يجاب عن ذلك: بأنه قياس مع الفارق؛ وذلك أن البيع فيه طرف ثالث، وهو البائع، وسيطالب بحقه حين الإنكار، وبذلك يصعب الإنكار؛ لأنه لن يبطل الحق بمجرد الإنكار.

الجانب الثالث: الجواب عن دعوى عدم الدليل:

يجاب عن ذلك: بأن الدليل قائم، كما تقدم في الاستدلال للقول الأول، ولا يقدح فيه ما قيل فيه من الضعف؛ لأن طرقه يقوي بعضها بعضاً (1).

(1) الإرواء 6/ 240 رقم 1839.

ص: 193

المسألة الثانية: شروط الشهود:

- قال المؤلف - رحمه الله تعالى -: فلا يصح إلا بشاهدين عدلين ذكرين مكلفين، سميعين ناطقين.

الكلام في هذه المسألة في خمسة فروع هي:

1 -

العدالة.

2 -

الذكورية.

3 -

التكليف.

4 -

السمع.

5 -

النطق.

الفرع الأول: العدالة:

وفيه أمران هما:

1 -

المراد بالعدالة.

2 -

اشتراط العدالة.

الأمر الأول: المراد بالعدالة:

وفيه جانبان هما:

1 -

بيان المراد.

2 -

التوجيه.

الجانب الأول: بيان المراد بالعدالة:

المراد بالعدالة: أن يكون الشاهد مستور الحال فلا يتظاهر بترك واجب أو فعل محرم.

الجانب الثاني: التوجيه.

وجه الاكتفاء بالعدالة الظاهرة: أن اشتراط العدالة الباطنة يستلزم أحد أمرين:

ص: 194

الأول: التفتيش عن أحوال الشهود وهذا فيه حرج ومشقة بالغة فلا يكلف الناس به؛ لقوله تعالى: {لَا يُكَلِّفُ اللَّهُ نَفْسًا إِلَّا وُسْعَهَا} (1).

الثاني: أن يعقد النكاح مع الشك في العدالة فلا يصح؛ لأنه لا يصح مع الشك، ولا تباح المرأة مع الشك في صحة نكاحها؛ لأن الأصل الحظر.

الأمر الثاني: اشتراط العدالة:

وفيه ثلاثة جوانب هي:

1 -

الخلاف.

2 -

التوجيه.

3 -

الترجيح.

الجانب الأول: الخلاف:

اختلف في شرط العدالة في شهود النكاح على قولين:

القول الأول: أنها شرط.

القول الثاني: أنها ليست بشرط.

الجانب الثاني: التوجيه:

وفيه جزءان هما:

1 -

توجيه القول الأول.

2 -

توجيه القول الثاني.

الجزء الأول: توجيه القول الأول:

وجه القول باشتراط العدالة في شهود النكاح ما يأتي:

1 -

حديث: (لا نكاح إلا بولي وشاهدي عدل)(2).

(1) سورة البقرة [286].

(2)

الإرواء 6/ 240 رقم: 1839.

ص: 195

2 -

أن النكاح لا يثبت بشهادتهما فلم ينعقد بحضورهما كالمجنونين.

الجزء الثاني: توجيه القول الثاني:

وجه القول بعد اشتراط العدالة في شهود النكاح بما يأتي:

1 -

أن الشهادة على النكاح تحمل فتصح من غير العدل كسائر التحملات.

2 -

أن الشهادة للفصل بها عند الخلاف، والفاسق يمكن أن يكون عدلاً عند الأداء بالإقلاع عن الفسق فتقبل شهادته.

الجانب الثالث: الترجيح:

وفيه ثلاثة أجزاء هى:

1 -

بيان الراجح.

2 -

توجيه الترجيح.

3 -

الجواب عن وجهة القول المرجوح.

الجزء الأول: بيان الراجح:

الراجح - والله أعلم - القول بالاشتراط.

الجزء الثاني: توجيه الترجيح:

وجه ترجيح القول بالاشتراط ما يأتى:

1 -

أن دليله نص: (وشاهدي عدل)(وشاهدين عدلين) ولا يؤثر ما قيل فيه؛ لأن له طرقاً يقوى بعضها بعضا (1).

2 -

أن النكاح يجب الاحتياط له لخطورته.

الجزء الثالث: الجواب عن وجهة القول المرجوح:

وفيه جزئيتان هما:

(1) الإرواء 6/ 240/ رقم 1839.

ص: 196

1 -

الجواب عن قياس تحمل الشهادة على النكاح على سائر التحملات.

