الباب الثامن عشر في التعارض والترجيح (1) وفيه خمسة فصول:   ‌ ‌الفصل الأول - رفع النقاب عن تنقيح الشهاب - جـ ٥

الباب الثامن عشر في التعارض والترجيح (1)

وفيه خمسة فصول:

‌

‌الفصل الأول

(2)

اختلفوا: هل يجوز تساوي الأمارتين؟ (3)(4) فمنعه الكرخي (5)، وجوزه

الباقون، والمجوزون اختلفوا، فقال القاضي أبو بكر منا (1) وأبو علي وأبو هاشم (2): يتخير (3)، ويتساقطان [عند بعض الفقهاء](4).

قال الإِمام رحمه الله: إِن وقع التعارض في فعل واحد باعتبار حكمين فهو (5) متعذر، وإِن وقع في فعلين والحكم واحد، كالتوجه إِلى جهتين للكعبة فيتخير (6).

[و](7) قال الباجي في القسم الأول: إِذا تعارضا في الحظر والإِباحة يتخير (8)(9).

وقال الأبهري: يتعين الحظر: بناء على أصله أن الأشياء على الحظر (10).

وقال أبو الفرج: تتعين الإِباحة، بناء على أصله أن الأشياء على

الإِباحة (1).

فالثلاثة رجعوا إِلى حكم العقل (2) على أصولهم).

ش: [قوله](3): (يتخير)، هذا هو المشهور.

قوله: (ويتساقطان)، وهو القول بالتوقف، وهو شاذ.

مثال تعارضهما في فعل واحد: قوله تعالى: {وَبُعُولَتُهُنَّ أَحَقّ بِرَدِّهِنَّ} (4).

قوله (5): (وبعولتهن)، يقتضي ثبوت الزوجية فيحل وطء الرجعية (6).

وقوله: (وأحق بردهن)، يقتضي زوال (7) الزوجية (8) فيحرم وطؤها، والجمع بين التحليل والتحريم في شيء واحد متعذر.

حجة الكرخي القائل بمنع تساوي الأمارتين: أن الظنون تختلف ولا تنضبط؛ لأنها تابعة للعقول والطبائع، والعقول والطبائع مختلفة غير منضبطة، فتابع المختلف [مختلف](9)(10).

فعلى قول الكرخي: لا بد أن تكون إحدى الأمارتين راجحة والأخرى مرجوحة، فيعمل عنده بالراجحة.

حجة الجواز: أن الغيم الرطب (1) في زمان الشتاء قد يستوي العقلاء في موجَبه (2) وما يقتضيه حاله، وكذلك الجدار المائل لا بد أن يجتمع اثنان على حكمه، وإن خالفهما (3) الباقون، وذلك كاف في المطلوب؛ لأن المدعى الجواز لا الوجوب، والجواز يصدق بصورة [ما](4)، والممتنع لا يصدق بكل حال (5).

حجة القول بالتغيير: أن التساوي يمنع الترجيح، وإعمال الدليل الشرعي واجب بحسب الإمكان، فإذا خيرناه بينهما، فقد أعملنا الدليل الشرعي من حيث الجملة، بخلاف إذا قلنا بالتساقط، فإنه إلغاء للدليل الشرعي بالكلية (6).

حجة القول بالتساقط من وجهين:

أحدهما: أن الحكم لا بد له من مستند، والمستند إما علم أو ظن، ومع التساوي لا علم ولا ظن، فلا حكم.

الوجه الثاني: [أنَّا](1) إذا خيرنا فقد رجحنا الإباحة، مع أنها مساوية (2) للحظر، والرجحان مع التساوي محال.

أجيب عن الأول: أن الظن المنفي إنما هو الظن الناشئ عن أحدهما عينًا، لا ظن التخيير الناشئ عن التساوي، فإنه لا نسلم أنه غير حاصل.

وأجيب عن الثاني: أن التخيير إنما نشأ عن تساوي (3) الأمارتين، لا عن أمارة الإباحة، فلا يلزم الترجيح (4) من غير مرجح، فقد تشترك المختلفات في اللازم الواحد، كاشتراك الإنسان والفرس في الحيوانية (5).

قال المؤلف في شرحه (6): وأما قول الإمام: هذا متعذر في [فعل](7) واحد باعتبار حكمين، فليس كما قال، فإن المتعذر هو ثبوت حكمين لفعل واحد من جهة واحدة، أما ثبوتهما له من جهتين مختلفتين فلا يمتنع ذلك، كالصلاة في الدار المغصوبة، هي حرام واجبة من جهتين مختلفتين (8)، وتعارض الأمارتين ليس من ذلك، فإنا لا نقول بمقتضاهما الذي هو الوجوب والحظر مثلًا، بل نقول: إنهما اقتضيا حكمين متضادين، فلو امتنع ذلك لامتنع وجود المقتضي والمانع في جميع صور الشريعة، وليس كذلك، فلا

محال حينئذ، انتهى نصه (1).

