‌فصل في إثبات الضرر والقيام به وبعث الحكمين - توضيح الأحكام شرح تحفة الحكام - جـ ٢

المتنازع فيه يصلح للرجال والنساء عادة كالعبد والأمة والخاتم سواء كان ذهبًا أو فضة فقال المغيرة وابن وهب هو بينهما بعد إيمانهما واستحسنه أبو الحسن وقال مالك وجمهور أصحابه هو للرجل مع يمينه لأن البيت بيته وهو المشهور وبه القضاء كما قال الناظم وحيث كان القول لمن يشهد له العرف مع يمينه على القول المشهور المعمول به فإن نكل عنها من توجهت عليه وحلف الآخر قضي له به من غير تفصيل في ذلك بينهما لأن نكول من توجهت عليه اليمين كالشاهد عليه فيحلف معه الآخر ويستحق فإن نكل عن اليمين أيضًا قضي به للناكل الأول على القاعدة المتقدمة (فروع) الأول إذا اختلفا في رقبة الدار فالقول قول الزوج لأنه الحائز لها (الثاني) قال ابن راشد قال بعض المفتين في الرجل يخرج إلى سفر أو غزو فتموت زوجته بعده فيوجد في تابوتها أي خزانتها مثلًا من بين ثيابها دراهم مصرورة فيدعيها الزوج وينكر ورثة المرأة أن البينة على الزوج (الثالث) إذا ابتاع الرجل كسوة لزينتها ثم تموت فيريد أخذها قال في الطرر ليس له ذلك وهي موروثة عنها وكذلك في الطلاق قاله بعض الشيوخ وبه العمل (الرابع) ورثة كل من الزوجين مثلهما إلا أن الزوجين كانا يخلفان على البت والوارث على العلم اهـ من الفائق وقول الناظم وإن متاع البيت الخ إن شرطية ومتاع البيت مبتدأ وجملة اختلفا فيه خبر ودخلت إن على الجملة الاسمية بناء على مذهب من يرى جواز ذلك وجملة فالقول قول الزوج من المبتدأ والخبر جواب الشرط وبه يتعلق بيليق والحلي بضم الحاء وقد تكسر مع كسر اللام جمع حلي كثدي. وقوله إذا ما تأتلي ما زائدة وتأتلي معناه تحلف ومثل الرقيق منصوب على الحال من ضمير لاق أو مرفوع على أنه خبر لمبتدأ محذوف أي وذلك مثل الرقيق وإعراب الباقي ظاهر ثم قال

‌

‌فصل في إثبات الضرر والقيام به وبعث الحكمين

أي هذا فصل في بيان الحكم الذي يترتب على إثبات ضرر أحد الزوجين بصاحبه والقيام

به بعد الطلاق لرد الخلع أو قبله عند الحاكم وبعث الحكمين المذكورين في القرآن العظيم إذا أشكل على الحاكم أمرهما. واعلم أن المرأة إذا ادعت أن زوجها أضر بها فلا يخلو إما أن يكون لها شرط في الضرر أو لا فإن كان لها فيه شرط كلفها القاضي إثبات شرطها وزوجيتها وسأل زوجها عما ادعت به عليه من إضراره بها فإن أقر سقط عنها مؤنة الإثبات ويقع الحكم عليه بالفراق بعد الإعذار إليه إن طلبت فراقه وإن أنكر دعواها الضرر كلفها القاضي إثبات ما ادعته. ولإثباته أمران أحدهما الشهادة على القطع على مذهب أصبغ المعمول به. والآخر الشهادة بالسماع الفاشي وإليهما أشار الناظم بقوله

(ويثبت الإضرار بالشهود

…

أو بسماع شاع في الوجود)

