصدقها ما طلب، فلم يوجد؛ قال أصبغ عن ابن القاسم: فيما أظن ذلك تزيين وتجميل يلزمه المهر ولا حجة، كقوله: بيضاء جميلة شابة حسنة، فيجدها سوداء أو عرجاء، وكذا قوله: لها ذلك عندي أو علي أو أراه شيئا لغيرها سماه لها، وليس كقوله: عندي أو علي، إقراره إلا ببينة أنه أراد الإقرار على نفسه، والأب وغيره سواء، ولو شرط له ذلك شرطاً؛ فللزوج رد النكاح إن علم ذلك قبل البناء، وإن علمه رجع بالمهر على من غره.

محمد: هذا في السوداء والعجوز.

وفي عدم المال يرجع عليه بما زاد في المهر له.

ابن حبيب: إن قال لها: عندي أو علي أو في مالي؛ فهي مالاً أو عرضاً ظاهراً أو خفياً أو عقاراً يعرف أولا؛ لزمه حياً أو ميتاً كان شرطاً عند العقد أو قبله عند الخطبة.

قلت: انظر قوله: (أو قبله) هل هو عطف على: (عند العقد)؛ فلا يلزمه بذكره عند الخطبة إلا أن يكون شرطاً أو على قوله: شرطاً؛ فيلزمه بذكره عند الخطبة، وإن لم يكن شرطاً، وهو ظاهر ما يأتي لابن رشد، وهو خلاف ما تقدم في الموازية.

قال: وإن قال لها: كذا حلياً أو غيره؛ لزمه حياً وميتاً، وإن ادعى أن قوله: تزييناً، فإن كان أبا أو وصياً، أو مقدم قاض؛ لم يصدق فيما يخفى، ويصدق فيما يظهر مما لا

يعرف لها كرأس أو دار أو أرض، وللزوج ردها قبل البناء، ولا شيء عليه، وحبسها بجميع الصداق وبعده يرجع بفضل المهر على صداق المثل على من غره دونها إلا أن تكون ثيباً عرفت كذب الولي، ودخلت على ذلك؛ فيرجع عليها إن كانت ملية، وإلا فعلى الولي، وإن أنكحها من ليس أباً ولا وصياً ولا مقدماً؛ لم يؤخذ بما سمي خفياً أو ظاهراً وهي كذبة، ويخير الزوج قبل البناء، ويرجع بعده كما تقدم.

وسمع عبد الملك: قال ابن وهب: من قال لأب: ما لا بنتك قال: كذا فرقع في صداقها لذلك، وبأن كذبه للزوج ردها، ولا شيء عليها أو حسبها لجميع الصداق إن لم يبن، وإن بني؛ ردت لصداق مثلها.

ابن رشد: يريد: يرجع بما زاد عليها، وتتبع به إن يكن لها مال.

وقال ابن حبيب: يرجع به على الولي الذي غره إلا أن تكون ثيباً علمت كذب وليها، فيرجع عليها إن كانت ملية، وإلا فعلى وليها.

وقال أصبغ في الخمسة: ويحيى عن ابن القاسم ف بالعشرة: لا رجوع للزوج بشيء لتفريطه، هذا إن وصفها الولي بذلك دون شرط، وإن تزوجها على أن لها كذا، وليس لها والزوج قبل البناء لما مر، وإن لم يعلم ذلك إلا بعده؛

رجع بالصداق على الولي الذي غره إلا أن تغره هي دونه، فيرجع عليها به إلا بما تستحل به، قاله مالك وأصحابه إلا محمداً قال: إنما يرجع على من غره بفضل المسمى على صداق المثل إن تركها وهو بعيد.

زاد في كلامه في سماع عيسى: لأنه يقول: ما رضيت بما سميت إلا لما شرط لي من مالها، فإذا أردها، وارجع بالصداق على من غرني، وسواء كان شرطاً لما ليس لها أو سمي لها ذلك عند الخطبة من غير شرط.

