‌(فصل في الحضانة) - توضيح الأحكام شرح تحفة الحكام - جـ ٢

فيورث ماله وتعتد زوجته من غير تأجيل إلا بقدر انصراف من انصرف وانهزام من انهزم إذا قرب موضع القتال فإن بعد موضع التحام الصفين انتظرت زوجته سنة عند ابن القاسم والعدة داخلة فيها إذا رآه في المعركة من تقبل شهادته وإن لم يشهدوا بموته وقيل غير ذلك والله أعلم وقوله شهد أي العدول وقوله أن هو بفتح الهمزة على حذف الجار أي بأن قد رأى الشهود وضمير فيها يعود على الملحمة أي المقتلة ومن مفعول برأى البصرية وجملة فقد المبني النائب صلة من ومفهوم قوله رأى الشهود الخ أنهم إذا لم يشهدوا برؤيته في المعركة بل شهدوا بخروجه للقتال فقط لم يكن حكمه ما ذكر وهو كذلك بل يكون حكمه حكم المفقود بأرض الإسلام بغير حرب فتؤجل زوجته أربع سنين إذا كان حرًا وسنتان إذا كان عبدًا ويبقى ماله للتعمير كما تقدم. وقوله

‌

‌(فصل في الحضانة)

يتوجه النظر في هذا الفصل إلى بيان معنى الحضانة لغة واصطلاحًا وبيان الموجب لها ومن تجب عليه والمسقط لها (فأما الحضانة) لغة فإنها مأخوذة من حضن الطائر بيضه حضنًا من باب قتل وحضانًا بالكسر أيضًا جعله تحت جناحه فالحمامة حاضن لأنه وصف مختص وحكي حاضنة على الأصل ويعدى إلى المفعول الثاني بالهمزة فيقال أحضنت الطائر البيض إذا جثم عليه أي برك عليه ورجل حاضن وامرأة حاضنة لأنه وصف مشترك والحضانة بالفتح والكسر اسم منه والحضن ما دون الإبط واحتضنت الشيء جعلته في حضني والجمع أحضان مثل حمل وأحمال كذا في المصباح. واصطلاحًا عرفها الإمام ابن عرفة بقوله الحضانة هي محصول قول الباجي حفظ الولد في مبيته ومؤنة طعامه ولباسه ومضجعه وتنظيف جسمه اهـ. وأما الموجب لها فهو عدم الاستقلال بالمصالح ومظنة ذلك الصغر والجنون. وأما من تجب عليه فجميع الناس فهي فرض كفاية عليهم لا يحل أن يترك الصغير بدون كفالة وإن كان لقيطًا

فإذا قام به احد سقط عن الباقين ولا تتعين على أحد إلا على الأب وحده وعلى الأم في حولي رضاعة إذا عدم الأب أو لم يكن له مال ولم يقبل غيرها ولا شك في اختصاصها بالأقارب من الرجال والنساء عند التزاحم وهي بالنساء أليق وأحقهم به من يعلم في مستمر العادة أنه أشدهم له رحمة ولهذا كانت العداوة بين أب البنت المحضونة وبين الحاضنة الأخرى مسقطة لحضانتها قاله اللخمي والمتيطي وغيرهما والخصومة عداوة عند مالك وابن القاسم كذا في الجزء الرابع من الأجوبة العظومية وسيأتي ترتيب المستحقين للحضانة في كلام الناظم (وأما) المسقط لحق الحضانة فأمران إما طرو سبب وإما فقد شرط. والأسباب المسقطة للحضانة سبعة (الول) التصريح بالإسقاط بناء على أنها حق للحاضن (الثاني) تركه استقلالًا عند أبيه أو غيره سنة (الثالث) بلوغ الذكر صحيح العقل والبدن واختلف في الأثغار والمشهور أنه لا يسقطها (الرابع) زواج الأنثى ودخول الزوج (الخامس) سفر الأب أو الوصي أو الولي سفر نقلة بشروط سيأتي ذكرها في كلام الناظم (السادس) انتقال الأم إلى موضع بعيد عن الأب أو الولي بحيث لا يسمع للمحضون خبرًا (السابع) سكنى الجدة بمحضونها مع أمه المتزوجة على القول المشهور المعمول به (وأما) الشروط فسبعة كذلك (الأول) العقل (الثاني) الأمانة (الثالث) القدرة على الكفالة فلا حضانة للعاجز ذكرًا كان أو أنثى (الرابع) عدم المرض المضر كالجذام والبرص إلا إذا كان خفيفًا جدًا فإنه لا يؤثر (الخامس) أن يكون الحاضن في مكان حرز (السادس) خلو المرأة من زوج إلا ما استثني كما يأتي (السابع) وهو مختص بالرجال وهو أن يكون عنده من يقوم بالمحضون زوجة أو سرية أو يكون من الأنثى ذا محرم وإن ادعى عليه أحد أنه غير صالح للحضانة فعليه البينة قاله ابن راشد وفي الشيخ خليل ما يخالفه ونقله في التوضيح عن ابن العطار ولم يقبله ابن الهندي وسيأتي زيادة بيان في بعضها في كلام الناظم وقوله

