‌(فصل في الإيلاء والظهار) - توضيح الأحكام شرح تحفة الحكام - جـ ٢

لأنه في مقابلة البضع وهو حق لله تعالى أما العيب الذي لا يوجب الرد إلا بشرط فإن كان قبل البناء فلا شيء لها كما مر وإن كان بعد البناء فإنها ترد إلى صداق أمثالها ويسقط عنه ما زاده لأجل السلامة ما لم يكن صداق المثل أكثر من المسمى فيدفع لها المسمى فقط ولا يرجع عليها بجميع الصداق فليس كالعيب الذي يثبت به الخيار بلا شرط (قلت) لو زاد الناظم رحمه الله تعالى بعد قوله. وإن يقل وطئت أثناء الأمد. فقوله مع اليمين معتمد. ببيتين وهما

وإن أبى من اليمين طلقت

…

بعد يمنها وإلا أبقيت

وإن نفى الوطء بكل حال

…

طلقها وإن أبى فالوال

ويقول آخر الفصل

ويرجع الزوج بكل نقد

…

عن الولي الأقرب الذي عقد

كذا البعيد إن يكن لا يخفى

…

عليه ذاك ويراه عرفا

وعنه أو عنها إذا ما اجتمعا

…

في مجلس النكاح الزوج رجعا

وإلا فالزوج عليها يرجع

…

وربع دينار فقط لا ينزع

إن كان من بعد البنا ذاك حصل

…

وقبله ليس لها شيء جعل

كردها بعيبه قبل البنا

…

وبعده لها الصداق بينا

وإن أتت بولد قل حرا

…

من زوجها الحر الذي قد غرا

(ولما) كان الإيلاء والظهار قد يتسبب عنهما الطلاق كما يتسبب عن عيوب الزوجين ذكرهما عقبة فقال

‌

‌(فصل في الإيلاء والظهار)

أي هذا فصل في مسائل الإيلاء والظهار. والأصل في مشروعية الإيلاء قول الله عز وجل: {للذين يولون من نسائهم تربص أربعة أشهر فإن فاءوا فإن الله غفور رحيم} . وقد ثبت في الصحيح أن النبي صلى الله عليه وسلم آلى من نسائه.

وأما الظهار فلم يقع منه عليه الصلاة والسلام لأنه منكر من القول وزور كما قال الله تعالى وذلك حرام وفعل الحرام في حق الأنبياء عليهم الصلاة والسلام محال كما في ابن العربي وغيره (والإيلاء) لغة اليمين يقال آلى يؤلي وائتلى يأتلي قال الله تعالى: {ولا يأتل أولو الفضل منكم} الآية. وقال ابن العربي الإيلاء في لسان العرب هو الحلف والجمع ألايا مثل عطية وعطايا قال الشاعر

قليل الألايا حافظ ليمينه

…

فإن سبقت منه الألية برت

وآلى إيلاء مثل آتى إيتاء إذا حلف فهو مول وتآلى وائتلى كذلك اهـ (وشرعًا) عرفه الإمام ابن عرفة بقوله حلف الزوج على ترك وطء زوجته يوجب خيارها في طلاقه اهـ (فقوله) زوج يشمل الحر والعبد والمراد به المكلف المسلم لأن الكافر لا ينعقد إيلاؤه عندنا لأنه غير مغفور له إذا فاء. وقوله على ترك وطء زوجته أخرج به ما إذا حلف على ترك غير الوطء كما إذا حلف على ترك كلامها أو الإنفاق عليها مثلًا على المشهور .. وقال ابن العربي الصحيح أنه مول لوجود المضارة وقد قال الله تعالى: {وعاشروهن بالمعروف} . وقوله زوجته احترز به من الأجنبية أو أمته. وقوله يوجب خيارها أخرج به الحلف على ترك الوطء الذي لا يوجب خيارها كحلفه على ترك الوطء أربعة أشهر عندنا فأقل اتفاقًا أو كان الزوج لا يتأتى منه الوطء كالعنين والمجبوب كما يأتي في كلام الناظم أو كان يتأتى منه الوطء لكنه غير مكلف أو كانت الزوجة مرضعًا وقصد بذلك إصلاح الصغير أو كانت صغيرة لا توطأ عادة فلا يوجب حلفه على ترك وطئها خيارًا لها في جميعها. وقد اعترض على الشيخ في قوله يوجب خيارها بأنه من إدخال الحكم في الحد وهو ممنوع عند أهل النظر وأجيب بأجوبة يطول ذكرها منها أن التعريف الذي ذكره الشيخ رسم في الحقيقة لا حد وعليه فلا مانع من ذلك (وعرفه) الشيخ خليل بقوله الإيلاء يمين زوج مسلم مكلف يتصور وقاعه وإن مريضًا يمنع وطء زوجته وإن تعليقًا غير المرضع وإن رجعية أكثر من