قال في سماع عبد الملك: إن سمي لها الولي شيئاً من ماله عرضاً أو أصلاً عند النكاح بشرط أو بغيره، فقال لها: داري الفلانية، أو عبدي فلان؛ كان ذلك نحلة في افتقارها للحيازة رواية يحيى قولي ابن القاسم وإن قال لها: الدار الفلانية أو المملوك فلان؛ ففي كونه نحلة كذلك، أو لغواً ساقطاً قولا ابن حبيب مع رواية يحيى عن ابن القاسم وأصبغ، وعليه ففيه ما مضى من الخلاف فيما للزوج من الحق في الشرط، وفي غيره ولو سمي لها عينا أو طعاماً أو عرضاً موصوفاً، فقال: لها كذا، وسكت أو قال

في مالي أو علي أو قبلي أو عندي، فقال أَصْبَغ: لا يلزمه شيء إن كان على وجه التزيين لها إلا أن يرى أنه أراد العطية لها.

ابن حبيب: إن قال: في مالي أو عندي أو علي؛ لزمه ذلك حيًا وميتًا نحلة لا تفتقر لحوز، وإن لم يقل إلا لنا كذا، وسكت؛ لم يلزمه إلا أن يكون أبًا أو وصيًا، وثالثها: روى يحيى عن ابن القاسم: إن قال لها في ماله: كان لها ذلك إن كان له مال، وإن لم يكن له؛ لم يتبع به، وإن قال لها: عندي؛ فهي عدة لا تلزمه إلا أن يطوع به، كان له مال أم لا؟ وإن قال لها: علي أو قبلي، فهو لازم يتبع به إن لم يكن له مال، وإن قال: لها كذا، ولم يزد؛ لم يلزمه شيء.

المتيطي: للزوج أخذ رسم النحلة خوف إخفاء الأب الصداق.

قال: ونحلة الزوج أبوه أو غيره في عقد النكاح كالزوجة.

ابن الهندي: زعم بعضهم أن كتبهم على النحلة بذل الزوج الصداق يوجب عرو ابضع عنه ليس صحيحًا لو كان كذلك ما جهله علماء متقدمي الموثقين.

قُلتُ: قد يدرك متأخر ما فات متقدمًا.

والجواب: منع كون الصداق عن النحلة لها يوجب عرو البضع عنه؛ بل يوجب كونه عنه من حيث ثبوت النحلة لذات البضع.

وضمان مهر إنكاحه ابنه في مرضه.

فيها: ساقط؛ لأنه وصيَّة لوارث، والنكاح جائز، والصداق على الابن إن أحب وإلا؛ فسخ النكاح، وسقط الصداق.

ابن القاسم: إن كان صغيرًا نظر وصيه بعد موت أبيه إن كان له مال، ورآه غبطة أمضاه وإلا فسخه، قد قال مالك: لا يعجبني هذا النكاح.

ابن رُشْد: كرهه؛ لأنه خيار حكمي.

اللخمي: يريد: ويفسخ، وأرى إن اعتقدوا صحة الضمان؛ صح النكاح، ونظر الأب الأصلح له في إمضائه، وتعمير ذمته بالمهر أو فسخه، وللزوجة رده إن لم تدر هل يفي إرثه بالمهر، أو يصح الأب، فيكون في ذمة فقير، وإن مات الأب نظر الوصي كذلك، وللزوجة مقال إن قصر إرثه عن المهر، وإن علموا بطلان الضمان؛

فسد النكاح.

وفيها: إن صح الأب؛ فذلك جائز، ولزمه الضمان، ولو مرض بعد ذلك. الصقلي: روى محمد: إن بلغ وبنى في مرضه، وقبضت الصداق، ومات الأب؛ ردته للورثة، وتبعت به زوجها، ولا يمنع منها الزوج إن بقي بيدها ربع دينار، وإلا منع حتى يدفعه، وإنكاحه ابنته في مرضه ضامنًا مهرها صحيح.

وفي سقوط ضمانه، وثبوته في الثلث نقل اللخمي عن أشهب مع ابن القاسم ومالك مع ابن رُشْد عن أحد قولي أشهب وأبي زيد عن ابن القاسم وابن وَهْب والأخوين وروايتهما.

وروى أبو قرة: إن كان المسمى أكثر من مهر المثل؛ ففضله وصيَّة للابنة.

ابن رُشْد: اتفاقًا.