يعني أن إضرار الزوج بزوجته إذا قامت به عليه وأنكره فإنه يثبت عليه إما بشهادة شاهدين عدلين فأكثر يشهدان بالقطع لمجاورتهم للزوجين أو قرابتهم منهما يشهدان بمعرفة الزوجين فلان وفلان معرفة تامة وأن فلانًا المذكور أضر بزوجته المذكورة في نفسها أو في مالها أو فيهما معًا ومسيء إليها ومتكرر بالإضرار عليها بضرب أو شتم أو عدم كلام أو تحويل وجهه عنها في غير حق أو تجويع إلى غير ذلك ما هو ضرر شرعي من غير ذنب تستوجب به ذلك وما علموا أنه أقلع عن ذلك ولا انتقل عنه إلى حين إيقاعهم لشهادتهم وما علموا مع ذلك أن عصمة النكاح انقطعت بينهما حتى الآن. وأما بشهادة السماع ووجه السماع في ذلك أن يكون فاشيًا مستفيضًا على السنة اللفيف من النساء والخدم والجيران أن فلانًا مضر بزوجته فلانة بكذا ويشهدون مع ذلك بأن الزوجية لم تنقطع بينهما إلى الآن فإذا ثبت الضرر بأحد هذين الأمرين المذكورين أعذر القاضي إلى الزوج في الشهود وأجله بثلاثين يومًا معها التلوم كما تقدم في الآجال فإن انقضى الأجل وأتى بشيء ينفعه فذاك وبقيت دعواها مجردة وإن لم يأت بشيء وطلبت الزوجة إحضاره لتتميم نازلتها أحضره القاضي وأعلمه

بانصرام الأجل والتلوم وسأله هل أتى بشيء مما ادعاه فأقر أنه لم يأت بشيء مما تأجل لأجله يوجب له نظرًا وبان له عجزه فعجزه وقضى بتعجيزه بعد الإعذار إليه بأبقي تلك حجة وعرض القاضي على الزوجة فلانة المذكورة الصبر عليه لما لها في ذلك من الأجر والثواب فامتنعت منه. وأشهدت أنها طلقت نفسها منه بشرطها الثابت عنده طلقة واحدة أولى بعد البناء ملكت بها أمر نفسها بمحضر من يشهد ويضع اسمه عقب هذا الرسم من الشهداء ممن شاهد التعجيز المذكور وسمع الطلاق الموصوف المسطور وأشهده القاضي فلان المترافع لديه وفقه الله ودامت نعمه عليه إشهادًا تامًا على حكمه بذلك وإنفاذه له وذلك في تاريخ كذا (قال) ابن راشد إنما ملكت أمر نفسها بالطلاق المذكور لأن التطليق بالضرر بائن وإن أوقعت واحدة حكاه ابن الهندي وابن العطار وبه الفتوى وقال ابن القطان هي رجعية وهو غلط لأنها إن كانت رجعية فلا تنتفع المرأة بها ويمضي إثباتها وعناؤها باطلًا قاله ابن الطلاع وقال ليس عند مالك في طلاق السلطان ما هو رجعي إلا الطلاق على المولى والمعسر بالنفقة والتطليق بالضرر خارج عن الوجهين فإن أوقعت الثلاث فله مناكرتها (فرع) إذا مكنته الزوجة من نفسها طوعًا بعد قيامها عليه بالضرر لم يكن لها قيام الشرط فإن أنكرت دعواه ذلك حلفت وأخذت بشرطها فإن نكلت حلف وسقط قيامها ولو أقرت وادعت الجهل لم ينفعها ذلك وسقط قيامها وهذه من المسائل التي لا يعذر فيها بالجهل اهـ (تنبيه) لا يشترط في شهادة السماع هنا طول الزمان ولا النقل عن الثقات على القول المشهور ولا تجوز شهادة النساء وحدهن لأن الطلاق من معاني الحدود فلا تجوز فيه شهادة النساء (قلت مقتضى) هذا التعليل اشتراط النقل عن الثقاة وغيرهم فيكون القول المقابل أسلم والله أعلم. وإن الإجمال في شهادة الضرر لا يجوز بل لا بد فيها من بيان وجه الضرر كما مر إذ ليس من الإضرار بالزوجة منعها من الحمام والنزهة وتأديبها عن ترك الصلاة وكلام الفاحشة والخروج بلا إذن ونحو ذلك من الأمور التي تستوجب بها الأدب حتى بالضرب فالناس معادن فمنهم من

لا يصلحه إلا الضرب الوجيع كالحديد ومنهم من لا يصلحه إلا الرفق كالياقوت وقوله

(وإن تكن قد خالعت وأثبتت

…

إضراره ففي اختلاع رجعت)

(وباليمين النص في المدونه

…

وقال قوم ما اليمين بينه)