أربعة أشهر أو شهرين للعبد ولا ينتقل للعتق بعده كوالله لا أراجعك أولا أطؤك (تنبيه) قال الزرقاني فإن آلى عاقلًا ثم جن وكل الإمام من ينظر له فإن رأى أن لا يفيء طلق عليه وإن رأى أنه يفيء كفر عنه أو أعتق إن كانت يمينه بعتق قاله أصبغ فإن وطء حال جنونه فهل هو فيئة ويحنث ويكفر عنه نظرًا لحال اليمين وهو قول أصبغ أو لا يحنث ويسقط حقها في الوقف ويستأنف له أجل إذا عقل وهو قول اللخمي نظرًا لحال الحنث على قوله يلغز ويقال لنا مول حصلت منه فيئة وسقط طلبه بها مع بقاء الإيلاء عليه واقتصر المواق على ما للخمي وهو المذهب وكلام أصبغ ضعيف اهـ قال البناني إلا أن قوله ويستأنف له أجل إذا عقل وهو قول اللخمي الخ فيه نظر إذ لم يقل اللخمي يستأنف له أجل اهـ. وقد أشار الناظم إلى تعريفه وبعض أحكامه فقال

(ومن لوطء بيمين منعه

…

لزوجة فوق شهور أربعة)

(فذلك المولى وتأجيل وجب

…

له إلى فيئته لما اجتنب)

يعني أن الزوج المسلم المكلف الذي يمكن وقاعه إذا حلف على ترك وطء زوجته غير مرضع ولا صغيرة فوق أربعة أشهر إذا كان حرًا أو أكثر من شهرين إذا كان عبدًا فهو المولي وظاهر قوله فوق أربعة أنه يكون موليًا ولو زاد عليها يومًا وهو كذلك كما في أبي الحسن. وكيفية العمل في ذلك أنه يجب على القاضي إذا قامت زوجة المولي لديه بحقها أن يؤجله أجل الإيلاء الآتي بيانه إلى فيئته ورجوعه إلى وطئها الذي اجتنبه بيمينه والفيئة هي تغييب الحشفة في القبل أو افتضاض البكر أو التكفير عن يمينه فإن وطئ داخل الأجل أو كفر عن يمينه انحل إيلاؤه وإن انقضى الأجل ولم يرجع إلى وطء زوجته أوقفه القاضي فإما فاء وإلا طلق عليه بعد الإمهال إن وعد به واختبر المرة بعد المرة فإن لم يرجع طلق عليه كما لو لم يحصل منه وعد بالوطء فإن ادعى الوطء صدق بيمينه فإن نكل حلفت أنه لم يطؤها ويقع الطلاق عليه إن شاءت فإن نكلت سقطت دعواها لأن نكولها تصديق له (فائدة)

