‌ باب الكناية الخفية في الظهار [ - المختصر الفقهي لابن عرفة - جـ ٤

]‌

‌ باب الكناية الظاهرة في الظهار [

وكنايته الظاهرة: ما سقط فيه أحدهما كأمي أو كظهر فلانة الأجنبية.

]‌

‌ باب الكناية الخفية في الظهار [

والخفية: كاسقني الماء مرادا به الظهار.

ابن رشد: صريحه عند ابن القاسم وأشهب ما ذكر فيه الظهر في ذات محرم وغيرها، وعند ابن الماجشون ما ذكر فيه ذات محرم ولو لم يذكر الظهر، وكنايته عند أشهب أن لا يذكر الظهر في غير ذات محرم، وما ذكر فيه الظهر عند ابن الماجشون غير كناية، فلا كناية له عنده. قال: والفرق بين صريحه وكنايته أنه في كنايته يصدق في إرادته به الطلاق مستفتيًا أو حضرته البينة، وصريحه لا يصدق في إرادته الطلاق به إن حضرته البينة، فيؤخذ بالطلاق لإقراره وبالظهار للفظه، فلا سبيل له إليها إن تزوجها بعد زوج حتى يكفر كفارة الظهار، وروى أشهب وقال ابن القاسم مرة: يكون ظهارًا لا طلاقًا

وإن نواه.

وفيها: من قال: أنت علي حرام مثل أمي مظاهر؛ لأنه جعل للحرام مخرجًا حين قال: مثل أمي. قال غيره: ولا تحرم؛ لأن الله تعالى أنزل الكفارة في الظهار، ولا يعقل من لفظ به سوى التحريم، وسمع ابن القاسم مثله. قال: ونزلت عندنا، وكتب بها للمدينة، فقال مالك: هو ظهار، وكذا قوله لأمته: أنت أحرم علي من أمي.

ابن رشد: تكرر هذا في جملة أسمعة، وتحصيله أن التحريم بذات محرم، ولو بظهر أو رضاع ظهار، ولو لم يسم الظهر ما لم يرد به الطلاق.

فإن أراده ففي كونه ظهارا أو طلاقا ثلاثا، ثالثها: إن سمى الظهر وإلا فطلاق لابن الماجشون وابن القاسم ورواية أشهب، وعلى الثاني في تنويته في المدخول بها قولا سحنون وابن القاسم.

والتحريم: بالأجنبيات طلاق إن أراد به الطلاق، وإن لم يرده أراد به الظهار أم لا في كونه طلاقًا أو ظهارًا، ثالثها: إن لم يسم الظهر لابن الماجشون وأبي زيد عن ابن القاسم وقوله فيها.

قلت: قال في المقدمات: إثر ذكره قول ابن الماجشون إلا أن يريد بقوله مثل فلانة في هوانها عليه ونحوه، فينوى ولا شيء عليه، وقال بعضهم: معنى قول ابن الماجشون إذا لم يرد الظهار، ولو أراده لزمه إن تزوجها بعد زوج، والصحيح أنه لا يلزمه، ولو نواه، وعزا الثاني لأبي زيد عن أشهب وإليه عزاه الصقلي.

وخص اللخمي الخلاف في أنت علي كظهر أمي أو كأمي بمن كان عالمًا بموجب الظهار وأراد به الطلاق. قال: ولو كان يجهل حكم الظهار ويرى أنه طلاق فهو مظاهر، ثم أجرى الخلاف في ذلك في من دعا عبده ناصحا فأجابه مرزوق، فقال: أنت حر، وتقدمت في الطلاق. قال: فعلى عتقهما يلزمه الطلاق والظهار، وعلى رقهما؛ لأن النية وحدها لغو، وكذا اللفظ دونها؛ لا يلزمه ظهار ولا طلاق. قال: وفي كون أنت علي حرام مثل أمي ظهارًا أو البتة، وإن تزوجها بعد زوج لزمه الظهار قولا ابن القاسم، وما في مختصر الوقار. قال: وفي كونه في الأجنبيات مع ذكر الظهر ظهارا، ولو نوى به الطلاق أو طلاقا ولو نوى به الظهار، ثالثها: إن لم يرد به الظهار فهو تحريم،