يعني أن الزوجة إذا خالعت زوجها بمال أو إسقاط حضانتها مثلًا ثم قامت على الزوج وأرادت الرجوع بما خالعته به عند القاضي وقالت إنما خالعته إلا لضرر لحقها منه فلما أحضره القاضي أنكر دعواها الضرر وأنها خالعته على طيب نفس منها فكلفها القاضي عند ذلك إثبات دعواها فأثبتتها بشهادة القطع أو السماع كما مر وعجز الزوج عن الطعن فيها فحينئذ يحكم لها القاضي بالرجوع في الخلع بعد يمينها أنها لم تخالعه إلا لأجل إضراره بها كما نسبه الناظم للمدونة واعترض بأن المدونة ليس فيها النص عن اليمين وإنما هو في غيرها. وقال بعض العلماء لا تلزم هذه اليمين لعدم بيان وجهها وبه عمل تونس ولا يضرها ترك الاسترعاء في ذلك (قال) بعض العلماء إنما يكون لها الرجوع بما خالعت به إذا أثبتت الضرر إذا لم يكن الموضع التي هي به تتمشى فيه الأحكام الشرعية أما إذا كانت بموضع تقام فيه الأحكام الشرعية ولم تقم بالضرر وخالعت فإن خلعها ماض لأن عدم قيامها وسكوتها يعد رضى منها بذلك ذكره عظوم في برنامج الشوارد والطلاق ماض على كل حال وقوله

(كذا ذا عدل الإضرار شهد

…

فالرد للخلع مع الحلف اعتمد)

(لأن ذاك راجع للمال

…

وفرقة تمضي بكل حال)

يعني أن المختلعة لما كان لها الرجوع على الزوج بالخلع إذا أثبتت الضرر بشهادة عدلين بالقطع أو بشهادة السماع كذلك يكون لها الرجوع بالخلع إذا أثبتت الضرر بشهادة عدل واحد أو امرأتين لكن مع اليمين لن النزاع في المال وهو يثبت بشهادة عدل واحد أو امرأتين مع اليمين وعلى هذا إذا كان الخلع على إسقاط الحضانة فلا ترجع

لها لأنها ليست مالًا ولا آيلة إليه وأما الطلاق فهو ماض على كل حال رد المال أو لم يرد قال الشيخ خليل ورد المال بشهادة سماع على الضرر وبيمينها مع شاهد أو امرأتين اهـ (تنبيه) إذا أثبت الزوجة الضرر ورجعت على زوجها بالخلع وكان الزوج قد أخذ عنها حميلًا بما تحملت به أو دفعته له وتدرك له به الحميل فهل تسقط الحمالة أيضًا عن الحميل وبه العمل أو لا تسقط قولان قد تقدم حكم الضرر الذي اشترطته الزوجة على الزوج في عقد نكاحها وأنه أضر بها فأمرها بيدها ولم يتعرض له الناظم نصًا وإنما يفهم من كلامه الآتي وقد تعرض لبيان حكم الضرر الذي لم يكن لها به شرط قصدًا فقال

(وحيثما الزوجة تثبت الضرر

…

ولم يكن لها به شرط صدر)

(قيل لها الطلاق كالملتزم

…

وقيل بعد رفعه للحكم)

(ويزجر القاضي بما يشاؤه

…

وبالطلاق إن يعد قضاؤه)

يعني أن الزوجة إذا أثبتت ضرر زوجها بها بالشهادة القاطعة أو بشهادة السماع إن أنكر دعواها كما مر ولم يكن لها به شرط في عقد نكاحها ولا تطوع لها به بعد العقد على أنه أضر بها فأمرها بيدها كما تقدم فقيل لها الطلاق من أول مرة بمجرد الثبوت كما أن الطلاق الملتزم به على وجود الضرر يكون كذلك وقيل حيث لم يكن لها به شرط فليس لها ولا للحاكم ذلك بل لا بد من رفعها إياه للحاكم ويزجره بما يقتضيه اجتهاده من توبيخ أو ضرب أو سجن ونحو ذلك فإن رجع فذاك المطلوب وإن لم يرجع عن إضرارها وتكررت شكواها أمره الحاكم بطلاقها فإن امتنع طلقها عليه لأنه نائب عنه أو أمر الزوجة به فتطلق نفسها طلقة واحدة تملك بها أمر نفسها لأنها بائنة كما مر هذا هو القول الراجح وبه العمل (فائدة) قال صاحب البرنامج مسألة كثيرة الوقوع بتونس فالمرأة تخرج من دار زوجها ثم تدعي أنها خرجت بنفسها وأبقت حوائجها بداره أنها تصدق أي بيمين لأن الأصل بقاء ما كان على ما كان اهـ