قال ابن العربي قال عبد الله بن عباس كان إيلاء أهل الجاهلية السنة والسنتين وأكثر من ذلك فوقت لهم أربعة أشهر فمن آلى أقل من أربعة أشهر فليس بإيلاء حكمي اهـ وهذا دليل لمن يرى أن الإيلاء أربعة أشهر ورد بأمور منها عدم معقولية الذين يولون من نسائهم أربعة أشهر تربص أربعة أشهر قاله ابن العربي (فرع) وفيه إذا قال بالله لا أطؤها مدة كذا إلا أن يشاء الله قال ابن القاسم يكون موليًا وقال عبد الملك بن الماجشون ليس بمول وهذا الخلاف ينبني على أصل وهو معرفة فائدة الاستثناء فرأى ابن القاسم أن الاستثناء لا يحل اليمين وإنما هو بدل من الكفارة ورأى ابن الماجشون أنه يحلها وهو مذهب فقهاء الأمصار وهو الصحيح لأنه يتبين به أنه غير عازم على الفعل ولهذه النكتة قال مالك أنه إذا أراد بقوله إلا أن يشاء الله معنى قوله ولا تقولن لشيء إني فاعل ذلك غدًا إلا أن يشاء الله ومورد الأشياء كلها إلى مشيئة الله تعالى فلا ثنيا له لأن الحال في الحقيقة كذلك وإن أراد بهذا القول حل اليمين فإنها تنحل عنه اهـ (قلت) والذي يقصده الناس اليوم هو الثاني أما الأول فلا يعرفونه ولا يلتفتون إليه وإن الذي اختاره ابن رشد كما في إيمان الحاوي نقلًا عن أبي عمران الفاسي أن الاستثناء ينفع في كل يمين حتى في الطلاق والعتاق. وقول الناظم لوطء اللام زائدة وبيمين متعلق بمنعه وضميره عائد على وطء وقوله

(وأجل الإيلاء من يوم الحلف

…

وحانث من يوم رفعه ائتنف)

(ويقع الطلاق حيث لا يفي

…

إلا على ذي العذر في التخلف)

يعني أن الأجل الذي يضربه القاضي للمولي وهو أربعة أشهر للحر وسواء كانت زوجته حرة أو أمة وشهران للعبد كانت زوجته حرة أو أمة أيضًا للرجوع إلى وطء زوجته يكون من يوم الحلف إن كانت يمينه منعقدة على بر سواء كانت يمينه صريحة في م

كون المدة أكثر من أربعة أشهر كوالله لا أطؤك أبدًا أو خمسة أشهر أو محتملة لأقل كقوله والله لا أطؤك حتى يقدم زيد أو يموت عمرو وإن كانت يمينه منعقدة على حنث كما

لو قال إن لم أدخل الدار فأنت طالق بناء على أنه يمين فابتداء الأجل من يوم رفعه للحاكم بعد ثبوت ما يترتب عليه الحكم فإن لنقضى الأجل ولم يرجع إلى الوطء أو لم يفعل المحلوف عليه فإن الطلاق يقع عليه بعد الإمهال إن وعد به أو عاجلًا كما مر فيأمره الحاكم بالطلاق فإن امتنع طلق عليه أو يأمر الزوجة به فتطلق نفسها إن شاءت ثم يحكم ومحله إذا كان المولي غير معذور عند انقضاء الأجل كمريض ومسجون وغائب ويرسل إليه أما إن كان معذورًا فلا تطلق عليه بنفس انقضاء الأجل بل يمهل باجتهاد الحاكم حتى يمكنه ذلك فإن أمكنه ولم يرجع طلقت عليه إن طلبت ذلك وقوله

(وعادم للوطء للنساء

…

ليس له كالشيخ من إيلاء)

يعني أن العاجز عن الوطء كالشيخ الفاني والمجبوب والعنين ومن قطع ذكره فقط إذا آلى فإن إيلاءه لا ينعقد ولا ينبني عليه حكم. وقوله