2 -

الجواب عن إمكان تغير حال الشاهد عند الأداء.

الجزئية الأولى: الجواب عن الدليل الأول:

يجاب عن هذا الدليل بأنه قياس مع الفارق؛ لأن النكاح يختلف عن غيره بما يترتب عليه من أحكام يتعذر تداركها بعد فواتها، بخلاف سائر العقود.

الجزئية الثانية: الجواب عن إمكانية تغير حال الشاهد عند الأداء:

يجاب عن ذلك بجوابين:

الجواب الأول: أن العبرة تحقق الشرط عند العقد.

الجواب الثاني: أن تغير حال الشاهد مشكوك فيه فلا يصح بناء الحكم عليه.

الفرع الثالث: الذكورية:

وفيه أمران هما:

1 -

الاشتراط.

2 -

التوجيه.

الأمر الأول: الاشتراط:

الذكورة شرط في شهود النكاح، فلا تقبل فيه شهادة النساء؛ ولا مع الرجل.

الأمر الثاني: التوجيه:

وجه عدم قبول شهادة النساء فى النكاح ما يأتى:

ص: 197

1 -

ما روى أبو عبيد في الأموال عن الزهري قال: مضت السنة من رسول الله صلى الله عليه وسلم: (لا تجوز شهادة النساء في الحدود ولا في النكاح ولا في الطلاق)(1).

2 -

ما ورد أن عمر أتى بنكاح لم يشهد عليه إلا رجل وامرأة، فقال:(هذا نكاح السر ولو كنت تقدمت به لرجمتك)(2).

3 -

أن النكاح عقد ليس بمال ولا يقصد منه المال ويطلع عليه الرجال فلم يثبت بشهادة النساء كالحدود.

الفرع الثالث: التكليف:

وفيه أمران هما:

1 -

شروط التكليف.

2 -

الاشتراط.

الأمر الأول: شروط التكليف:

وفيه جانبان هما:

1 -

بيانها.

2 -

توجيه اشتراطها.

الجانب الأول: بيان الشروط:

شروط التكليف هي:

1 -

العقل.

2 -

البلوغ.

الجانب الثاني: توجيه الاشتراط:

وجه اشتراط العقل والبلوغ للتكليف ما يأتي:

(1) أورده في الشرح 20/ 247 محتجاً به، وعزاه في الهامش لابن أبي شيبة 10/ 58 ونصب الراية 4/ 79 وتلخيص الحبير 4/ 207.

(2)

السنن الكبرى للبيهقي باب لا نكاح إلا بشاهدين عدلين 7/ 126.

ص: 198

1 -

حديث: (رفع القلم عن ثلاثة: الصغير حتى يبلغ، والمجنون حتى يفيق، والنائم حتى يستيقظ)(1).

2 -

نقص الأهلية أو انعدامها عند الصغير والمجنون؛ لأنهما لا يدركان المراد بالتكليف.

الأمر الثاني: اشتراط التكليف في الشهادة:

وفيه جانبان هما:

1 -

الاشتراط.

2 -

شهادة المراهق.

الجانب الأول: الاشتراط:

وفيه جزءان هما:

1 -

حكم الاشتراط.

2 -

التوجيه.

الجزء الأول: حكم الاشتراط:

التكليف شرط في شهود النكاح، فلا يصح بشهادة غير المكلف عليه.

الجزء الثاني: التوجيه:

وجه اشتراط التكليف في شهود النكاح ما تقدم في توجيه اشتراط العقل والبلوغ للتكليف.

الجانب الثاني: شهادة المراهقين:

وفيه ثلاثة أجزاء هي:

1 -

الخلاف.

2 -

التوجيه.

3 -

الترجيح.

(1) سنن أبي داوود/ باب المجنون يسرق/4398 وما بعده.

ص: 199

الجزء الأول: بيان الخلاف:

اختلف في قبول شهادة المراهقين على النكاح على قولين:

القول الأول: أنها لا تقبل.

القول الثاني: أنها تقبل.

الجزء الثاني: التوجيه:

وفيه جزئيتان هما:

1 -

توجيه القول الأول.

2 -

توجيه القول الثاني.

الجزئية الأولى: توجيه القول الأول:

وجه القول بعدم قبول شهادة المراهقين في النكاح: أنهم لا يدركون خطورته وما يترتب عليه فلم تقبل شهادتهما فيه كالطفلين.

الجزئية الثانية: توجيه القول الثاني:

وجه القول بقبول شهادة المراهقين في النكاح: أن شهادتهم تقبل في غير النكاح فتقبل فيه كالبالغين.