باختصار (فرع) إذا أثبتت الزوجة على زوجها أن لطمها بضربة وأرادت القصاص منه فليس لها ذلك لما ورد أن النبي صلى الله عليه وسلم جاءته امرأة فقالت إن زوجي لطم وجهي فقال بينكما القصاص فأنزل الله عز وجل: {ولا تعجل بالقرآن من قبل أن يقضى إليك وحيه} الآية فأمسك النبي صلى الله عليه وسلم حتى انزل الله تعالى: {الرجال قوامون على النساء} قال ابن عباس معنى قوام أمين عليها يتولى أمرها ويصلحها في حالها. وقال ابن العربي عقبه وعليها له الطاعة لقول الله تعالى: {وللرجال عليهن درجة} بفضل القوامية فعليه أن يبذل المهر والنفقة ويحسن العشرة ويحجبها ويأمرها بطاعة الله وينهي إليها شعائر الإسلام من صلاة وصيام وعليها الحفظ لماله والإحسان إلى أهله والالتزام لأمره في الحجبة وغيرها إلا بإذنه وقبول قوله في الطاعات والاعتراف بالدرجة التي له عليها فإن النبي صلى الله عليه وسلم قال لو أمرت أحدًا أن يسجد لأحد لأمرت المرأة أن تسجد لزوجها الحديث اهـ فإن نشزت المرأة وخرجت عن طاعة زوجها بمنع وطء أو استمتاع أو خروج بلا إذن أو عدم ما أوجبه الله عليها من حقوق الله أو حقوق العباد فله أن يؤدبها بنفسه بأن يعظها بما يلين قلبها من ثواب وعقاب يترتبان على طاعته ومخالفته فإذا لم تتعظ كما هو عادة النساء غالبًا هجرها بأن يتجنبها في الفراش قدر شهر فإن تمادت على عصيانها ضربها ضربًا غير مبرح مكسر الراء وهو الذي لا يظهر له أثر على البدن إن ظن الإفادة. والأصل في هذا قول الله تعالى: {واللاتي تخافون نشوزهن فعظوهن واهجروهن في المضاجع واضربوهن} الآية (قال) القاضي أبو بكر بن العربي وقد ثبت أن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال يا أيها الناس إن لكم على نسائكم حقًا ولنسائكم عليكم حقًا لكم عليهن أن لا يوطئن فرشكم أحدًا تكرهونه وعليهن أن لا يأتين بفاحشة مبينة فإن فعلن فإن الله تعالى قد أذن لكم أن تهجروهن في المضاجع وتضربوهن ضربًا غير مبرح فإن انتهين فلهن رزقهن وكسوتهن بالمعروف (قال) العلماء الفاحشة هي البذاء ليس الزنى اهـ فإن هربت وتحصنت بأهلها ولم يقدر زوجها على ردها فلا نفقة لها لأن

النفقة في مقابلة الاستمتاع وهي قد فوتته عليه فإن لم يباشر الزوج أدبها بنفسه لعدم الفائدة ورفع أمره في ذلك إلى القاضي وطلب إسكانها بدار أمناء كان له ذلك بأي وجه من الوجوه كما في فائق ابن راشد وكذا إذا ادعت الزوجة الضرر وتكرر منها ذلك ولم تقم على دعواها بينة وطلبت السكنى بين قوم صالحين كان لها ذلك أيضًا فإذا أسكنها القاضي بين من يرضونه كلفهم تفقد خبرها وعليه أن يعمل بقول من ائتمنه عليهما رجلًا كان أو امرأة لأنه نائب عنه فإن انكشف له أمرها ورأى الإساءة من الزوج أدبه ونهاه فإن لم ينزجر وتكرر ذلك منه طلقها عليه بلا شيء وإن كان منها ائتمنه عليها إن كان للزوج فيها رغبة وبشر بالصبر لقول النبي صلى الله عليه وسلم من صبر على سوء خلق امرأته أعطاه الله ثواب آسية بنت مزاحم امرأة فرعون الحديث فإن لم يصبر على إذايتها خالعها بما يراه القاضي نظرًا وإن كانت الإساءة منهما فرق بينهما على بعض ما أصدقها ولا يستوعبه له كما يأتي قريبًا وإن أشكل عليه أمرهما ولم ينكشف وطال عليه تكرر شكواهما سواء أسكنهما بين قوم صالحين أم لا بعث إليهما حكمين على ما يقتضيه قول الله تعالى: {وإن خفتم شقاق بينهما فابعثوا حكمًا من أهله وحكمًا من أهلها إن يريدا إصلاحًا يوفق الله بينهما} الآية وإلى هذا أشار الناظم بقوله