ورابعها: ظهار إلا أن يريد به الطلاق، وخامسها: غير طلاق ولا ظهار لمحمد مع عزوه لمالك وأصحابه وابن الماجشون وسحنون وابن القاسم، والتخريج على قول مطرف في أنت علي كظهر أبي لغو، وإن لم يسم الظهر في كونه طلاقا أو ظهارا إلا أن يريد الطلاق، ثالثها: لغوه فيهما لابن القاسم فيها وأشهب في الموازية، والتخريج على قول مطرف، ولو قال: كفلانة ونوى غير الظهر لم يكن مظاهرا اتفاقًا.

ورد ابن بشير الخامس بالفرق بأن هذا في الذكور لا يباح بحال فكان كالتشبيه بالجماد، وخص الأقوال الخمسة بما إذا لم يسم الظهر. قال: ولو سماه لكان ظهارا.

سحنون: من قال: أنت علي كظهر فلانة الأجنبية إن دخلت الدار ثم تزوج فلانة ثم دخل الدار فلا شيء عليه.

اللخمي: اختلف في هذا الأصل في رعي حاله يوم اليمين أو يوم الحنث والأول أحسن إلا أن يراعى كونه على بر.

الشيخ: انظر لو دخل الدار ثم تزوجها قبل أن يكفر.

الصقلي: الذي أرى لزومه بدخوله، فلا يزيله تزويج الأجنبية كموتها بعد دخوله.

ابن رشد: في سماع سحنون: وجه قوله أنه حمل يمينه أنه أراد أنت كظهر فلانة مني يوم أدخل هذه الدار، وعلى قياسه لو قال: أنت كظهر فلانة لامرأة له أخرى إن دخلت هذه الدار فأبان فلانة ثم دخلها أن يلزمه الظهار، وإن ألغينا الظهار في هذه لزم في مسألة سحنون، والأظهر حمله على أنه أراد أنت علي كظهر فلانة اليوم إن دخلت الدار متى دخلتها، وهو الآتي على قولها إن كلمت فلانا فكل عبد أملكه حر إنما تلزم يمينه فيما كان له يوم حلف، وكذا إن كلمت فلانا فكل عبد أملكه حر إنما تلزم يمينه فيما كان له من الصقالبة حر، فاشترى بعد يمينه وقبل كلامه صقلبيا أنهم أحرار، وقول سحنون على سماع زونان في أن كلمت فلانا فكل امرأة أتزوجها بمصر طالق، إنما يلزمه الحنث فيمن يتزوج بعد كلامه لا فيما بعد يمينه وقبل كلامه.

وفيها: إن قال: أنت علي كظهر فلانة الأجنبية، وهي متزوجة أو لا فهو مظاهر، وقال غيره: هي طالق.

أبو إبراهيم: قول الغير خلاف قاله فضل وابن رشد وهو قال عبد الملك، زاد

بعد: ولا نية له، وزاد أيضًا بعد: إلا أن يريد بذلك التحريم فيكون البتات، ومن قال:

أنت علي كظهر أبي أو غلامي ففي كونه ظهارا ولغوه فيهما نقلا.

الشيخ عن أصبغ من ابن القاسم وابن حبيب قائلا: هو منكر من القول. قال: ولو قال: كأبي أو غلامي فهو تحريم.

الصقلي: الصواب قول ابن القاسم؛ لأن الأب والغلام كالأم في تأبيد التحريم وخرجهما ابن رشد على قولي ابن القاسم وابن وهب بإباحة إتيان النساء في أدبارهن وحرمته.

وفيها لربيعة من قال: أنت علي مثل كل شيء حرمه الكتاب مظاهر.

ابن شهاب: وكذا كبعض ما حرمه الكتاب.

الصقلي: وبقول ربيعة قال ابن الماجشون وابن عبد الحكم وأصبغ.

