‌ ‌[باب العودة] وفي كونها العزم على إمساكها أو على وطئها أو - المختصر الفقهي لابن عرفة - جـ ٤

‌

‌[باب العودة]

وفي كونها العزم على إمساكها أو على وطئها أو عليهما؛ رابعها: الوطء للباجي عن روايتي الجلاب والموطأ ورواية للجلاب، وعليها يجوز الوطء مرة ثم تحرم حتى يكفر، وخامسها: مجرد بقاء العصمة لابن رشد عن ظاهر قول ابن نافع فيها.

عياض: عليه حمله يحيى بن عمر وتأوله الشيخ وغيره، على أنه أراد العودة قبل طلاقه.

ابن زرقون: تحصيل المذهب في كونها إرادة الوطء، فإن أجمع عليه وجبت الكفارة، ولو ماتت أو طلقها، أو أرادته مع دوام العصمة إن أجمع عليه ثم سقطت العصمة بموت أو طلاق سقطت الكفارة، وإن عمل بعضها سقط سائرها؛ ثالثها: نفس الوطء، للموطأ ولها ورواية القاضي.

قلت: ظاهره لغو مجرد العزم على الإمساك فقط خلاف ما تقدم للباجي.

ابن العربي: أقوى أقوال أصحابنا أنها التمسك بالزوجية.

وسمع ابن القاسم: إن أجمع مظاهر على إمساك زوجته فصام فماتت لا أرى عليه إتمامًا، قبل: لو طلقها لمشقة الصيام. قال: لا أرى عليه إتمامه.

ابن رشد: يريد أجمع على إمساكها وإصابتها، ولو لم ينو مصابها ولا أراده ما أجزأه صومه، ولو أتمه إلا على ما يدل عليه قول ابن نافع فيها، وهو قول شاذ خارج عن أقوال العلماء، وقوله:"أو ماتت لم يجب إتمامه صيامه" صحيح على المشهور أن العودة إرادة الوطء والإجماع عليه مع استدامة العصمة إن انفرد أحدهما لم تجب الكفارة؛ بل لا يجزئه إن فعلها وهو غير عازم على الوطء ولا مجمع عليه، فالكفارة على هذا القول تصح بالعزم على الوطء والإجماع عليه ولا تجب إلا بالوطء، وعلى مافي الموطأ أنها إرادة الوطء والإجماع عليه تجب الكفارة عليه إن أجمع على الوطء وإن ماتت أو طلقها، وإن كان عمل بعضها وجب عليه إتمامها.

قلت: مقتضى نقل الباجي عن الموطأ أنها مجموع العزم على إمساكها وعلى الوطء، ومقتضى نقل ابن زرقون وابن رشد أنها إرادة الوطء، والإجماع عليه فقط، ولفظ الموطأ: سمعت أن تفسير قوله تعالى: (ثُمَّ يَعُودُونَ)] المجادلة:3 [أن يتظاهر الرجل من امرأته ثم يجمع على إمساكها وإصابتها، فإن أجمع على ذلك فقد وجبت عليه الكفارة، وإن طلقها ولم يجمع بعد تظاهره منها على إمساكها وإصابتها فلا كفارة عليه.

عياض: مذهبها أنها إرادة الوطء مع الإمساك وهو ظاهر الموطأ، وذكر بعض شيوخنا أن معنى الموطأ أنها العزم على الوطء فقط، وقاله مرة في الكتاب، وعليه حملها بعضهم، ونحى إليه اللخمي، ولفظ اللخمي محتمل.

قال الباجي: ليس معنى شرط العزم على الإمساك الأبدية؛ بل لو عزم عليه سنة كان عازمًا.

وسمع ابن القاسم: من تزوج أمة فظاهر منها ثم اشتراها فأعتقها لظهاره منها، ثم تزوجها أجزأه من ظهاره منها.

ابن القاسم: معناه أنه اشتراها غير حامل وإلا كانت أم ولد، وقال مالك: لا يجزاء عتق أم الولد في ظهار.

ابن رشد: إنما يجزئه ذلك على القول أن العود العزم على الوطء، وعلى أنه إذا ابتدأ الكفارة في العصمة جاز إتمامها بعد الخروج من العصمة، ويكون معنى المسألة أنه عزم على وطئها قبل أن يشتريها فوجبت عليه الكفارة بذلك، وعلى القول أن العودة العزم على الوطء مع استدامة العصمة، وأنه لا يجوز له أن يتم الكفارة بعد سقوط العصمة وهو المشهور لم يجزئه عتقها ولا الكفارة بعتق غيرها ولا بما سواه إلا بعد أن يتزوجها ويعزم على وطئها.

قلت: في قوله: "حتى يتزوجها" نظر؛ بل مقتضى المذهب إجزاء ذلك مع العزم على وطئها واستدامة ملكها؛ لأن حلية متعة المرأة بالنكاح والملك في الظهار سواء، واستدامة الملك كاستدامة العصمة.

وسمع القرينان: من طلق من ظاهر منها يرتجع ثم يكفر.

ابن نافع: قول مالك إن كفر قبل ارتجاعه أجزأه إن كان في العدة.

أشهب: إن بانت منه قبل تمام الكفارة سقط ما كفر به من صوم وإطعام وعليه كفارة مبتدأة إن هو تزوجها، وقاله المخزومي.

ابن رشد: قوله: "يرتجع قبل الكفارة" إنما هو استحسان لقوله بعد ذلك: إن كفر قبل ارتجاعه أجزأة؛ يريد: إن فرغ منها قبل أن تبين منه كما قال أشهب، ومعناه بعد العودة وهي أن ينوي الرجعة ويعزم على الوطء وإن لم يتم كفارته لم يبن على الصيام اتفاقًا، فإن بانت قبل تمام الكفارة بالإطعام ففي عدم بنائه عليه، ثالثها: إلا أن يتزوجها، ورابعها: الفرق بين مضي أقله أو أكثره، لأشهب مع المشهور وابن عبد الحكم مع ابن نافع فيها وأصبغ وابن الماجشون وقبل تمامها بالصيام ففي بنائه، ثالثها: الفرق بين مضي أكثره وأقله للآتي على قول ابن نافع مع ابن عبد الحكم ومذهب مالك وقول ابن الماجشون.

قال ابن الحاجب: والعود في الموطأ العزم على الوطء والإمساك معًا، وفي المدونة على الوطء فقط، وروي على الإمساك فقط.

وفيها: تجب الكفارة بالوطء.

ابن عبد السلام: ما ذكره عن المدونة، ثانيا: أن الكفارة إنما تجب بالوطء، وجعله خلافا لما حكاه عنها أولا، فليس المعنى عندهم على ما فهمه؛ لأن وجوب الكفارة في هذا الباب مشترك يطلق على ما فيه للمظاهر خيرة، وهذا الذي يشترط فيه العودة؛ لأن من ينوي العودة فقط ولم يطأ وجبت عليه الكفارة ما دامت المرأة في عصمته إن ماتت أو فارقها أو لم تقم المرأة بحقها في الوطء عند بعضهم لم تجب عليه كفارة، وهذه الخيرة التي قلناها في الوجوب، والمعنى الثاني من معنى الوجوب خو ما لا خيرة للمظاهر فيه، محمله إذا وطاء المظاهر منها تحتمت الكفارة بقيت الزوجة في عصمته أم لا، قامت بحقها أم لا، فما حكاه عن المدونة أو لا هو مستعمل في المعنى الأول، وما حكاه ثانيًا هو المعنى الثاني.

قلت: حاصلة فهمه المذهب على قصر معنى وجوب الكفارة بالوطء على تحتم