وفيها: للوصي إمضاء نكاح الصغير بنفسه القادر على الوطء، فإن رده؛ فلا مهر ولا عدة وإن وطئ.

ابن محرز: أنكر سَحنون إمضاءه؛ لعدم حاجته.

قُلتُ: فيلزم في إنكاحه الوصي.

محمد: إن جهل حتى ملك نفسه؛ مضى.

ابن عات: ومثله في الوثائق المجموعة.

ابن عات: ظاهره: لا تعقب للمحجور بعد ملكه أمر نفسه في أفعاله مثل النظر له قبل ذلك، ولابن محرز مثله نصًا، ولابن رُشْد في المأذون من مقدماته: أن له الخيار بعد ملكه أمر نفسه، ولم يحك فيه خلافًأ، ولابن محرز عن إسماعيل القاضي في المولى عليه: يتزوج بغير إذن وليه، فلا يعلم به إلا بعد رشده؛ نكاحه ثابت، وقاله ابن الماجِشُون في بيعه وشرائه، ويشبه أن يعود له ما كان بيد وليه من النظر في فعله.

ولابن سهل في النوادر: عن مالك: لورثة المولى عليه رد فعله في ولايته، كما كان له لو ولي نفسه ما لم يتركه بعد، وولايته نفسه بما يعلم أنه رضي به، ومثله للأخوين خلاف قول ابن القاسم وأَصْبَغ، ولو نكح على شروط، فأمضاه وليه أو زوجه عليها، ففي لزومها ونفيه حتى يلتزمها بعد بلوغه قول ابن وَهْب مع المتيطي عن تخريجه بعض

الموثقين من قولها يلزمه خلع وليه عنه، ومحمد عن ابن القاسم مع ابن رُشْد عن أَصْبَغ وابن الماجِشُون.

المتيطي عن أكثر الموثقين: إن التزمها بعد بلوغه؛ لزمه النكاح.

اللخمي: ولا خيار له.

المتيطي: قال ابن الهندي: إنما يصح إلتزامه بعد بلوغه في الشروط بالطلاق لا بعتق السرية؛ لأن عتقها منه لغو عاجلاً وآجلاً إلا أن يلتزمه بعد رشده.

ابن رَشْد: وعلى الثاني إن لم يلتزمها؛ لم يلزمه نكاح ولا صداق إلا أن ترضى المرأة بطرح الشروط؛ فيلزمه النكاح.

المتيطي عن بعض الموثقين: الفرقة بعدم التزامه، وعدم إسقاطها طلاق والرضا بإسقاط الشروط والإباية منه في غير المحجورة لها.

وفي كونه فيها لو ليها قول المتيطي مع بعض الموثقين، وابن الفخار، وابن العطار، واحتج المتيطي بأنه إن تزوج عليها، أو أضر بها، أو غاب عنها؛ فلها القيام بشرطها، وتركه دون وليها، وقيل: احتجاج ابن الفخار في تعقبه على ابن العطار بقول مالك لها ترك شرطها أن لا يخرجها إلا برضاها ولو كره أبوها، ويرد بأن هذا مقيد برضاها وعليه التزمه الزوج، وقول ابن العطار إنما هو في شرط مطلق.

ابن حارث: إن لم يلتزم الشروط، وتخلى عن النكاح، ففي لزوم نصف الصداق نقلاً محمد عن ابن القاسم في كتاب سماعه وكتب مجالسه، وصوبه محمد، وعزاه اللخمي له مع أَصْبَغ.

زاد الشيخ عنه: ولا شيء عليه، ولا على أبيه، ولو كان يوم زوجه لا مال له، وابن رَشْد لابن الماجِشُون، ولم يذكروا لابن القاسم غير الأول.

ابن رُشْد: قول ابن القاسم: يلزمه هو قول ابن وَهْب وابن الماجِشُون: من زوج ابنه الصغير عديمًا، وكتب الصداق عليه؛ لزمه.

قُلتُ: بل هو نفس قول ابن وَهْب: تلزمه الشروط، وعلى الثاني لو طلق قبل علمه بها؛ ففي لزوم نصف الصداق قول محمد، ونقله عن ابن القاسم، وخرجهما اللخمي على الخلاف فيمن طلق قبل علمه بعيب يوجب الرد.