(الحق للحاضن في الحضانه

…

وحال هذا القول مستبانه)

(لكونه يسقطها فتسقط

…

وقيل بالعكس فما أن تسقط)

يعني أن العلماء رحمهم الله اختلفت آراؤهم في الحضانة هل هي حق للحاضن وعليه إذا أسقطها تسقط أو هي حق للمحضون وهو مراده بالعكس وعليه إذا أسقطها لا تسقط قولان وفي المسألة قولان آخران أحدهما أنه حق لهما معًا قال الإمام ابن عرفة وهو اختيار الباجي وابن محرز وقال الشارح وهو أظهر والقول الآخر أنها حق لله تعالى وعلى هذه الأقوال الثلاثة أن الحاضن إذا أسقطها لا تسقط ويجبر عليها لكن القول الأول هو البين الظاهر والدليل على أنه بين إذا أسقطها تسقط سواء كانت بعوض كخلع الأم على حضانتها أو بغير عوض وإذا طلبت الأجر على مجرد الحضانة فلا يكون لها ذلك على القول المشهور وأما خدمة المحضون من عجن وطبخ وغسل ثياب ونحو ذلك فلها الأجرة عليها. وقوله فما أن تسقط ما نافية وان زائدة (فرع) وفي نوازل الزرهوني أنه وجد بخط التاودي على نسخة من الحطاب عند قول المتن أو الإسقاط ما نصه ودخل في هذا ما إذا صالح الزوج زوجته على أن تنفق على ولدها منه وعلى أن يتركه لها ولو تزوجت أو سافرت فلا يلزمه ذلك إذا تزوجت لأنه من إسقاط الشيء قبل وجوبه وهو نص الرماح ولا عبرة ببحث البرزلي فيه وإن قبله الحطاب في التزاماته اهـ محل الحاجة من نوازل النكاح من أجوبة الشيخ المهدي الصغرى (قلت) البعد من قبول إسقاط الحضانة أسلم فقد شاهدت من هلك به مرارًا فهي مسألة كبيرة جدًا لا ينبغي لعاقل أن يتساهل فيها ولله عاقبة الأمور. وقوله

(وصرفها إلى النساء أليق

…

لأنهن في الأمور أشفق)

يعني إذا تزاحم المستحقون للحضانة وكانوا رجالًا ونساءً فصرفها إلى النساء أليق من صرفها إلى الرجال لأنهن أعرف منهم بالقيام بشؤون الولد أشفق وقوله

(وكونهن من ذوات الرحم

…

شرط لهن وذوات محرم)