الجزء الثالث: الترجيح:

وفيه ثلاث جزئيات هي:

1 -

بيان الراجح.

2 -

توجيه الترجيح.

3 -

الجواب عن وجهة القول المرجوح.

الجزئية الأولى: بيان الراجح:

الراجح - والله أعلم - القول بعدم القبول.

الجزئية الثانية: توجيه الترجيح.

وجه ترجيح القول بعدم قبول شهادة المراهقين في النكاح:

ص: 200

أنه يحب الاحتياط له؛ لما يترتب عليه من الآثار، ولهذا اشترط له شروط لا تشترط في غيره من العقود.

الجزئية الثالثة: الجواب عن وجهة القول المرجوح:

يجاب عن وجهة هذا القول: بأن قياس عقد النكاح على غيره من العقود قياس مع الفارق؛ لما يترتب عليه من الآثار التي لا توجد في غيره.

الفرع الرابع: السمع:

وفيه أمران هما:

1 -

إذا لم تمكن الشهادة بدونه.

2 -

إذا أمكنت الشهادة بدونه.

الأمر الأول: إذا لم تمكن الشهادة إلا به:

وفيه جانبان:

1 -

الأمثلة

2 -

الاشتراط.

الجانب الأول: الأمثلة:

من أمثلة عدم إمكان الشهادة بغير السمع ما يأتي.

1 -

إذا كان الأصم لا يحسن الكتابة وليس له إشارة مفهومة.

2 -

إذا كان الأصم لا يبصر.

الجانب الثاني: الاشتراط:

وفيه جزءان هما:

1 -

بيان حكم الاشتراط.

2 -

التوجيه.

الجزء الأول: بيان حكم الاشتراط:

إذا لم تمكن الشهادة بغير السمع كان شرطًا في صحة الشهادة.

ص: 201

الجزء الثاني: التوجيه:

وجه اشتراط السمع للشهادة إذا لم تمكن بدونه: أن وجود الشهادة وعدمه في هذه الحالة سواء؛ لعدم إمكان تحمل الشهادة وعدم إمكان أدائها.

الأمر الثاني: إذا أمكنت الشهادة بدون السمع:

وفيه جانبان هما:

1 -

الأمثلة.

2 -

الاشتراط.

الجانب الأول: الأمثلة:

من أمثلة إمكان الشهادة من غير السمع ما يأتي:

1 -

أن يكون الأصم يحسن الكتابة والقراءة.

2 -

أن يكون يفهم الإشارة، وإشارته مفهومة.

الجانب الثاني: الاشتراط:

وفيه جزءان هما:

1 -

حكم الاشتراط.

2 -

التوجيه.

الجزء الأول: حكم الاشتراط:

إذا أمكن أداء الشهادة من غير السمع لم يكن شرطًا.

الجزء الثاني: التوجيه:

وجد عدم اشتراط السمع في الشاهد إذا أمكن أداء الشهادة بدونه: أن الهدف هو الإخبار بالواقعة عند الحاجة، وهذا يتحقق من غير السمع فلا يشترط.

الفرع الخامس: النطق:

وفيه أمران هما:

1 -

إذا لم تمكن الشهادة بدونه.

2 -

إذا أمكنت الشهادة بدونه.

ص: 202

الأمر الأول: إذا لم تمكن الشهادة بدونه:

وفيه جانبان هما:

1 -

الأمثلة.

2 -

الاشتراط.

الجانب الأول: الأمثلة:

من أمثلة توقف الشهادة على النطق ما يأتي:

1 -

إذا كان الأبكم لا يكتب.

2 -

إذا لم يكن للأبكم إشارة مفهومة.

الجانب الثاني: الاشتراط:

وفيه جزءان هما:

1 -

بيان الحكم.

2 -

التوجيه.

الجزء الأول: بيان الحكم:

إذا لم تمكن الشهادة من غير النطق تعين اشتراطه لصحة الشهادة.

الجزء الثاني: التوجيه:

وجه اشتراط النطق لصحة الشهادة إذا لم تمكن بدونه:

أن الهدف من الشهادة هو الإخبار بالواقع عند الحاجة، وهذا لا يتحقق من غير النطق أو ما يقوم مقامه، فلا تصح الشهادة بدونه.

الأمر الثاني: إذا أمكنت الشهادة بدون النطق:

وفيه جانبان هما:

1 -

الأمثلة.

2 -

الاشتراط.

الجانب الأول: الأمثلة:

من أمثلة إمكان الشهادة بدون النطق ما يأتي:

ص: 203

الفصل السابق الفصل التالى