الرَّاوِي رُجُوعه، وَمِنْهَا أَنه قَالَ الْقيَاس كَذَا وَالِاسْتِحْسَان كَذَا وَلَا - تيسير التحرير شرح كتاب التحرير في أصول الفقه - جـ ٤

الرَّاوِي رُجُوعه، وَمِنْهَا أَنه قَالَ الْقيَاس كَذَا وَالِاسْتِحْسَان كَذَا وَلَا يعرف الرَّاوِي ذَلِك ويروى مُطلقًا إِلَى غير ذَلِك.

‌

‌مسئلة

(لَا ينْقض حكم اجتهادي) أَي حكم أدّى إِلَيْهِ اجْتِهَاد مُجْتَهد مستجمع شَرَائِط الِاجْتِهَاد (صَحِيح) صفة أُخْرَى للْحكم بِأَن كَانَ القَاضِي الْحَاكِم قد رأى شَرَائِط صِحَة الحكم عِنْد المرافعة من صِحَة الدَّعْوَى وَصِحَّة الْبَيِّنَة إِلَى غير ذَلِك، فَلَا يرد مَا قيل من أَن الْوَجْه إِسْقَاط قَوْله (إِذا لم يُخَالف مَا ذكر) من الْكتاب وَالسّنة وَالْإِجْمَاع لِأَنَّهُ إِذا خَالف مَا ذكر لَا يكون صَحِيحا، وَإِذا رفع إِلَى قَاض آخر حكم كَذَا لَا يجوز لَهُ أَن ينْقضه بل يمضيه، ثمَّ لَا فرق بَين أَن يكون الْحَاكِم بذلك الحكم نَفسه بِأَن حكم بِشَيْء ثمَّ تغير اجْتِهَاده أَو غَيره (وَإِلَّا) أَي وَإِن جوز النَّقْض للْحكم الْمَذْكُور (نقض) ذَلِك (النَّقْض) أَيْضا (وتسلسل) إِذْ لَا يَنْتَهِي النَّقْض بعد فتح بَابه إِلَى حد (فَيفوت) فَائِدَة (نصب الْحَاكِم من قطع المنازعات) بَيَان للفائدة، وَحكى الِاتِّفَاق على هَذِه المسئلة الْآمِدِيّ وَابْن الْحَاجِب وَغَيرهمَا، فَلَا وَجه لتجويز الْبَعْض نقض مَا بَان فِيهِ أَن غَيره أصوب (وَفِي أصُول الشَّافِعِيَّة لَو حكم) حَاكم مُجْتَهد (بِخِلَاف اجْتِهَاده وَإِن) كَانَ (مُقَلدًا فِيهِ) أَي فِي ذَلِك الحكم مُجْتَهدا آخر (كَانَ) ذَلِك الحكم (بَاطِلا اتِّفَاقًا) أَفَادَ بِأَن الوصلية أَنه لَو حكم بِخِلَاف اجْتِهَاده من غير اتِّبَاع مُجْتَهد آخر كَانَ ذَلِك أولى بِالْبُطْلَانِ (وَعلل) الْبطلَان كَمَا فِي الشَّرْح العضدي (بِأَنَّهُ يجب عَلَيْهِ الْعَمَل بظنه وَعدم جَوَاز تَقْلِيده) مَعْطُوف على مَدْخُول الْبَاء فِي قَوْله أَنه: أَي وَعلل بِعَدَمِ جَوَاز تَقْلِيده (إِجْمَاعًا) أَي أجمع على الْوُجُوب وَعدم الْجَوَاز الْمَذْكُورين إِجْمَاعًا (إِنَّمَا الْخلاف) فِي جَوَاز (التَّقْلِيد (قلبه) اي الِاجْتِهَاد (على مَا مر، وَأَنت علمت قَول أبي حنيفَة بنفاذ قَضَائِهِ) أَي الْمُجْتَهد (على خلاف اجْتِهَاده فَبَطل عدم نفاذه) أَي بَطل دَعْوَى اتِّفَاق عدم نفاذه (وَأَن فِي) جَوَاز (التَّقْلِيد بعد الِاجْتِهَاد رِوَايَتَيْنِ) عَن أبي حنيفَة أَيْضا، يرد عَلَيْهِ أَنه ذكر فِي مسئلة الْمُجْتَهد بعد اجْتِهَاده فِي حكم أَنه مَمْنُوع من التَّقْلِيد اتِّفَاقًا، وَقد يُجَاب عَنهُ بِأَنَّهُ ذكر هُنَاكَ على طبق مَا قَالُوا، وَهَهُنَا ذكر اقْتِضَاء تَحْقِيقه (ثمَّ عدل حل التَّقْلِيد لَا يسْتَلْزم عدم النَّفاذ لَو ارْتكب) الْمُجْتَهد التَّقْلِيد الْمحرم على القَوْل بحرمته (فكم) من (تصرف لَا يحل) وَلَكِن (يَنْبَنِي عَلَيْهِ صِحَة ونفاذ لآخر) أَي تصرف آخر كعتق المُشْتَرِي شِرَاء فَاسِدا، فَإِن الشِّرَاء تصرف فَاسد وَقد انبنى عَلَيْهِ الْعتْق الصَّحِيح الَّذِي هُوَ تصرف آخر (وللشافعية: فرع) وَهُوَ أَنه (لَو تزوج مُجْتَهد بِلَا ولي) بِنَاء على جَوَازه فِي اجْتِهَاده (فَتغير) اجْتِهَاده بِأَن رَآهُ غير جَائِز (فالمختار التَّحْرِيم مُطلقًا) أَي حكم

