‌(فصل في تداعي الزوجين وما يلحق به) - توضيح الأحكام شرح تحفة الحكام - جـ ٢

(ومع طلاق قبل الابتناء

…

تثبت والفسخ مع البناء)

(والخُلف فيها مع وقوع والفسخ في

…

تناكح قبل البناء فاعرفِ)

يعني أن النكاح إذا انعقد على نحلة ثم طلق الزوج قبل البناء وأولى بعده أو وقع فسخ بعد البناء فإن النحلة ثابتة للمنحول وإن فسخ النكاح قبل البناء فخلاف قيل للناحل وقيل للمنحول وبه العمل. وقوله ومع بسكون العين متعلق بقوله تثبت وفي تثبت ضمير يعود على النحلة والفسخ بالجر عطف على طلاق وقوله فاعرف مفعوله محذوف أي ذلك الحكم المذكور وهو الخلاف في المسألة ثم قال

‌

‌(فصل في تداعي الزوجين وما يلحق به)

أي هذا فصل في بيان تنازع الزوجين وترافعهما لدى القاضي وما يلحق بذلك كتراضيهما على بقاء الزوجية بينهما بعد التحالف وكون الفسخ بطلاق. واعلم وفقني الله وإياك لطاعته إن تنازع الزوجين إما في أصل الزوجية ولم يذكره الناظم وأشار إليه الشيخ خليل بقوله إذا تنازعا في الزوجية ثبتت ببينة ولو بالسماع بالدف والدخان وإلا فلا يمين ولو أقام المدعي شاهدا وحلفت معه وورثت الخ وقد نظمت كلامه هذا ببعض زيادة من الزرقاني فقلت

ومن يقم عن منكر الزوجيه

…

كلف بالشهادة المرضيه

ولو بسمع بكدف واشتهر

…

حتى بدا لمن نشأ كمن حضر

أن يكن السمع من العدول

…

وغيرهم والعقد بالتفصيل

وإن يكن قيامه مجردا

…

فلا يمين مطلقا وعضدا

ولو أقام شاهدا لا تقتضي

…

إلا بموت وبه جرى القضا

وبعده يثبت الإرث بالحلف

…

دون صداقها الذي لها وصف

وقولي والعقد بالتفصيل إشارة إلى ما في البناني وهو أن بينة السماع لا بد أن تكون مفصلة كبينة القطع بأن تقول سمي لها كذا نقد كذا وأجل كذا وعقد لها وليها فلان كما في عبارة المتيطي التي نقلها الحطاب فلا يكفي الإجمال اهـ وهو أنها كما في غيره أن يقول الشهود لم نزل نسمع من أهل العدل وغيرهم أن فلانًا تزوج فلانة بصداق سماه لها قدره كذا الخ زوجها له بذلك وليها فلان الخ وهي في هاته الصورة كشهادة القطع كما في المسناوي وغيره قالوا ولهذا لم يشترط فيها طول الزمان كشهادة السماع المتقدمة في بابها التي لم يشترطوا فيها التفصيل المذكور ولا يكون كلامه هنا مشكل مع قوله المتقدم وفسخ إن دخلا بلاه ولا حد إن فشا الخ وذلك حيث لم يحصل تفصيل في الشهادة فارتفع الإشكال قاله المسناوي وقولي فلا يمين مطلقًا أي سواء كانا حاضرين باديين أو طارئين وقبل تتوجه اليمين في الطارئين والمعروف من المذهب الأول وإليه الإشارة بقولي وعضد (فرع) سئل محمد بن بشير قاضي قرطبة عن رجل ادعى أنه تزوج امرأة وأنكرت التزويج وزعمت أنها كانت عنده أجيرة فغلبها على نفسها وأحبلها فولدت وزعم أنه تزوجها تزويج صحة ولم يكن الولد إلا لرشدة أي من حلال لا من زناء وليس لواحد منهما مثبت بما ادعى (فقال) إن كان الرجل لا يعرف بمثل ما رمته به المرأة وكانت في يديه متقادمة ويذكر أنها امرأته وإن لم يشهد على أصل ذلك فليس عليه بينة والقول له وإن كان على غير ذلك استوفي في أمره وكشف وسئل حتى يقع الحكم اهـ من الدر النثير (وأما) في قدر المهر أو صفته أو نوعه وقد أشار إلى الأول بقوله

(الزوج والزوجة مهما اختلفا

…

في قدر مهر والنكاح عرفا)

يعني أن الزوجين إذا اختلفا في قدر المهر والنكاح معروف بينهما ثابت ففيه تفصيل أشار إليه بقوله

(فإن يكن ذلك من قبل البنا

…

فالقول للزوجة قد تعينا)

(مع اليمين إن لم تكن تحجر

…

وعاقد يحجرها بها حري)