انظر قول المؤلف: ولو امتنع ذلك لامتنع وجود المقتضي والمانع، فإن مذهب الإمام منع اجتماعهما، فهو استدلال بمحل (2) النزاع، وقد تقدم شبهة الإمام في ذلك والرد عليه في باب القياس، في قول المؤلف: يجوز تعليل الحكم العدمي بالوصف الوجودي، ولا يتوقف على وجود المقتضي عند الإمام، خلافًا لأكثرين (3) في التوقف (4).

قوله: (كالتوجه إِلى جهتين للكعبة)، هذا مثال التعارض في حكم واحد في فعلين، وذلك أن تدل أمارة (5) على أن القبلة في جهة، وتدل أمارة أخرى على [أن](6) القبلة في جهة أخرى مستدبرة للجهة الأولى، فالاستقبال والاستدبار فعلان، وحكمهما واحد، وهو وجوب التوجه، فيتخير في الجهتين كما قال الإمام (7).

قال ابن الحاجب في الفروع: فإن أغمي عليه، ففي تخييره، أو أربع

صلوات، أو تقليده، ثلاثة أقوال (1).

قوله: (وقال الباجي في القسم الأول)، وهو إذا وقع التعارض في فعل واحد بين حكمين، وهما الحظر والإباحة.

مثاله: خنزير الماء، وذبيحة الكتابي (2)، والجمع بين الأختين بوطء (3) الملك. قال الباجي: بالتخيير، وقال الأبهري: يتعين الحظر، وقال أبو الفرج: تتعين الإباحة (4).

قوله: (فالثلاثة رجعوا إِلى حكم العقل على أصولهم)؛ لأن الأمارتين عندهم لما تعارضتا تساقطتا، [فلما تساقطتا](5) رجع كل واحد منهم إلى أصله في حكم الأشياء قبل ورود الشرائع (6).

قوله: (فالثلاثة رجعوا إِلى حكم العقل على أصولهم)، يقتضي أن مستندهم (7) في ذلك هو العقل (8)، وليس الأمر كذلك؛ لأن ذلك [هو](9)

مستند أهل الاعتزال (1).

وقد نبه المؤلف على هذا في شرحه في الحسن والقبح.

فقال: تنبيه: قول من قال من الفقهاء بأن الأشياء قبل ورود الشرائع على الحظر أو الإباحة ليس موافقًا للمعتزلة، وإنما ذلك لمستند شرعي.

أما الأبهري: فمستنده في الحظر: قوله تعالى: {يَسْأَلُونَكَ مَاذَا أحِلَّ لَهُمْ} (2)، وقوله تعالى/ 323/:{أُحِلَّتْ لَكم بَهِيمَةُ الأَنْعَامِ [إلا مَا يُتْلَى عَلَيْكُمْ] (3)} (4)[فإن](5) مفهوم (6) هاتين الآيتين يقتضي أنها كانت قبل ذلك على الحظر.

وأما أبو الفرج فمستنده [في](7) الإباحة: قوله تعالى: {هُوَ الَّذِي خَلَقَ لَكم مَّا فِي الأَرْضِ [جَمِيعًا] (8)} (9) وقوله تعالى: {أَعْطَى كُل شَيْءٍ خَلْقَهُ ثُمَّ هَدَى} (10) فإن ذلك يدل على الإذن في الجميع. فهذه المدارك الشرعية تدل بعد ورودها على أن الأشياء قبل ورود الشرع إنما هي على الحظر أو على الإباحة، فلو لم ترد هذه النصوص لقال هؤلاء الفقهاء: لا علم لنا بحظر ولا

بإباحة (1)، بخلاف المعتزلة فإنهم يقولون: المدارك عندنا العقل (2)، فلا يضرنا عدم ورود الشرائع إلا فيما لا يمكن الاطلاع على حكمته (3).

فمن ها هنا افترق هؤلاء الفقهاء من (4) المعتزلة، فاتفقوا في الحكم واختلفوا في المدرك (5).

فقول المؤلف ها هنا: رجعوا إلى حكم العقل، غير صحيح، بل رجعوا إلى حكم النص، كما تقدم.

قال المؤلف في شرحه: ورجح سيف (6) الدين الآمدي الحظر على الإباحة عند التعارض بثلاثة أوجه:

أحدها: أن الحظر إنما يكون لتضمن المفاسد، وعناية الشرع والعقلاء بدرء المفاسد أعظم من عنايتهم بتحصيل المصالح، فيقدم الحظر عنده على المباح والواجب والمندوب.