ابن رُشْد واللخمي: إن بنى بعد بلوغه عالمًا بها؛ لزمته.

المتيطي: وقيل: لا تلزمه.

قال: ابن العطار: وله أن يبني بها إلا أن يتطوع بالتزامها.

ابن رُشْد: وقبله أو بعده جاهلاً سقطت.

المتيطي: لتمكينها نفسها.

ولو قال: كنت جاهلاً ففي تكذيبه؛ فتلزمه، وتصديقه بيمين.

نقل المتيطي عن ابن العطار، وسماع أبي زيد ابن القاسم مع ابن الهندي محتجًا بقوله تعالى:{وَاللَّهُ أَخْرَجَكُمْ مِنْ بُطُونِ أُمَّهَاتِكُمْ لا تَعْلَمُونَ شَيْئًا} [النحل: 78]، ولم يحك ابن رُشْد غيره.

ابن رُشد: لو قال: كنت حين شرط أبي صغيرًا، وقال وليها أبًا أو وصيًا: كنت كبيرًا، وعجز الزوج عن البينة؛ ففي حلف وليها دونها، وعكسه سماع أبي زيد والتخريج من سماع ابن القاسم فيمن ادعى في تزويج ابنته البكر بعد موت زوجها بشاهد واحد، وادعى وارثه تفويضًا تحلف الجارية عاجلاً إن بلغت، وتؤخر إليه الصغيرة، وإن لم يدع وليها أنه كان كبيرًا؛ حلفت المرأة إذا بلغت كحلفها على شرط المغيب، وعدم الإنفاق.

ونكاح السفيه بغير إذن وليه: له إمضاؤه، فإن رده قبل بنائه؛ فلا شيء للزوجة وبعده.

قال ابن الماجشُون كذلك.

مالك: لها ربع دينار.

ابن القاسم: يجتهد في الزيادة لذات القدر.

اللخمي: رابعها لأَصْبَغ: تزاد بما يرى، ولا تبلغ صداق المثل.

ابن رُشْد: على الثالث لا تحديد.

وعن ابن القاسم: من المائة أربعة ونحوها.

ابن نافع: عشرة.

قال: وفي كونه على الجواز أو الرد قولان، وفي بقاء النظر، ورفعه بموت أحدهما أو

الزوج لا الزوجة، رابعها: العكس، ففي ثبوت الإرث والمهر إن مات أحدهما قبل النظر فيه ثمانية:

الأول: نفيهما إن مات الزوج، وإن ماتت نظر الولي، فيثبتان أو ينتفيان لسماع يحيى ابن القاسم وسَحنون والأخوين، وابن أبي حازم بناءً على أنه على الرد، والرفع بموته لا موتها.

الثاني: ثبوتهما لابن حبيب عن أَصْبَغ عن ابن القاسم على الإجازة، والربع بموتهما.

الثالث: نفيهما على الرد، والرفع بموت أحدهما.

الرابع: ثبوت الإرث لا المهر لابن القاسم في العشرة الإرث لرعي الخلاف، وسقوط المهر للرد، والرفع بموت أحدهما.

الخامس: لأَصْبَغ: في الخمسة الإرث للرعي والمهر إن كان غبطة.

قُلتُ: لبقاء النظر؛ فالإرث في الغبطة، وفي غيرها لرعي الخلاف.

السادس: الإرث للرعي لا المهر إن مات الزوج، وإلا ثبت إن كان غبطة للرد، والرفع بموته لا موتها.

السابع: الإرث للرعي والمهر مطلقًأ في موت الزوج، وإن كان غبطة في موتها للجواز، والرفع بموته لا موتها.

الثامن: ثبوتهما إن كان غبطة وإلا انتفيا.

قُلتُ: للرد والبقاء.

وتاسعها: للخمي عن أَصْبَغ: إن ماتت المرأة؛ ثبتا.

إن كان غبطة وإلا سقطا، وإن مات؛ فالإرث مطلقًا، والمهر إن كان غبطة واستشكله.

ونكاح ذي رق بغير إذن ربه: يصح بإمضائه ربه وله رده.

وفيها: وارثه مثله.

الشيخ عن الموازيَّة: ولو بعد.