وقال ابن نافع: هو البتات، والصواب لزومهما معًا.

قلت: وقاله اللخمي وعزا الثاني لمالك في المبسوط وابن القاسم في العتبية، وذكر قول ابن شهاب كأنه المذهب. قال: لأن الأم والأخت ممن حرم عليه من النساء، وصور مسألة ربيعة بقوله له: إن قال: أنت حرام مثل كل شيء حرمه الكتاب، وهو خلاف، وذكر ابن أبي زمنين لابن نافع مثل قول ابن القاسم.

عبد الحق: يحتمل كون قول ربيعة أنها تحرم عليه بالثلاث، فإذا تزوجها لزمه الظهار، واختصه بالذكر؛ لأنه قد يتوهم أنها إذا حرمت عليه لا يعود عليه الظهار، فيرجع القولان إلى وفاق.

ابن محرز: معنى قول ربيعه أنه حمله على أن قصده كل شيء حرمه الكتاب من النساء، ومعنى قول ابن القاسم أنه حمله على عمومه.

قلت: ولذا قال بعضهم: لو قال: أنت علي حرام مثل من حرمه الكتاب لزمه الظهار، ولو قال: مثل ما حرمه الكتاب لزمه الطلاق؛ لأن ((من)) لمن يعقل، و ((ما)) لما لا يعقل كالميتة والخنزير، وفي كل شيء حرمه الكتاب في لزوم الظهار أو الثلاث ثالثها: هما.

قلت: هذا إن كان القائل يفرق بين (ما ومن) بما ذكر، وفي الزاهي: من قال: أنت

علي كبعض ما حرمه القرآن مظاهر.

قلت: الأحوط لزوم البتات والظهار كما تقدم.

وسمع يحيى ابن القاسم: من قال لجاريته: لا أعود لمسيسك حتى أمس أمي لا شيء عليه.

ابن رشد: لأنه كمن قال: لا أمس أمتي أبدا.

قلت: انظر هل هذا مثل قوله: إن وطئتك فقد وطئت أمي.

نقل ابن عبد السلام: أنه لا شيء عليه ولم أجده لغيره، وفي النفس شيء من نقله.

الصقلي: إذ لم يذكره أبو محمد في النوادر، وانظر هل هو مثل قوله: أنت أمي.

سمع عيسى أنه ظهار، وهذا أقرب من لغوه؛ لأنه إن كان معنى قوله: إن وطئتك وطئت أمي لا أطؤك حتى أطأ أمي فهو لغو، وإن كان معناه: وطئي إياك كوطئي أمي فهو ظهار، وهذا أقرب لقوله تعالى:(قَالُوا إِنْ يَسْرِقْ فَقَدْ سَرَقَ أَخٌ لَهُ مِنْ قَبْلُ)] يوسف 77 [ليس معناه لا يسرق حتى يسرق أخ له من قبل وإلا لما أنكر عليهم يوسف عليه السلام؛ بل معناه سرقته كسرقة أخيه من قبل، ولذا أنكر عليهم.

وكنايته الخفية، ما معنى لفظه مباين له وأزيد منه، إن لم يوجب معناه حكمًا اعتبر فيه فقط كاسقني ماء وإلا ففيهما كأنت طالق، وأشار في المقدمات إلى إجرائها على خفية الطلاق، فتلغى على قول مطرف وروايته لغوها في الطلاق، وعلى قول أشهب فيها إن لم ينو فيها معنى التعليق.

قال: وعلى رواية أشهب عول الأبهري، فقال: صريح الظهار ظهار، وإن نوى به الطلاق، كما أن صريح الطلاق طلاق، وإن نوى به الظهار، وهذا لا يصح على قول ابن القاسم من قال لامرأته: أنت طالق وأراد به الظهار، لزمه بإقراره، والطلاق بظاهر لفظه.

وفيها: كل كلام نوى به الظهار ظهار، ولا يسقطه غير معلق أصلا أو مآلا طلاق الثلاث.