يعني أنه يشترط في الحاضنة أن تكون من ذوات رحم المحضون كالأم والخالة والجدة

ونحوهن فلا حضانة للأم من الرضاع ونحوها وأن تكون من محارمه الخالة والعمة ونحوهما فلا حضانة لبنت الخالة وبينت العمة ونحوهما واختلف في اشتراط الاستلام فقال في المدونة في الأم تكون يهودية أو نصرانية أو مجوسية لها الحضانة وإن خيف أن تغذيهم الخمر ولحوم الخنازير ضمت إلى ناس من المسلمين وبه قال سحنون وفي العتبية في الجدة والخالة وقال ابن وهب في الموازية لا حق للأم النصرانية لأن الأم المسلمة إذا كان يثنى عليها ثناء سوء نزعوه من يدها فكيف بنصرانية وهو أحسن لما يخشى من انقطاعه إليها أن تقذف في قلبه كفرًا فيعتقده وليس كذلك إذا كانت في العصمة لأن أباه يتفقد حاله ويعرف ما يكون منها له قالع ابن راشد في فائقه وقال عقبة وأما الحرية فلا تشترط اهـ وأما الرجال فيستحقونها بمجرد الولاية سواء كانوا محرمًا كالعم أو رحمًا كابنة أم لا كالوصي والمولى وهذا تفصيل لما أجمله في البيت قبله وستأتي بقية الشروط وقوله

(وهي إلى الأثغار في الذكور

…

والاحتلام الحد في المشهور)

(وفي الإناث للدخول المنتهي

…

يعني أن منتهى حضانة الذكر الأثغار وهو تبديل أسنانه كذا قال بعضهم والمشهور والمعمول به أن حد حضانة الذكر بلوغه عاقلًا صحيح البدن وأن منتهى حضانة الأنثى دخول زوجها بها كما مر وقوله

والأم أولى ثم أمها بها)

(فأمها فخالة فأم الأب

…

ثم أب فأم من له انتسب)

(والأخت فالعمة فابنة لأخ

…

فابنة أخت فأخ بعد رسخ)

(والعصبات بعد والوصي

…

أحق والسن بها مرعي)

يعني أن الحاضنات إذا تزاحمن على استحقاق الحضانة فأم الولد أولى ثم أم الأم وهي

جدة المحضون ثم أم أم الأم وهي جدة أمه ثم الخالة ثم أم الأب ثم الأب ثم أم الجد وهي المراد بقوله بمن له انتسب أي أم من انتسب الأب له وهو الجد ثم الأخت ثم العمة ثم بنت الأخ ثم بنت الأخت ثم الأخ ثم الوصي ثم العصبة وإذا تعدد من هو في درجة واحدة قدم من هو أكبر سنًا لأنه أعرف بالأمور وأشفق ويقدم الشقيق على غيره ويقدم الذي للأم على الذي للأب لأن الحنانة والشفقة من جهة الأم أشد (تنبيه) الترجيح بالصلاح مقدم على الترجيح بالسن قاله الإمام ابن عرفة فإن تساووا فالقرعة ثم قال

(وشرطها الصحة والصيانه

…

والحرز والتكليف والديانه)

(وفي الإناث عدم الزوج عدا

…

جد المحضون لها زوجًا غدا)

يعني أنه يشترط في الحاضن شروط أخر وهي أن يكون الحاضن صحيح الجسم فلا حضانة لعاجز لأنه لا يقدر على القيام بمصالح نفسه فأحرى أن لا يقدر على القيام بأمور غيره. وأن يكون صينًا حفيظًا ليحترز بذلك عن لحوق المعرة بسبب عدم الاستحفاظ (فرع) قال ابن الطلاع في وثائقه كثرة الخروج للحاضنة يتوقع منه تضييع المحضونة فتسقط حضانتها اهـ من فائق الونشريسي. وأن يكون في حرز خوفًا من الضياع فلا حضانة لمن كان بطرف العمارة خوفًا من السرقة أو من السباع أو من كان بموضع فيه فساد لأنه لا يؤمن عليه منه. وأن يكون كلفًا أي عاقلًا بالغًا وهو ظاهر لا يحتاج إلى برهان. وأن يكون دينًا فلا حضانة لفاسق وأولى الكافر لأنه لا يؤمن على المحضون لا في دينه ولا في ماله ولا في بدنه (فرع) سئل ابن أبي زيد عن الحاضنة إذا كانت غير أمينة على النفقة وهي قائمة بأمور المحضون فيقول الأب تكون كفالتهم عندي ومأواهم إليها فأجاب ليس للأب ذلك حتى يثبت أنها غير مأمونة على نفقاتهم فإن أثبت ذلك فله مقال فإن شاءت تحضنهم على ذلك أو تترك حضانتهم اهـ من فائق الونشريسي وقال عقبة نقل عن اللخمي أن خيانتها في النفقة تسقط

