‌ ‌مَسْأَلَة (1)   الْإِجْمَاع هُوَ اتِّفَاق الْمُجْتَهدين من أمة النَّبِي صلى الله - التمهيد في تخريج الفروع على الأصول

‌

‌مَسْأَلَة

(1)

الْإِجْمَاع هُوَ اتِّفَاق الْمُجْتَهدين من أمة النَّبِي صلى الله عليه وسلم على حكم

وَهُوَ حجَّة وَحكى الرَّوْيَانِيّ فِي كتاب الْقَضَاء من الْبَحْر عَن بَعضهم أَنه لَا يكون حجَّة إِلَّا إِذا انْضَمَّ إِلَى القَوْل فعلهم ليتأكد فَإِن قَالَ بعض الْمُجْتَهدين قولا وَعرف بِهِ الْبَاقُونَ فَسَكَتُوا عَنهُ وَلم ينكروا عَلَيْهِ فَفِيهِ مَذَاهِب أَصَحهَا عِنْد الإِمَام فَخر الدّين أَنه لَا يكون إِجْمَاعًا وَلَا حجَّة لاحْتِمَال توقفه فِي الْمَسْأَلَة أَو ذَهَابه إِلَى تصويب كل مُجْتَهد ثمَّ قَالَ هُوَ والآمدي إِنَّه مَذْهَب الشَّافِعِي وَقَالَ الْغَزالِيّ فِي المنخول نَص عَلَيْهِ الشَّافِعِي فِي الْجَدِيد وَقَالَ فِي الْبُرْهَان إِنَّه ظَاهر مَذْهَب الشَّافِعِي قَالَ وَمن عِبَارَته الرشيقة فِيهِ لَا ينْسب إِلَى سَاكِت قَول وَهَذَا فِي السُّكُوت الَّذِي لم يتَكَرَّر فَإِن تكَرر فِي وقائع كَثِيرَة كَانَ ذَلِك إِجْمَاعًا وَحجَّة

عِنْد الشَّافِعِي كَمَا قَالَه ابْن التلمساني قَالَ وَلِهَذَا إِن الشَّافِعِي اسْتدلَّ على إِثْبَات الْقيَاس وَخبر الْآحَاد بذلك لكَونه فِي وقائع وَالَّذِي قَالَه ابْن التلمساني صَحِيح وتوهم الإِمَام فِي المعالم بِأَن ذَلِك تنَاقض من الشَّافِعِي

وَالثَّانِي إِذا انقرض الْعَصْر أَي مَاتَ الساكتون تَبينا أَنه إِجْمَاع لِأَن استمرارهم على السُّكُوت إِلَى الْمَوْت بِضعْف الِاحْتِمَال

وَالثَّالِث لَيْسَ بِإِجْمَاع لكنه حجَّة لِأَن الظَّاهِر الْمُوَافقَة

وَقَالَ ابْن ابي هُرَيْرَة إِن كَانَ الْقَائِل حَاكما لم يكن إِجْمَاعًا وَلَا حجَّة وَإِلَّا فَنعم

وَقيل يكون إِجْمَاعًا وَحجَّة مُطلقًا

وَاخْتَارَ الْآمِدِيّ الثَّالِث وَوَافَقَهُ ابْن الْحَاجِب فِي الْمُخْتَصر الْكَبِير وَأما فِي الْمُخْتَصر الصَّغِير فَإِنَّهُ جعل اخْتِيَاره محصورا

فِي أحد مذهبين وهما القَوْل بِكَوْنِهِ إِجْمَاعًا وَالْقَوْل بِكَوْنِهِ حجَّة

وَالَّذِي نَقَلْنَاهُ عَن الْآمِدِيّ مَحَله قبل انْقِرَاض الْعَصْر واما بعد انقراضه فَإِنَّهُ يكون إِجْمَاعًا كَذَا نبه عَلَيْهِ فِي مَسْأَلَة انْقِرَاض الْعَصْر

وَفصل الْمَاوَرْدِيّ وَالرُّويَانِيّ فِي كتاب الْقَضَاء فَقَالَا إِن كَانَ ذَلِك فِي غير عصر الصَّحَابَة فَلَا أثر لَهُ وَإِن كَانَ فِي عصرهم فَإِن كَانَ فِيمَا يفوت استدراكه كإراقة الدَّم واستباحة الْفرج فَيكون إِجْمَاعًا وَإِن كَانَ فِيمَا لَا يفوت كاحد الْأَعْيَان كَانَ حجَّة وَفِي كَونه إِجْمَاعًا حَتَّى يمْتَنع الِاجْتِهَاد وَجْهَان

إِذا علمت ذَلِك للقاعدة فروع

أَحدهَا إِذا أتلف شَيْئا ومالكه سَاكِت يلْزمه الضَّمَان وَفِي مثله فِي قَاطع الطَّرِيق إِذا قتل وَجْهَان أصَحهمَا أَنه يجب أَيْضا قَالَ الإِمَام وهما مفرعان على القَوْل بِأَنَّهُ لَا يجوز الاستسلام لمن قصد قَتله ومأخوذان من التَّرَدُّد فِي الْمَعْنى الَّذِي أسقط الشَّارِع بِهِ مهر الزَّانِيَة هَل هُوَ كَون الْوَطْء غير مُحْتَرم أَو لِأَن التَّمْكِين رضى عرفا