سمع عيسى ابن القاسم: وجوه الظهار ثلاث؛ أنت علي كظهر أمي دون حلف، أو إن كلمت فلانا فكلمه لا يسقطها طلاق الثلاث، ولو تزوجها بعد عشرين زوجا،

وقبل حنثه يسقطه؛ لأن ملك النكاح الذي حلف عليه ذهب، ويسقط الأولين موتها إن لم يكن وطئها.

ابن رشد: معاني افتراقها بينة.

وفيها: لا يسقط المعلق ما قصر عن الثلاث من الطلاق لبقاء متعلق اليمين به من العصمة.

وثبوته معلقا على تزويج الأجنبي واضح: ولما كان المعلق قبل ثبوت ما علق عليه غير ثابت كان الظهار معلقا على التزويج بعد طلاق، كذلك لا بقيد حصوله ككونه معلقًا قبل الطلاق.

فيها لمالك: من قال لامرأته: إن تزوجتك فأنت طالق، وأنت علي كظهر أمي إن تزوجها وقعا معًا، فإن تزوجها بعد ذلك لم يقربها حتى يكفر للظهار.

ابن القاسم: وكذا لو قدم الظهار قبل الطلاق وهو أبين، ولو قال لامرأة تحته: أنت طالق البتة وأنت علي كظهر أمي طلقت البتة ولم يلزمه ظهار إن تزوجها؛ لأن الظهار وقع وهي ليست له بامرأة بخلاف الأولى؛ لأن المرأة فيها ليست في ملكه فوقعا معا مع النكاح.

ابن محرز: إنما لزماه في الأولى؛ لأن الواو لا ترتب، ولو عطف الظهار بثم لم يلزمه ظهار؛ لأنه وقع على غير وجه اليمين بالظهار.

قال مع غيره: ولو قال لزوجته: إن دخلت الدار فأنت طالق البتة وأنت علي كظهر أمي فكقوله: إن تزوجت لأجنبية.

قال ابن عبد السلام: اختلف الشيوخ في سبب وقوعهما معًا، فمنهم من رآه؛ لأن الواو لا ترتب، ومنهم من قال: إنما ذلك لأنهما يتوجهان معا بالعقد، حتى قال: لو قال ذلك في مجلسين وبدأ بأيهما شاء فإنهما يقعان بالعقد، وقول مالك الذي قدم الظهار في لفظه أبين.

قيل: لأن الواو ترتب عند بعضهم، ويحتمل أنه؛ لأن الحكم حينئذ لا يفتقر لاعتذار.

قلت: قوله: ومنهم من قال: لأنهما يتوجهان معًا لا أعرفه ولا يتم؛ لأنه إن أراد

بقوله ذلك مع اعتبار عدم دلالة الواو على الترتيب فهو تطويل لاستقلال الأول بالتعليل، وإن أراد به ذلك دونه كونه كذلك؛ حيث ثبوت نقيضه، وهو ما يدل على الترتيب، وليس كذلك؛ لما تقدم من نقل ابن محرز لو عطف الظهار بثم لم يلزمه، ولذا احترزنا في الضابط بقولنا لا بقيد حصوله، وقوله وقول مالك الذي قدم الظهار أبين، إنما هو في المدونة من قول ابن القاسم.

اللخمي: لو جمع الطلاق والظهار قبل البناء وقدم الطلاق لم يلزمه الظهار.

الصقلي عن الشيخ: بخلاف نسق طلاق على طلاق قبل البناء؛ لأن الطلاق الثاني مثل الأول، والظهار معنى آخر.

وقول القرافي: إذا علق في الأجنبية الطلاق والظهار ينبغي أن لا يقع الظهار؛ لأنهما إنما يقعان عند حصول الشرط، وعند حصوله تكون زوجة قبل البناء، فلا يلزم كالفرع المتقدم؛ يرد بأنه في التي قبل البناء متأخر عن ثبوت الطلاق، وهو في المعلق مقارن له حسبما صرح به مالك، ولما قررناه من أن المعلق قبل ثبوت ما علق عليه غير ثابت، وبهذا يجب أن يفرق بين أنت طالق، وأنت طالق قبل البناء، وبين إن تزوجتك فأنت طالق وطالق، فلا يلزم على القول بواحدة في الأولى واحدة في الثانية.