الوجه الثاني: أن الحظر موافق للأصل (7)، وهو عدم الفعل، لأن عدم الفعل هو الأصل، بخلاف غيره، فإن مقتضاه الفعل، وهو (8) خلاف الأصل.

الوجه الثالث: [أن الحظر](1) يخرج الإنسان عن عهدته بمجرد تركه وإن لم يشعر به، بخلاف الوجوب ونحوه (2)، فإنه لا بد فيه من الشعور حتى يخرج من العهدة، فالحظر (3) بهذا الاعتبار أقرب إلى الأصول (4)، فهذه ترجيحات (5) غير تلك الأصول المتقدمة (6).

قوله: (وإِذا نقل عن مجتهد قولان)، فإِن كانا في موضعين وعلم التاريخ، عد الثاني رجوعًا عن الأول.

وإِن لم يعلم (7) حكي عنه القولان، ولا يحكم عليه بالرجوع (8).

وإِن كانا في موضع واحد، بأن يقول: في المسألة قولان، فإِن أشار إِلى تقوية أحدهما فهو قوله، وإِن لم [يعلم] (9) [فقيل] (10): يتخير السامع (11) بينهما (12).

ش: فإذا (1) علم التاريخ عد القول الثاني رجوعًا عن الأول (2).

قال المؤلف في شرحه: فلا يجوز الفتيا بالأول (3)، ولا تقليده فيه، ولا يعد من الشريعة، بل هو كالنص المنسوخ من نصوص صاحب الشريعة (4)، لأ [ن](5) نصوص المجتهد بالنسبة إلى المقلد كنصوص صاحب الشريعة بالنسبة إلى المجتهد، فإن المتأخر منها (6) ناسخ للمتقدم.

قال المؤلف في باب الاجتهاد في الفصل السابع في نقض الاجتهاد: أما (7) المجتهد في نفسه، فلو تزوج امرأة علق (8) طلاقها الثلاث (9) قبل الملك بالاجتهاد فإن حكم به حاكم ثم تغير اجتهاده لم ينقض، وإن لم يحكم به الحاكم نقض، ولم يجز له إمساك المرأة.

وأما العامي: فإذا فعل ذلك بقول المفتي ثم تغير اجتهاده، فالصحيح أنه تجب المفارقة، قاله الإمام، انتهى (1).

قوله: فالصحيح: أنه تجب المفارقة، قال في الشرح: لأن الاجتهاد الأول منسوخ بالاجتهاد الثاني (2).

[و](3) قال: وقيل: لا تجب المفارقة (4)؛ لأن الثاني هو اجتهاد أيضًا، وليس إبطال أحدهما بالآخر أولى من العكس، فلا ينقض الاجتهاد بالاجتهاد إلا إذا قطع ببطلان الأول، فتجب المفارقة اتفاقًا.

قوله: (وإِن لم يعلم، حكي عنه القولان (5)، ولا يحكم عليه بالرجوع).

أي: إذا لم يعلم التاريخ، فلا يحكم عليه بالرجوع (6) عن أحدهما.

قال المؤلف في الشرح: ولا يعمل بواحد منها؛ لحصول الجزم بأن (7) أحدهما مرجوع [عنه، والمرجوع (8) عنه](9) منسوخ، ولكن لا يعلم الناسخ

من المنسوخ، فيحرم العمل بكل واحد منهما، بمنزلة اختلاط [الجائز بالممنوع، كاختلاط](1) المذكاة بالميتة، والأجنبية بالأخت من الرضاع (2).

قوله: ([وإِن] (3) كانا في موضع واحد)، بأن يقول: في المسألة قولان، فإن أشار إلى تقوية أحدهما فذلك قوله، أي: ويترك القول الآخر، وإن لم يعلم كونه مشيرًا إلى تقوية أحدهما، فقيل يتخير المقلد بين القولين، ووجه هذا التخيير قياسًا (4) على تعارض الأمارتين؛ لأن المشهور في تعارض الأمارتين هو التخيير كما تقدم، فإن (5) نصوص المجتهد بالنسبة إلى المقلد كنسبة نصوص صاحب الشريعة (6) إلى المجتهد، وكذلك يحمل (7) عام المجتهد على خاصة (8)(9)، ومطلقه على مقيده، وناسخه على منسوخه، وصريحه على محتمله، كما يعمل ذلك في نصوص صاحب الشرع (10).

قال المؤلف في شرحه: كون المجتهد جازمًا بالقولين (11) في مسألة واحدة

محال ضرورة، وإنما معنى ذلك أنهما (1) قولان محتملان للعلماء، أي يمكن أن يقول (2) بكل واحد منهما عالم، لتقاربهما من الحق (3).

…