(وبعد ذا يحلف زوج أنكرا

…

ثم يكون بعدها مخيرا)

(في دفع ما كان عليه القسم

…

أو الفراق دون شيء يلزم)

(وإن تراضيا على النكاح

…

ففي الأصح الرفع للجناح)

(وفي انفساخ حيث يفقد الرضى

…

بطلقة واحدة جرى القضا)

(وتأخذ الزوجة مع نكوله

…

ما يقتضيه الحلف في حلوله)

(والحكم في نكول كل منهما

…

بما به بعد اليمين حكما)

(وقيل بل نكوله مصدق

…

لما ادعته زوجة محقق)

حاصل فقه المسألة التي اشتملت عليها الأبيات التسعة أن الزوجين إذا كان اختلافهما قبل البناء في قدر المهر بأن قال هو مائة مثلًا وقالت بل مائتان فالقول قول الزوجة بيمينها إن كانت رشيدة فإن كانت محجورة فاليمين على حاجرها لأنه هو الذي تولى العقد وقد فرط بعدم الإشهاد فإن نكل غرم للزوجة الزائد على ما قال الزوج ثم إذا حلفت الرشيدة أو الحاجر على المائتين في المثال المذكور حلف الزوج المنكر لدعواها أنه إنما تزوج بمائة ثم يكون مخيرًا بعد يمينه فإما أن يدفع ما حلفت عليه أو حلف عليه حاجرها وهو المائتان أو يطلق ولا شيء عليه. وما درج عليه الناظم من أن الزوج يخير بعد يمينه ضعيف والمعتمد ما في المدونة وهو أنه يخير الزوج إذا حلفت الزوجة بين أن يدفع ما قالت أو يحلف ويفسخ النكاح. وظاهر قوله فإن يكن ذلك من قبل البناء ولو بعد طلاق أو موت وليس كذلك بل القول قول الزوج كما إذا وقع الاختلاف بعد البناء كما سيأتي ولهذا أصلح ولده السعيد الشطر الأول من البيت الثاني بقوله إن كان ذا قبل الفراق والبنا. ويقول مكان البيت الرابع

ثم يكون زوجها مخيرا

…

في دفعه المهر الذي قد انكسرا

أو اليمن وإذا ما يقسم

…

كان الفراق دون شيء يلزم

ثم يزيد بيتًا يكون نصه

أو كان بعد موتها أو فرقته

…

فالقول قول الزوج دون زوجته

وبهذا لم ينقص شيئًا عما في المدونة ثم يقول وإن تراضيا على النكاح الخ قال التسولي لكن الذي زاده الشارح هو قول المصنف الآتي والقول قول الزوج فيما عينا الخ فوجه تورك ولده عليه أنه أسقط منه الفراق كما أسقطه هنا اهـ. (ثم) إذا حلفا معًا على ما درج عليه الناظم أو على مذهب المدونة ثم تراضيا على البقاء فإن رجع أحدهما لقول الآخر بعد الحلف وقبل الحكم بفسخه فلهما ذلك بدون جناح ولا إثم بناء على أن النكاح لا ينفسخ بتمام التحالف وقيل ينفسخ بتمام التحالف كاللعان والأول أرجح. وتظهر ثمرة الخلاف فيمن مات بعد تمام التحالف وقبل الفسخ بحكم حاكم أو طلق ثلاثًا فعلى الأولى يتوارثان وتطلق عليه ثلاثًا لا ميراث ولا طلاق قاله ابن راشد في فائقه والله أعلم بالصواب. وإن لم يرجع أحدهما لقول الآخر بعد الحلف فالذي جرى به العمل والقضاء أنه يفسخ بطلقة واحدة وقيل يفسخ بلا طلاق هذا حكم ما إذا حلفا معًا فإن حلفت الزوجة الرشيدة أو ولي المحجورة ونكل الزوج عن اليمين أخذت الزوجة ما يقتضيه حلفها أو حلف حاجرها وهو المائتان في المثال المفروض وبقيت زوجة فإن نكلا معًا خير الزوج في دفع ما ادعته أو الفراق دون شيء يلزمه وهو معنى قوله بما به بعد اليمين حكمًا ومقابل الأصح أن نكوله مصدق ومحقق لما ادعته الزوجة وهو معنى قوله وقيل بل نكوله مصدق الخ وإنما يكون النكول هنا ليس تصديقًا للناكل الأول وهو الزوجة لأن اليمين توجهت عليهما معًا لا على احدهما وبدأت الزوجة لأنها كالبائعة فجانبها أقوى على القول المشهور وقيل بتبدئة الزوج واستحسن الشيخ أبو الحسن أن يقترعا (وقول) الناظم يحجرها بضم الجيم وقوله والحلف بفتح الحاء وسكون اللام وقوله مخيرًا بفتح الياء اسم مفعول (وذلك) كله