(وأجل المولي شهور أربعه)

يعني أن من حلف على ترك وطء زوجته أكثر من أربعة أشهر وهو المسمى بالمولي إذا رفعت زوجته أمرها للحاكم فإنه يضرب له أجل الإيلاء أربعة أشهر لقول الله تعالى: {والذين يؤلون من نسائهم تربص أربعة أشهر فإن فاءوا فإن الله غفور رحيم} وهذا بيان لقوله المتقدم وتأجيل وجب. له إلى فيئته لما اجتنب. هذا للحر وأما العبد فأجل إيلائه شهران كما يأتي للناظم وقوله

(واشترك التارك للوطء معه)

(في ذاك حيث الترك قصدًا للضرر

…

من بعد زجر حاكم وما انزجر)

(بعد تلوم

يعني أن الزوج إذا امتنع من وطء زوجته من غير حلف قاصدًا بذلك ضررها ورفعت أمرها للحاكم فإنه يزجره بما يناسب مقامه فإن رجع فلا إشكال وإن لم

يرجع تلوم له بالاجتهاد فإن انقضى التلوم واستمر على امتناعه ضرب له أجل الإيلاء وإليه الإشارة بقوله واشترك التارك للوطء معه أي مع المولي في ذلك التأجيل بأربعة أشهر بعد التلوم. وما درج عليه الناظم في هذا الفرع خلاف المشهور والقول المشهور أنها تطلق عليه بعد التلوم من غير ضرب أجل (ولما) فرغ من الكلام على الإيلاء شرع يتكلم على الظهار وهو قول الرجل لزوجته أو أمته أنت علي كظهر أمي. والظهار لغة مأخوذ من الظهر لأن الوطء ركوب والركوب يكون على الظهر غالبًا (وعرفه) الإمام ابن عرفة بقوله الظهار تشبيه الزوج زوجته أو ذي أمة حل وطؤه إياها بمحرم منه أو بظهر أجنبية في تمتعه بهما والجزء كالكل والمعلق كالحاصل اهـ (فقوله) بمحرم بفتح الميم والراء وقوله في تمتعه هو وجه الشبه وباقيه ظاهر. وعرفه الشيخ خليل بقوله تشبيه المسلم المكلف من تحل أو جزؤها بظهر محرم أو جزئه ظهار اهـ فالمسلم يشمل الزوج والسيد أما الكافر فلا يصح ظهاره ولو رفع أمره إلينا عندنا والمكلف يشمل الحر والعبد. وتذكير الأوصاف يقتضي أن الظهار لا يقع من المرأة وهو كذلك كما في أحكام ابن العربي. وحكمه الحرمة لأنه كبيرة قال الله تعالى: {الذين يظاهرون منكم من نسائهم ما هن أمهاتهم إن أمهاتهم إلا اللائي ولدنهم وإنهم ليقولون منكرًا من القول وزورًا وإن الله لعفو غفور * والذين يظاهرون من نسائهم ثم يعودون لما قالوا فتحرير رقبة من قبل أن يتماسا ذلكم توعظون به والله بما تعملون خبير * فمن لم يجد فصيام شهرين متتابعين من قبل أن يتماسا فمن لم يستطع فإطعام ستين مسكينًا} الآية. وكان طلاقًا في الجاهلية وأول الإسلام حتى ظاهر أوس بن الصامت من امرأته فرفعت أمرها إلى النبي صلى الله عليه وسلم كذا جاء في بعض الروايات وقالت له يا رسول الله إن زوجي أكل شبابي وفرشت له بطني فلما كبر سني ظاهر مني ولي صبية منه صغار إن ضممتهم إليه ضاعوا وإن ضممتهم إلي جاعوا وهو عليه الصلاة والسلام يقول لها اتق الله في ابن عمك فما برحت حتى نزل قول الله تعالى: {قد سمع الله قول التي تجادلك في زوجها} الآية فقال عليه الصلاة والسلام