المتيطي: إن أجازه بعد بنائه؛ ففي لزوم استبرائه قول سَحنون، ونقل اللبيدي عن

إسماعيل القاضي مع ابن محرز عن ابن عبد الرحمن.

أبو الفرج: القياس فسخه، وخرجه اللخمي على تعليل أشهب منعه إجازة مستحق خلخالين ممن اصطرفهما منه بأنه صرف فيه خيار.

وسمع عيسى وأبو زيد ابن القاسم: لو رآه سيده يدخل على امرأته، وشهد عليه أنه أقر نكاحه؛ جاز، والصداق على العبد.

ابن رُشْد: وكذا إن علم بدخوله عليها؛ فسكت، ولم ينكره؛ سقط حقه في التفرقة بينهما كمن ملك رجلاً أمر امرأته، فلم يقض حتى أمكنته من وطئها؛ لا يدخل فيه الخلاف في كون السكوت رضا.

قُلتُ: في تعليقة الطرطوشي: من رأى عبده يتصرف، فسكت؛ لم يكن إذنًا فيه كالنكاح، وكما لو رأى من ينكح وليته؛ لم يكن ذلك رضا به؛ فظاهره خلاف نقل ابن رُشْد: ولربه إن لم يجزه فسخه بطلقة، وفيه ببتاته روايتاهما أكثر الرواة على الثانية.

وخرج اللخمي: فسخه دون طلاق من قول الأبهري في ردها بعيب، واستحسن اللخمي كونها رجعية من قول مالك في فرقة الأمة تعتق تحت عبد إن عتق في عدتها؛ فله رجعتها.

وفيها: لمالك: لو قال ربه: لا أجيزه؛ إن أراد لست أفعل، ثم كلم فأجاز؛ جاز بالقرب، وإن أراد الفسخ كقوله: رددته؛ لم يجز إلا بنكاح جديد.

الشيخ عن محمد: لو قال: والله لا أجيزه اليوم، أو حتى أنظر فقد بين أنه لم يعزم، وكذا إن قال: لم أرد بقولي لا أجيز الفسخ؛ فله أن يجيز إلا أن يفترقوا على قوله: لا أجيز، فيكون فراقًا ما لم يقل: اليوم أو حتى أنظر؛ فذلك له.

ابن القاسم: ويصدق ربه أنه لم يرد عزم الفراق في المجلس ما لم يتهم، وإن شك على أي وجه صدر ذلك منه؛ فهو البتات.

قُلتُ: يريد: شك في عدد ما صدر منه على أن له التفريق بالبتات، وإلا فاللازم واحدة.

ابن حارث عن المغيرة: إن قال: لا أجيزه، لم يجز بعد ذلك.

وفيها: لمالك: ولربه رد المهر من الزوجة برد نكاحه إلا ربع دينار إن بنى.

ابن القاسم: وتتبعه به إن عتق، وقد بنى إلا أن يكون أسقطه عنه السلطان كقول مالك في دينه بغير إذن ربه.

سَحنون: إن أبطله ربه، بطل، وفي نكاحها الثاني، وكذا المكاتب في رد مهره.

قُلتُ: أتتبعه به إن عتق؟.

قال: ما سمعته، وأرى إن غرها اتبعته، وإن أخبرها أنه عبد؛ لم تتبعه.

وقيل: إن أبطله ربه قبل عتقه؛ لم تتبعه، فتعقب عبد الحق تسوية البراذعي بينهما في قوله: إن عتق العبد، أو ودى المكاتب؛ اتبعته بما ردته إن غرها، وإن بين لها؛ فلا شيء عليه، وإن أبطله عنه ربه أو السلطان قبل عتقه؛ لم يلزمه شيء، وصوب قول بعض شُيُوخه لرب العبد إسقاطه، ولو غرها وفي المكاتب إن لم يغرها وإلا وقف، فإن عجز فكالعبد، وإلا لم يصح إسقاطه.

المتيطي عن أبي عمران: هو كالعبد سواء لا وجه للتفرقة بينهما.

ابن محرز عن ابن عبد الرحمن: قولها: إن غرها المكاتب؛ تبعته.

قال بعض شيوخنا: الفرق بينه وبين العبد أن سيد المكاتب إنما له نجومه لا أخذ مالهن فصار شبه ما تداين به؛ فلم يكن لربه فسخه.