وفيها: من قال لزوجته: أنت طالق البتة وأنت علي كظهر أمي طلقت ولم يلزمه ظهار إن تزوجها، وتقدم بحث ابن رشد فيها في الطلاق.

*******كالصريح كالطلاق، روى الباجي من ذكر له نكاح امرأة فقال: هي أمي مظاهر إن تزوجها.

الباجي: يريد: لأنه مستند إلى ما عرض عليه من زواجها، فكأنه قال: إن فعلت ذلك فهي أمي، ولو أراد وصفها بالكبر لم يلزمه ظهار.

والممنوع وطؤها لاحتمال مانع عصمتها إن بان عدمه في كونها قبل بنائه كزوجة أو أجنبية خلاف.

فيها: من أسلم على مجوسية فظاهر منها ثم أسلمت بالقرب مظاهر.

ابن رشد عن أشهب: لا ظهار عليه. قال: وقول الصقلي: لأنها كانت غير زوجة لا يصح؛ لأنها لو كانت غير زوجة لم ترجع إليه إلا بنكاح جديد؛ بل هي زوجة مخيرة

في فراقها، وذلك لا يمنع تعلق الظهار بها، كمن قال لزوجته: إن تزوجت عليه فأمرك بيدك ثلاثًا، فتزوج عليها ثم ظاهر منها، أن الظهار يلزمه، وانظر على قول ابن القاسم: إن ظاهر منها قرب إسلامه بحيث لو أسلمت بقيت زوجة، فعرض عليها الإسلام فأبت ووقعت الفرقة، ثم أسلمت فتزوجها، هل يرجع عليها الظهار أم لا؟ إن قلنا: إسلامه لا يقطع العصمة إلا أن يطول الأمر أو توقف فتأبى الإسلام، وهو ظاهر قول ابن القاسم؛ لزمه الظهار، وإن قلنا: حالها حينئذ مترقب لم يلزمه، ولبعض القرويين: أن من ظاهر من مكاتبته فعجزت لزمه قياسًا على هذه، وقاله في ظاهر من معتقة إلى أجل أو من أمة له فيها شرك فتزوجها بعد عتقها، وهو غلط بين؛ لأنهن لسن له نساء؛ إذ لسن بملك له ولا أزواجه.

قلت: هذا واضح في غير المكاتبة تعجز.

ومن ظاهر من زوجته الأمة بيمين ثم اشتراها قبل حنثه في بقاء يمينه؛ ثالثها: إن كان ملك جميعها دفعة لا مترتبًا، لابن رشد عن بعض الشيوخ قائلا: كما لو طلقها واحدة ثم تزوجها، وعن غيره منهم قائلا: لأنه ملك يمين لا ملك عصمة، فصار كعصمة بعد الثلاث إلا أن يبيعها ثم يتزوجها فيعود؛ لأنه بقي له فيها طلقتان، ولابن رشد قائلًا: أقول: يمينه باقية لا تعود؛ إذ لا عود إلا بعد المفارقة.

ابن رشد: من اشترى من ظاهر منها بيمين قبل بيعها، ولو في تفليس، عاد ظهاره عند ابن القاسم بخلاف إرثه إياها، كعبد حلف بعتقه: لا فعل كذا كذلك، ويتخرج ما في العتق من خلاف في الظهار.

وفيها: من قال لامرأته: إن شئت الظهار فأنت علي كظهر أمي، فهو مظاهر إن شاءت وذلك لها ما لم توقف.

قال غيره: إنما هذا على اختلاف قول مالك في التمليك.

قلت: يفرق بأن طول التمليك خيار في العصمة، وفي الظهار في إلزام اليمين.

وكل امرأة أتزوجها علي كظهر أمي تقدمت فيها؛ بخلاف كل امرأة أتزوجها طالق؛ لأن له المخرج بالكفارة، ولا تجب إلا بالعودة.