ليعتق رقبة قالت لا يجد قال فيصوم شهرين متتابعين قالت يا رسول الله إنه شيخ كبير ما به صيام قال فيطعم ستين مسكينًا قالت ما عنده من شيء يتصدق به قال فإني أعينه بفرق من التمر قالت يا رسول الله وأنا سأعينه بفرق آخر قال قد أحسنت فاذهبي وأطعمي ستين مسكينًا وارجعي إلى ابن عمك الحديث والفرق بالتحريك ستة عشر رطلًا وبالتسكين سبعمائة وعشرون رطلًا والوارد الأول وهو الظاهر (تنبيهات) الأول من غضب فظاهر من امرأته لم يسقط غضبه حكمه. وفي طرق هذا الحديث قال يوسف بن عبد الله بن سلام حدثتني خولة امرأة أوس بن الصامت قالت كان بيني وبينه شيء فقال أنت علي كظهر أمي ثم خرج إلى نادي قومه فقولها كان بيني وبينه شيء دليل على منازعة أحرجته فظاهر منها والغضب لغو لا يرفع حكمًا ولا يغير شرعًا وكذلك السكران يلزمه حكم الظهار إذا عقل (الثاني) قال ابن العربي فيما أوردناه من هذا الخبر دليل على أن النبي صلى الله عليه وسلم حكم في الظهار بالفراق وهو الحكم بالتحريم بالطلاق حتى نسخ الله ذلك بالكفارة وهذا نسخ في حكم واحد في حق شخص واحد في زمانين وذلك جائز عقلًا واقع شرعًا (الثالث) قال الشافعي إذا ظاهر من أجنبية بشرط الزواج لم يكن ظهارًا وعندنا يكون ظهارًا كما لو طلقها كذلك للزمه الطلاق إذا تزوجها لأنها من نسائه حين شرط نكاحها على المشهور اهـ (قلت) ومقابل المشهور وهو القول الشاذ أقوى من جهة الدليل كما سيأتي في باب الطلاق (الرابع) إذا ظاهر من أربع نسوة في كلمة واحدة فلا تلزمه إلا كفارة امرأة واحدة (الخامس) إذا قال أنت علي كأمي فإن نوى ظهارًا كان ظهارًا وإن نوى طلاقًا كان طلاقًا وإن لم تكن له نية كان ظهارًا. وقال الشافعي وأبو حنيفة إن لم ينو شيئًا لم يكن شيء. وإذا قال أنت علي حرام كظهر أمي كان ظهارًا ولم يكن طلاقًا لأن قوله أنت حرام يحتمل التحريم بالطلاق وهو مطلقه ويحتمل التحريم بالظهار فلما صرح به كان تفسيرًا لأحد الاحتمالين فقضي به فيه قاله ابن العربي. وقيل يؤخذ بالطلاق مع الظهار (السادس) إذا نوى

الطلاق بصريحه كقوله أنت علي كظهر أمي فلا يلزمه إلا الظهار في الفتوى وكذا في القضاء على الأرجح كما في الدردير قال الدسوقي على قوله وهو الأرجح ما نصه فقد نقل في التوضيح عن المازري أن المشهور عم الانصراف للطلاق وكذا قال أبو إبراهيم الأعرج المشهور في المذهب أن صريح الظهار لا ينصرف للطلاق وأن كل كلام له حكم في نفسه لا يصح أن يضمر به غيره كالطلاق فإنه لو أضمر به غيره لم يصح وأنه لو أضمر هو بغيره لم يصح زاد ابن محرز وكذلك لو حلف بالله وقال أردت بذلك طلاقًا أو ظهارًا لم يكن له ذلك ولا يلزمه إلا ما حلف به وهو اليمين بالله اهـ (السابع) قال ابن العربي الظهار يحرم جميع أنواع الاستمتاع خلافًا للشافعي في أحد قوليه لأن قوله أنت علي كظهر أمي يقتضي تحريم كل استمتاع اهـ. وحيث كان الظهار من زوجته لا يحل له الاستمتاع بها إلا بعد التكفير فإن امتنع منه ورفعت زوجته أمرها للقاضي فإنه يضرب له أجل الإيلاء ويجري عليه حكم المولي وإليه أشار الناظم بقوله