ابن محرز: وهذا ما دام مكاتبًا، فإن عجز؛ فله فسخ الدين عنه؛ لأنه يعيبه، وصار كمن لم يزل عبدًا من أصله.

قلت: إن أراد في الصداق؛ فصحيح؛ لأنه ممنوع من النكاح بغير إذن ربه، وإن أراد، وفي الدين، فالمذهب خلافه.

ابن محرز: وقوله: إن أبطله السيد، ثم عتق لا يتبع.

من شيوخنا من قال: هذا إن غرها، وهو الأظهر.

وقال ابن الكاتب: يحتمل أن يكون معناه: إن لم يغرها؛ لم يبطل إلا بإبطال ربه، وإن غرها ابتعته اتفاقًا.

عبد الحق عن ابن الكاتب: إن بنى عبد بأنه تزوجها بغير إذن ربه وربها، فصداقها في رقبته.

قلت: وكذا بإذن سيده في مطلق نكاحه، ولو كان بإذنه فيها؛ فالأظهر أن المهر في ذمة

سيده لقولها: إن أمر المحرم عبده أن يرسل صيدًا كان معه، فظن أنه أمره بذبحه فذبحه؛ فعلى السيد الجزاء، وإن كان العبد محرمًا، فعليهما والخطأ كالعمد في مال الغير والصيد.

وفيها: لو عتق قبل علمه؛ لم يكن لربه رد نكاحه.

المتيطي: روى الواقدي: يفسخ: وقال ابن القاسم ومالك: للعبد الخيار إن لم يبن في بقائه وفسخه.

قلت: تقدم الخلاف في هذا الأصل في السفيه.

وفيها: لو باعه قبل علمه سمعت فيها شيئًا لم أتحققه، وأرى ليس لمبتاعه فسخه، فإن رده؛ فهو لبائعه، وتخريج ابن محرز فسخه قبل رده على بقاء شفعة ذي شقص باعه يرد ببقاء متعلق الشفعة لحالة تعلقها به، والذاهب سببها فقط، وفي العبد متعلق الفسخ وسببه.

اللخمي: له فسخه قبل رده ولمبتاعه رده بعيب عداه، وحملها بعضهم على منع فسخه قبل رده وهي محتملة، والقياس: له فسخه إن رضي مبتاعه عيب عداه.

ابن عات: في المدونة: ما يدل على الخلاف في تمكن المبتاع من فسخ نكاحه، ونقل الخلاف فيه.

ابن رشد وغيره: ولو أعتقه مبتاعه، ثم علم نكاحه؛ ففي رجوعه بعيبه قولا ابن محرز والصقلي مع عبد الحق عن أبي عمران بناءً على لغو حجة بائعه بأن معتقه فوت عليه إزالة عيب نكاحه؛ لتمكينه إياه منعتقه بمطلق بيعه واعتبارها، ولو رضيه، ثم رده بعيب؛ ففي غرمه عيب نكاحه ثالثها إجراؤه على أن الرد بيع، فيمنع البائع فسخه أو نقض؛ فلا يمنعه لعبد الحق عن أبي عمران، وبعض مذاكري ابن محرز، وابن عبد الرحمن، وتعقب إجراءه على أنه نقض بلزوم فسخه بائعه ما عقده بإذن مبتاعه بعد ابتياعه لو رده بعيب.

وأجاب عبد الحق والصقلي: بما حاصله عدم موجب الفسخ، وهو تعدي العبد بعقد النكاح، ولو باعه بعد علمه فقط؛ ففي كونه رضى بنكاحه وعدمه، ويقوم المبتاع مقام بائعه في رده وإمضائه، ثالثها، ليس برضى، ولمبتاعه التماسك ببيعه، ولا خيرة له في فسخ نكاحه، ورده فيكون لبائعه فسخه لتخريج ابن رُشْد على مبيع بعيب ضرر

إحداث علم به بائعه في كونه رضى بالعيب وعدمه، وينتقل حكم القيام به لمبتاعه، ثالثها: لا ينتقل، وله رده على بائعه، فيقوم بحقه فيه، ولم يعزها، وعزا المتيطي الأول لابن عتاب، والثاني لمحمد مع دليل العتبية وحبيب عن سحنون.