حضانتها اهـ (قلت) كلام اللخمي هو المناسب لما تقدم والله أعلم (فرع) سئل الشيخ التاودي عن مفارق قال لزوجته وله منها أولاد تحضنهم ليس لي ما أنفقه عليهم أرسلي لي أولادي يأكلون معي ويبيتون عندك فهل له ذلك أم لا (فأجاب) إذا كان الأب ظاهر الصدق فيما ادعاه من الفقر وعدم القدرة على إعطاء الفرض أجيب لما قال وإلا لم يجب لما على الحاضنة والأولاد من الضرر في ذلك لأن أكلهم غير منضبط الوقت وهذا التفصيل هو المعتد والله أعلم وفي ابن سلمون عقب ما يفيده كلام التاودي وكذلك إن كان صانعًا وأراد أن يعلمه بالنهار فله ذلك أي الأكل معه والمبيت عند الحاضنة اهـ ثم إن الشروط المذكورة عامة في الحاضن سواء كان رجلًا أو امرأة ويزاد في شروط الأنثى خلوها من زوج دخل بها إلا إذا كان الزوج جدًا للمحضون كالجدة للأم المتزوجة بوالد الأم فلا تسقط حضانتها لأن عنده شفقة عليها حتى قيل أن له الحضانة (فرع) وقع السؤال عن المرأة الوصي على بنتها من قبل أبيها هل تسقط حضانتها بتزوجها (والجواب) الراجح عند المحققين والمعتمد من الروايتين عن الإمام هو أن المرأة الوصي على أولادها لا تسقط حضانتها بتزوجها ولا ينتزعون منها وبهذا وقع الحكم والفتيا بالأندلس حسبما في نوازل ابن الحاج ونوازل البرزلي وبه جزم صاحب الفائق والشيخ أبو علي في حواشي التحفة حيث قال هذا كثر فيه اضطراب الناس والذي يظهر في ذلك أن الوصية إذا كانت أما فلا إشكال في كون تزوجها لا يسقط حضانتها وأما غيرها فالظاهر أيضًا عدم السقوط اهـ واستظهار ابن الحاج خلاف هذا ضعيف وقد رده صاحب الفائق اهـ من نوازل الحضانة للشيخ المهدي (فرع) إذا زوج الأب المحضونة قبل إطاقتها فإن حضانة الأم لا تسقط ولا الفرض حتى يدخل بها الزوج وهي مطيقة لأن ذلك إضرار بها وحيل على إسقاط حق الأم في حضانتها قاله الونشريسي كما في الزرقاني وقوله

(وما سقوطها لعذر قد بدا

…

وارتفع العذر تعود أبدا)

(وهي على المشهور لا تعودان

…

كان سقوطها بتزويج قرن)

يعني أن الحضانة إذا سقطت لعذر ظاهر كالمرض والسفر ثم زال العذر فإن الحضانة تعود وكذا إذا وجبت لها الحضانة وهي متزوجة ثم طلقها أو مات عنها فإن الحضانة تنتقل إليها لأنها معذورة بسبب كونها متزوجة أما إن وجبت لها وهي غير متزوجة فإذا تزوجت وسقطت حضانتها فلا تعود إليها إذا تأيمت على القول المشهور لأنها أدخلت على نفسها ما يسقط حضانتها فليست بمعذورة كالتي قبلها. وقوله وما سقوطها الخ ما اسم موصول واقع على الحضانة (ثم) قال