(وإن ثبوت ضرر تعذرا

…

لزوجة ورفعها تكررا)

(فالحكمان بعد يبعثان

…

بينهما بمقتضى القرآن)

(إن وجدا عدلين من أهلهما

…

والبعث من غيرهم إن عدما)

(وما به قد حكما يمضي ولا

…

إعذار للزوجين فيما فعلا)

يعني أن ضرر أحد الزوجين بصاحبه إذا تعذر ثبوته عند القاضي فإن العمل في ذلك أن يبعث إليهما حكمين عدلين حكمًا من أهله وحكمًا من أهلها إن وجدا فإن لم يوجدا فمن غير أهلهما فيختبران أمرهما ويأمرانهما بالصلح ولا يلزم أن يكونا

معهما ملازمين وإنما يدخلان عليهما المرة والمرتين والثلاث قاله المشاور وعليهما أن يجتهدا في ذلك فإن قدرا على الإصلاح فذاك المراد وإلا نظرا في أمرهما بما تحصل عندهما فإن كانت الإساءة من الزوجة ائتمناه عليها إن كان لا يتجاوز الحق فيها عند ظلمها وكانت له رغبة فيها إلا أن يريد الزوج الفراق فيفرق بينهما ولا شيء لها من الصداق (قال) عبد الملك ولو حط عليها بأكثر من الصداق جاز إذا كان سدادًا. وإن رأيا الإساءة منه فرق بينهما ولا يسقطان عنه من الصداق شيئًا. وإن كانت الإساءة بينهما بالسوية أو أشكل الأمر عليهما قسما الصداق بينهما نصفين. وإن كان الظلم من أحدهما أكثر نظرا في ذلك فإن أشكل على الحكمين الحكم في ذلك أتيا إلى القاضي وأخبراه بذلك بمحضر عدلين وإن ما حكما به ماض ولا إعذار للزوجين فيما فعلاه (قال) ابن رشد لأنهما لا يحكمان بالشهادة وإنما يحكمان بما خلص عندهما من أحوالهما بعد الكشف والنظر (وقال) ابن العربي وقد بينا أنهما حكمان لا شاهدان وأن فعلهما ينفذ كما ينفذ فعل الحاكم في الأقضية وكما ينفذ فعل الحكمين في جزاء الصيد وهي أختها والحكمة عندي في ذلك وهي أن القاضي لا يقضي بعلمه فخص الشرع هاتين الواقعتين بحكمين لينفذ حكمهما بعلمهما وترتفع بالتعديد التهمة عنهما (فرع) لو اتفق الزوجان على حكمين وحكما نفذ حكمهما لأن التحكيم عندنا جائز وينفذ فعل الحكم في كل مسألة إلا في تسعة أشياء لا يحكم لفيها إلا القاضي وهي التسفيه والترشيد والنظر في الوصايا والأحباس المعقبة ومال اليتيم وأمر الغائب والأسباب أي البينات والولاء والنظر في الحدود والقصاص هذا إذا كان كل واحد منهما عدلًا بل ولو كان غير عدل فإن حكمه ينفذ على الصحيح قاله ابن العربي وقال ابن راشد ولو علم الزوجان أنهما مستجرحين فرضيًا بهما نفذ حكمهما على المشهور (فرع) إذا اجتمعا على الطلاق نفذ وكان طلقة بائنة وإن لم يرض الزوجان بعد الوقوع ولا ينفذ أكثر من طلقة واحدة أوقعاه بل واحدة منه فقط وتلزم واحدة إن اختلفا في العدد بأن قال واحد أوقعت واحدة وقال الآخر أوقعت اثنتين فلو