ابن محرز: الموهوب له هذا العبد كمبتاعه لا لوارثه.

ابن عات: يختلف فيه كالمبتاع.

ابن العطار: لو اختلف وارثوه في فسخه وإمضائه؛ فالقول قول ذي الفسخ، فإن قالوا: تقسم، فإن وقع لذي إجازته جاز؛ لم تجز القسمة على هذا؛ لأنها إجازة لنكاحه.

قلت: وعدم جريان استحسان مسألة وارثي خيار واضح.

وسمع عيسى ابن القاسم: من زوج على إن كان حرًا وإلا فلا، وقف عنها، ولو بنى، فإن كان حرًا؛ ثبت وإلا فسخ، ولو عتق بعد ذلك، ولا شيء لها إن لم يبن، وإن بنى؛ فلها الصداق إن كان ربه أعتقه، وكان لم يستثن ماله، فإن استثناه أخذه منها، وترك لها ما تستحل به، وضعف مالك تركه، وقال: إنما هو مال لربه.

ابن رشد: أجاز هذا النكاح، وفيه معنى الخيار؛ لكونه عقد بت موقوف على اختيار أمر وقع يثبت الإرث فيه بالموت قبل ظهور ثبوت ما وقف عليه بخلاف عقد الخيار لا إرث فيه بالموت قبل بته، ولو بت بعد ذلك إنما يصح وقفه إن قرب اختيار ما وقف عليه، ولا يحل دخوله قبل بته حتى يعلم كونه حرًا يوم العقد، ولو بنى قبل ذلك؛ وقف لذلك، وإن أخذ ربه منها الصداق تبعته دينًا في ذمته عتق أو لم يعتق إلا أن يسقطه عنه ربه قبل عتقه، وقيل: لا يسقطه عنه إلا السلطان.

وقول ابن عبد السلام: القياس إن غر العبد الزوجة أن يكون الصداق جناية في رقبته يرد بأن روايات المدونة وغيرها أن كل ما استهلكه غير المأذون له من شيء أدخله ربه يد العبد أنه لا يكون جناية في رقبته.

وللمكاتب والمأذون له التسري بما لهما.

وسمع ابن القاسم قوله لعبده: اشتر أمة من المال الذي بيدك فطأها؛ لا تحل له بذلك حتى يهبه المال قبل ذلك.

وسمع أشهب: أو يسلفه إياه.

وسمع ابن القاسم هبة السيد عبده الأسود المخارج الجارية يعفه بها: لا يعجبني ولا يعمل به؛ لأنها تحليل؛ إنما الهبة للعبد التاجر.

ابن رشد: يجوز للمأذون في شراء أمة وطؤها دون إذن ربه فيه لقولها للمأذون له: التسري دون إذن ربه فيه، ومعنى رواية السبائي: لا يتسرى العبد في ماله إلا بإذن ربه في غير المأذون.

ومهر نكاح ذي الرق بإذن ربه عليه لا يضمنه ربه، ومهر إنكاحه ربه على من شرط، فإن سكتوا؛ ففي كونه عليه أو على ربه قولان للمعروف، ونقل المتيطي، وحيث هو على العبد في كونه فيما حصل له من معروف لا في فضل خراجه أو فيهما، ثالثهما: فيما يكون له من معروف لا فيما له منه حين العقد للمشهور وسحنون والمتيطي عن ابن القصار.

ومن عقد لغائب بإدعاء أمره وضمن مهره فأنكر؛ بطل النكاح.

وفي لزومه اليمين سماع أصبغ ابن القاسم مع ابن رشد عن الأسدية، وابن لبابة مع ابن رشد، وظاهرها معللاً سقوطها بأنه لو نكل؛ لم يلزمه شيء.

وفي سقوط المهر عن الضامن: قولها وقول غيرها مع ابن رشد عن محمد وروايته عن أصحاب مالك، وخرجهما ابن رشد على رواية السبائكي فسخه بغير طلاق، وقول ابن القاسم في المدنية: بطلاق.

وإنكاح أب ابنه ساكتًا، فأنكر تقدمت في فصل التوكيل.