وفي الظهار

…

لمن أبى التكفير ذاك جار)

فالإشارة بذلك للتأجيل بشهور أربعة وقوله

(وأجل المظاهر المأثور

…

من يوم رفعه هو المشهور)

(من بعد أن يؤمر بالتكفير

…

وهي على الترتيب لا التخيير)

يعني أن أجل المظاهر الذي يضرب له كأجل الإيلاء يكون منى يوم رفعه للحاكم وهو الرواية المشهورة وقيل من يوم الظهار وذلك بعد أن يؤمر بالتكفير ويمتنع من أداء الكفارة وهي على الترتيب لا على التخيير كما مر في الآية والحديث (تنبيه) من تعدى حدود الله واستمتع قبل أداء الكفارة فإنها لا تتعدد عليه (فرع) لو طلق المظاهر زوجته بعد الظهار ثم عادت إليه بنكاح جديد لم يطأها حتى يكفر خلافًا للشافعي قاله ابن العربي. وقول الناظم المأثور أي المروي بالرفع نعت لأجل وقوله

(كذاك أيضًا ما له ظهار

…

من لا على الوطء له اقتدار)

يعني أن من لا قدرة له على الوطء كالمجبوب لا يلزم ظهاره ولا يصح كما لا يصح إيلاؤه ولا يلزم وما درج عليه الناظم أحد قولين في المسألة وقيل يصح ظهاره وهو الراجح وبه صدر ابن الحاجب فقال ويصح ظهار العاجز عن الوطء لمانع فيه أو فيها كالمجبوب والرتقاء وقال سحنون لا يصح اهـ (قلت) وهذا الخلاف مبني على قاعدة وهي أن المظاهر هل يمنع من الاستمتاع مطلقًا وقد تقدم قريبًا أو من الوطء فقط خلاف فعلى الأول يصح من المجبوب ونحوه لأن الاستمتاع يقع منه بدون وطء وعلى الثاني لا يصح منه لأنه لا يقدر على الوطء ولكل وجهة هو موليها والله أعلم.

(وإن يكن مظاهر أو مولي

…

عبدًا يؤجل نصف ذا التأجيل)

(ثم الطلاق في انقضاء الأجل

…

بعد تقضي الموجبات الأول)

يعني أن المظاهر أو المولي إذا كان عبدًا فإنه يؤجل نصف أجل الحر وهو شهران ثم إن كفر الحر أو العبد في أثناء الأجل في الظهار أو رجع لوطء زوجته في الإيلاء فالحكم ظاهر وإلا طلقت عليه عند انقضاء الأجل بعد الإمهال إن وعد به كما مر ولا بد من تحصيل الموجبات الأول بضم الهمزة من ثبوت الزوجية والظهار والإيلاء والامتناع من التكفير أو الوطء وعدم رضى الزوجة بالمقامة معه على تلك الحالة والإعذار إليه بأبقيت لك حجة فتقديمها على الحكم شرط في صحته وقوله يؤجل بالسكون (ولما) كان الطلاق في هذه المسألة رجعيًا لقول الفقهاء رحمهم الله تعالى كل طلاق يوقعه الحاكم فهو بائن إلا طلاق المولي والمعسر بالنفقة أشار الناظم إلى الفرع الأول منهما بقوله

(ويملك الرجعة فيما أصدرا

…

من فاء في العدة أو من كفرا)

منطوق البيت تصوره ظاهر ولا تتوقف رجعتها على إذنها ولا على رضاها كما يأتي