إذا أشبهت دعواهما أو لم يشبه واحد منهما فإن انفراد أحدهما بالشبه دون الآخر فقد أشار إليه الناظم بقوله

(وحيثما ادعي ما قد ينكر

…

تردد الإمام لفيه يؤثر)

(فقال يحلفان والنكاح

…

بينهما الفسخ له يتاح)

(وجعل القول لمن جاء بما

…

يشبه وارتضاه بعض العلما)

يعني أن أحد الزوجين إذا ادعى على الآخر بما يستنكر من الصداق في القلة والكثرة عادة وادعى الآخر ما يشبه ولا يستنكر فإن الإمام مالكًا رضي الله تعالى عنه تردد قوله في ذلك فقال مرة يتحالفان ويفسخ النكاح بينهما وقال مرة القول قول من ادعى منهما ما يشبه كسائر أبواب الفقه واختاره اللخمي قال الشيخ أبو الحسن وهذا أصوب لأن ذلك دليل كالشاهد يحلف معه من قام له ذلك الدليل وإليه أشار الناظم بقوله وارتضاه بعض العلماء. وقوله تردد بالرفع على أنه مبتدأ وجملة يؤثر بضم أوله وفتح ما قبل آخره معناه يروى خبره والنكاح مبتدأ أول والفسخ مبتدأ ثان وبينهما متعلق به وجملة يتاح خبر المبتدأ الثاني والجملة من الثاني وخبره خبر المبتدأ الأول وله متعلق بالفسخ وضميره المجرور هو الرابط بينهما ويتاح بالتاء المثناة فوق بعد التحتانية المثناة معناه يتيسر ويسهل وفي بعض النسخ يباح بالباء من الإباحة بمعنى الجواز أي والنكاح يسهل أو يجوز فسخه بعد الحلف وقوله

(والنوع والوصف إذا ما اختلفا

…

فيه للاختلاف في القدر اقتفا)

يعني أن الزوجين إذا اختلفا في نوع الصداق أو وصفه قبل البناء كأن يقول الزوج بجارية وتقول الزوجة بألف درهم وقيمتهما متساوية أو اتفقا على النوع واختلفا في الصفة كأن يقول بجارية سوداء وتقول بجارية بيضاء فإن الحكم في ذلك يتبع الحكم في الاختلاف في القدر نصًا سوا وقوله للاختلاف مفعول مقدم باقتفى ولامه زائدة

لتقوية العامل لتأخره عنه وفي القدر يتعلق بالاختلاف ومعنى اقتفى اتبع ثم قال

(والقول قول الزوج فيما عنيا

…

من قدره مع حلفه بعد البنا)

(وتحلف الزوجة إن لم يحاف

…

وتقتضي ما عينت بالحلف)

قد تقدم الكلام على حكم الاختلاف بين الزوجين في القدر قبل البنا أتبعه بالكلام هنا على اختلافهما في القدر بعد البناء وهو تصريح بمفهوم قوله السابق فإن يكن ذلك من قبل البنا وكذا الاختلاف بعد موت أو طلاق كما مر فأخبر في هذين البيتين أن الزوجين إذا اختلفا في قدر الصداق بعد البناء فإن القول في ذلك قول الزوج مع يمينه لأنها مكنته من نفسها فصارت مدعية وهو مقر لها بدين وإن نكل حلفت الزوجة وأخذت ما حلفت عليه هذا هو المشهور من مذهب مالك وأصحابه وقال ابن حبيب يتحالفان مع بقاء العصمة ويثبت لها صداق المثل. وقيل إن اختلفا في الصفة فما قاله ابن حبيب وإن اختلفا في القدر فكالمشهور ولا ينظر للشبه هنا والله أعلم (ولما) قدم الكلام على حكم الاختلاف في النوع قبل البناء أتبعه بالكلام على الاختلاف فيه بعد البناء فقال

(إن هما تخالفا في نوع ما

…

أصدق ما كان فحلفا ألزما)

(وفي الأصح يثبت النكاح

…

ومهر مثلها لها مباح)

يعني أن الزوجين إذا اختلفا في نوع الصداق كما مر مثاله وكان ذلك بعد البناء بدليل قوله في البيت قبله مع حلفه بعد البناء وكذا الفراق كان مما يشبه أو لا فإنهما يلزمان بالحلف ونكولهما كحلفهما ويقضى للحالف على الناكل كما تقدم وفي ثبوت النكاح بعد الحلف وهو الأصح وفسخه قولان وعلى كل من القولين يباح لها مهر مثلها ما لم يزد على دعواها وإلا أعطيت ما ادعته فقط ولم ينقص عن دعواه وإلا لزمه ما اعترف به. وقوله ما كان فما نكرة خبر كان مقدم والتقدير وإن هما تخالفا يعني بعد بناء أو