الْحَاكِم بِالْجَوَازِ أَولا (لِأَنَّهُ) حِينَئِذٍ (مستديم لما يَعْتَقِدهُ حَرَامًا، وَقيل) التَّحْرِيم تقيد (بِقَيْد أَن لَا يحكم بِهِ) أَي بِالْجَوَازِ قبل تغير اجْتِهَاده (وَإِلَّا) أَي وَإِن لم يتَحَقَّق الْقَيْد الْمَذْكُور بِأَن حرم النِّكَاح بِلَا ولي بَعْدَمَا رفع إِلَى حَاكم يرى جَوَازه فَحكم بِصِحَّة النِّكَاح (نقض الحكم) أَي وَألا يلْزم نقض حكم الْحَاكِم فِي مَحل مُجْتَهد فِيهِ (بِالِاجْتِهَادِ) وَالْحكم لَا ينْقض بِالِاجْتِهَادِ. وَفِيه أَن عدم نقض الحكم مُسلم لَكِن لَا يلْزم مِنْهُ الْحل فِيمَا بَينه وَبَين الله تَعَالَى فَتَأمل (وَلَوْلَا)(مَا) روى (عَن أبي يُوسُف) على مَا سَيَأْتِي (لحكم بِأَن الْخلاف) الْوَاقِع من الْمُطلق جملَة على الْإِطْلَاق (خطأ وَأَن الْقَيْد) الْمَذْكُور (مُرَاد الْمُطلق إِذْ لم ينْقل خلاف فِي) الْمَسْأَلَتَيْنِ (السابقتين) فِي مسئلة (المجتهدة) الْحَنَفِيَّة (زَوْجَة الْمُجْتَهد) الشَّافِعِي، يَعْنِي فِي حلهَا لَهُ وحرمته عَلَيْهَا إِذا قَالَ لَهَا أَنْت بَائِن ثمَّ رَاجعهَا (و) فِي مسئلة (حلهَا) أَي الَّتِي تزَوجهَا مُجْتَهد بِلَا ولي ثمَّ مُجْتَهد بولِي (للاثنين) أَي الْمُجْتَهدين الْمَذْكُورين، حَيْثُ قَالَ فَيلْزم فِيهِ رَفعه إِلَى قَاض يحكم بِرَأْيهِ فَيلْزم الآخر، فَالْحكم بِلُزُوم حكم القَاضِي على الآخر من غير ذكر خلاف دَلِيل على أَن مَا حكم بِهِ القَاضِي فِي مَحل الْخلاف لَا ينْقض بالِاتِّفَاقِ سَوَاء تغير اجْتِهَاد الْمَحْكُوم عَلَيْهِ أَو لم يتَغَيَّر، فَإِذن لزم حمل قَول الشَّافِعِيَّة فِي الْفَرْع الْمَذْكُور بِإِطْلَاق التَّحْرِيم عِنْد تغير الِاجْتِهَاد على مَا إِذا لم يحكم بِهِ حَاكم، لَكِن كَلَام أبي يُوسُف على مَا سَيَأْتِي يدل على