الثَّانِي إِذا قَامَ فَاسق فِي مَلأ من النَّاس فَقَالَ للْقَاضِي هَذَا شَاهد عدل وَلم يُنكر عَلَيْهِ أحد لم تثبت عَدَالَته عندنَا خلافًا لأبي حنيفَة قَالَه فِي الْبَحْر وتقييده بالفاسق يشْعر بِأَنَّهُ لَو كَانَ الْمُتَكَلّم بذلك عدلا كفى فِي التَّزْكِيَة سكوتهم وَالْمُتَّجه خِلَافه وَكَأن التَّقْيِيد للإعلام بالثبوت عِنْد الْحَنَفِيَّة بطرِيق الأولى

الثَّالِث إِذا استؤذنت الْبكر فَسَكَتَتْ فَإِنَّهُ يَكْفِي على الصَّحِيح وَقيل لَا كالثيب وَهَذَا بِخِلَاف مَا لَو عقد على الْبكر بحضورها وسكتت فَهَل يَصح ويغني عَن استئذانها وَجْهَان الصَّحِيح أَنه لَا يُغني عَنهُ

الرَّابِع إِذا زوج صَغِير بصغيرة ثمَّ دبت الزَّوْجَة فارتضعت من أم الزَّوْج رضَاعًا محرما وَكَانَت الْأُم مستيقظة ساكتة فَهَل يُحَال الرَّضَاع على الْكَبِيرَة لرضاها بِهِ أم لَا لعدم فعلهَا كالنائمة فِيهِ وَجْهَان أصَحهمَا فِي زَوَائِد الرَّوْضَة الثَّانِي

الْخَامِس إِذا حلف لَا يدْخل الدَّار فَحمل بِغَيْر أمره وَكَانَ قَادِرًا على الدّفع فَهَل هُوَ كدخوله مُخْتَارًا فِيهِ وَجْهَان الظَّاهِر مِنْهَا فِي الرَّافِعِيّ أَنه لَا يكون وَفِي النِّهَايَة أَن الْأَكْثَرين على خِلَافه

السَّادِس إِذا خرج أحد الْمُتَبَايعين من الْمجْلس مكْرها فَإِن منع الْفَسْخ بِأَن سد فَمه لم يَنْقَطِع خِيَاره وَقيل فِيهِ وَجْهَان من الْقَوْلَيْنِ فِي الْمَوْت وَإِن لم يمْنَع فَكَذَلِك فِي أصح الْوَجْهَيْنِ وَبِه قطع بَعضهم فعلى هَذَا إِذا زَالَ عَنهُ الْإِكْرَاه نظر إِن كَانَ مُسْتَقرًّا فِي الْمجْلس امْتَدَّ الْخِيَار امتداد ذَلِك الْمجْلس وَإِن كَانَ مارا فَإِذا فَارق فِي مروره فَكَانَ الزَّوَال انْقَطع خِيَاره

السَّابِع إِذا فعل مَعَ الصَّائِم مَا يَقْتَضِي الْإِفْطَار فَإِن طعن جَوْفه وَكَانَ قَادِرًا على دَفعه فَلم يفعل فَفِي فطره وَجْهَان أقيسهما

أَنه لَا يفْطر إِذْ لَا فعل لَهُ كَذَا ذكره فِي شرح الْمُهَذّب وَمثل هَذَا إِذا نزلت النخامة إِلَى الْبَاطِن وَكَانَ قَادِرًا على مجها فَتَركهَا حَتَّى جرت بِنَفسِهَا فَوَجْهَانِ أوفقهما لكَلَام الْأَئِمَّة كَمَا قَالَه الرَّافِعِيّ أَنه يفْطر لتَقْصِيره

الثَّامِن إِذا حلق شخص رَأس الْمحرم بِغَيْر إِذْنه فَإِن كَانَ مكْرها أَو نَائِما فالفدية على الحالق فِي أصح الْقَوْلَيْنِ وَالثَّانِي على المحلوق وَإِن لم يكن كَذَلِك لكنه سكت فَلم يمنعهُ فَفِيهِ وَجْهَان أصَحهمَا أَنه كَمَا لَو حلق بِإِذْنِهِ

التَّاسِع إِذا عقد وَاحِد من أهل الشَّوْكَة الْبيعَة لوَاحِد وَالْبَاقُونَ ساكتون انْعَقَدت ولَايَته كَذَا ذكره الْهَرَوِيّ فِي الإشرف قَالَ وَكَذَلِكَ إِذا عقد رَئِيس الْكفَّار الْهُدْنَة لأهل بَلَده أَو إقليمه وَسكت الْبَاقُونَ

الْعَاشِر إِذا نقض بعض الْمُشْركين الْهُدْنَة وَسكت الْبَاقُونَ فَلم ينكروا على الناقض بقول وَلَا فعل انْتقض عَهدهم وَإِن أَنْكَرُوا بِالْفِعْلِ بِأَن اعتزلوهم أَو بالْقَوْل بِأَن بعثوا إِلَى الإِمَام بِأَنا مقيمون على الْعَهْد لم ينْتَقض قَالَه الرَّافِعِيّ

الْحَادِي عشر إِذا استدخلت الْمَرْأَة ذكر الزَّوْج الْمولى عَنْهَا لم تنْحَل يَمِينه وَهل تحصل بِهِ الْفَيْئَة ويرتفع حكم الْإِيلَاء وَجْهَان أصَحهمَا نعم وَقطع بِهِ كَثِيرُونَ