(وحيث بالمحضون سافر الولي

…

بقصد الاستيطان والتنقل)

(فذاك مسقط لحق الحاضنه

…

إلا إذا صارت هناك ساكنه)

يعني أن المحضون إذا كان في كفالة حاضنته ثم أراد الولي أن يسافر لبلد آخر بقصد الاستيطان على التأبيد وأراد مع ذلك أن يأخذ لمحضون من كفالة حاضنته فله ذلك إلا إذا انتقلت الحاضنة معه فإنها تبقى على حضانتها ولا ينتزع من يدها (تنبيه) إنما يكون له أخذه إذا أراد السفر بشروط وهي أن لا يكون هناك ولي آخر في مرتبته وأن تكون المسافة ستة برد فأكثر وأمن الطريق والبلد المنتقل إليه ويثبت جميع ذلك عند الحاكم ووقع اختلاف في اليمين أنه ما قصد إلا الاستيطان والراجح اليمين ولا يلزمه إثبات قصد الاستيطان فإن اليمين تغني عن ذلك وقوله

(ويمنع الزوجان من إخراج من

…

من حين الابتناء معهما سكن)

(من ولد لواحد أو أم

…

وفي سواهم عكس هذا الحكم)

عني أن من تزوج امرأة ولما بنى بها أتت معها بولد صغير لها أو وجدت عنده ولدًا صغيرًا وسكن ذلك الولد معهما ثم أراد الزوج إخراج ربيبه أو أرادت هي إخراج ربيبها فليس لهما ذلك ويجبر الممتنع منهما على السكنى مع ذلك الولد وكذا إن

وجدت مع الزوج أمه أو أباه وسكتت ثم أرادت إخراجه فليس لها ذلك وقيل لا تجبر الزوجة على السكنى مع أبويه مطلقًا إلا إذا كانت وضيعة كما في الشيخ ميارة. وقوله وفي سواهم عكس هذا الحكم يعني أن الزوج إذا بنى بزوجته ولم تأت معها بولد ولا وجدت عنده ولدًا أو أمًا أو أبًا ثم أرادت أن تأتي بولدها أو أراد هو أن يأتي بولده أو أبويه أو أحدهما وامتنع الآخر من ذلك فإنه لا يجبر على السكنى معه هذا كله إذا كان للولد حاضن يدفع إليه وإلا أجبر الممتنع على السكنى معه والله تعالى أعلم كمل بحمد الله تعالى وحسن عونه الجزء الثاني الذي أوله باب النكاح وآخره باب البيوع من كتاب توضيح الأحكام على تحفة الحكام تأليف كاتبه فقير ربه عثمان بن المكي التورزي الزبيدي وكان الفراغ منه في السابع والعشرين من شهر رمضان المعظم من عام خمسة وثلاثين وثلاثمائة وألف من الهجرة النبوية على صاحبها أفضل الصلاة وأزكى التحية آمين.

الحمد لله على أفضاله والصلاة والسلام على سيدنا محمد وآله وصحابته والناسجين على منواله هذا وإن النظارة العلمية قد اطلعت على ما كتبه الفاضل الزكي العالم المدرس الشيخ السيد عثمان بن المكي على رجز ابن عاصم المسمى بتحفة الحكام من باب النكاح إلى باب البيوع فألفته حسنًا في بابه نافعًا لراغبيه وطلابه فلذا شكرت مؤلفه على حسن صنعه وأذنت له في نشره وطبعه رجاء لتعميم نفعه وكتب بالنظارة العلمية بالجامع الأعظم أدام الله عمرانه في يوم السبت 29 من ربيع الأنور سنة 1336 الموافق ليوم 12 من جانفي سنة 1918

صح أحمد بيرم أحمد الشريف محمد رضوان محمد الطاهر بن عاشور

تم الجزء الثاني ويليه الجزء الثالث وأوله باب البيوع.