أَن مَا ذكر فِي السابقتين لَيْسَ مُتَّفقا عَلَيْهِ (وَلِأَن الْقَضَاء) فِي الْمحل الْمُخْتَلف فِيهِ (يرفع حكم الْخلاف) من جَوَاز الْأَخْذ بِكُل وَاحِد من الْقَوْلَيْنِ وَترك الْعَمَل بِالْآخرِ فَيصير المقضى بِهِ وَاجِب الْعَمَل بِعَيْنِه إِلَّا إِذا كَانَ نفس الْقَضَاء مُخْتَلفا فِيهِ (لَكِن عِنْده) أَي أبي يُوسُف (فِي مُجْتَهد طلق) امْرَأَته (أَلْبَتَّة) أَي طَلَاق الْبَتَّةَ بِأَن قَالَ أَنْت طَالِق الْبَتَّةَ يَقع بِهِ بَائِن عندنَا، رَجْعِيّ عِنْد الشَّافِعِي (وَنوى) بِهِ (وَاحِدَة فَقضى) عَلَيْهِ (بِثَلَاث) بِأَن كَانَ القَاضِي يرى وُقُوع الثَّلَاث بِهِ لِأَن الْبَتّ الَّذِي هُوَ الْقطع إِنَّمَا يحصل بهَا (إِن كَانَ) الْمُجْتَهد الْمُطلق (مقضيا عَلَيْهِ) بِأَن كَانَ مدعي الثَّلَاث زَوجته (لزم) أَي وَقع عَلَيْهِ الثَّلَاث إلزاما من القَاضِي لحق الْخصم (أَو) كَانَ مقضيا (لَهُ) بِأَن كَانَ هُوَ الْمُدَّعِي للثلاث (أَخذ) الْمقْضِي لَهُ (بأشد الْأَمريْنِ) وأصعبهما على نَفسه، وَالْمرَاد بالأمرين: الْمقْضِي بِهِ، وَهُوَ الثَّلَاث هُنَا، وَحكم رَأْيه، وَإِنَّمَا لم يتَعَيَّن فِي الْمقْضِي بِهِ لِأَنَّهُ حق الْمقْضِي لَهُ، فَلهُ أَن يتْركهُ وَيَأْخُذ بِمَا هُوَ الأولى مِنْهُ (فَلَو قضى) للزَّوْج الْمُجْتَهد (بالرجعة) أَي بِصِحَّتِهَا فِي طَلَاق اخْتلف فِي كَونه متعقبا للرجعة (ومعتقده) أَي الزَّوْج أَنه يَتَرَتَّب على طَلَاقه (الْبَيْنُونَة يُؤْخَذ بهَا) أَي بالبينونة لكَونهَا أَشد الْأَمريْنِ (فَلم يرفع حكم رَأْيه) أَي الْمُجْتَهد (بِالْقضَاءِ مُطلقًا كَقَوْل مُحَمَّد) فَإِنَّهُ قَالَ يرفع مُطلقًا. قَوْله كَقَوْل مُحَمَّد صفة الْمَفْعُول الْمُطلق: أَي رفعا مثل مقول مُحَمَّد فِي الْإِطْلَاق