‌ ‌كتاب الظِّهار الظّهَارُ: أَصلُهُ مِنْ الظّهرِ وَهُوَ جَرَامٌ، لأن الله تَعَالَى - عجالة المحتاج إلى توجيه المنهاج - جـ ٣

‌

‌كتاب الظِّهار

الظّهَارُ: أَصلُهُ مِنْ الظّهرِ وَهُوَ جَرَامٌ، لأن الله تَعَالَى وَصَفَهُ بِكَونه {مُنْكَرًا مِنَ الْقَوْلِ وَزُورًا} (62) وَكَانَ طَلَاقاً فِى الجاهِلِيةِ (63)، وَقِيْلَ: فِى أَوَّلِ الإسْلَامِ، ويقَالُ: كَانَتِ المَرأةُ بالظهَارِ تَحرُمُ عَلَى زَوْجِهَا وَلَا تبَاحُ لِغَيرِهِ. وَأَصلُ البَابِ أولُ سُوْرَةِ المُجَادَلَةِ وَسَببهَا [أنَّ أَوسَ بْنَ الصَّامِتِ ظَاهَرَ مِنْ زَوْجَتِهِ فَأتَت رَسُولَ الله صلى الله عليه وسلم مُشْتَكِيَةً مِنهُ فَأنزَلَهَا الله فِيهَا، رواه أبو داود وابن ماجه وصححه ابن حبان والحاكم (64).

يَصحُّ مِنْ كُلّ زَوْج مُكَلف وَلو ذِميّ وَخَصِي، أى وعبد لعموم الآية؛ أما الزوج فللآية، وأما الزوج الذي لا يصح طلاقه وهو المحترز عنه بالمكلف فلما مرَ في الطلاق، وَظِهَارُ سَكْرَان كَطَلَاقِهِ، أي فيجري فيه الخلاف السالف في بابه.

وَصَرِيحُهُ أن يَقُوْلَ لِزَوْجَتِهِ: أنتِ عَلَيَّ أَو مِني أَو مَعِي أَوْ عِنْدِي كَظَهرِ أمي، لأنه المعهود في الجاهلية، وَكَذا أَنتِ كَظَهرِ أمّي صَرِيح عَلَى الصحِيح، كما إنَّ قوله أنت طالق صريح، وإن لم يقل منِّى، والثاني: أنه كناية لاحتمال أن يريد أنها على غيره كظهر أمه بخلاف الطلاق، وَقَولُهُ: جِسمُكِ أَو بَدَنُكِ أَو نَفْسُكِ كبَدَنِ أمّي أوْ جسْمِهَا أَوْ جُملَتِهَا صَرِيْحٌ، لدخول الظهر فيها، وَالأظْهَرُ أن قَوْلَهُ: كَبَدِهَا أو بَطْنِهَا أوْ صَدْرِهَا ظِهَارٌ، لأنه شبَّه الزوجة ببعض أعضاء الأم فكان كالتشبيه بالظهر، والثاني: المنع، لأنه ليس على صورة الظهار المعهود في الجاهلية، وَكَذَا كَعَينهَا إِن قَصَدَ ظِهَاراً، وَإِن قَصَدَ كَرَامَة فَلَا، وَكذا إِن أطلَقَ فِى الأصَح، لاحتمال الكرامة، والثاني: أنه ظهار، لأن اللفظ صريح في التشبيه ببعض أجزاء الأم، وَقَوْلُهُ: رَأسُكِ أو ظَهْرُكِ أو يدُكِ عَلَيَّ كَظَهرِ أمِّي ظِهار فِي الأظهَرِ، لما سلف في قوله (كَبَدِهَا أَو بَطهَا)، وَالتشبِيهُ بِالجَدةِ ظِهَار، لأنها أم، وَالمَذهَبُ طَردُهُ، أي طرد هذا الحكم، فِي كُل مَحرَم لَم يَطرَأ تحرِيمُهَا، أى كالأخت؛ والعمة، لأنه شبهها بمحرمة بالقرابة أبداً فأشبهت الأم، لَا مُرْضَعَة وَزَوْجَةِ ابنٍ، لأنهما دون الأم في التحريم، ولأنه يحتمل إرادة الحالة التي كانت حلالاً له فيها وراء ما ذكره المصنف خلاف

منتشر فراجعه من الشرح، وَلَو شَبَّهَ بِأجْنَبِيةٍ وَمُطَلْقَةٍ وَأخْتِ زَوْجَةِ وَأَب وَمُلَاعَنَة فَلَغْوٌ، أما ما عدا الأب والملاعنة فلأنهن لا يشبهن الأم، وأما الأب فلأنه ليس محلاً للاستخلال، وأما الملاعنة فلأن تحريمها وإن كان مؤبداً فليس تأبيده للمحَرمية والوُصْلة.

فَصْل: وَيصِحُّ تَعلِيْقُهُ كقَولِهِ: إِن ظاهَرتُ مِنْ زَوْجَتِيَ الأخرَى فَأنْتِ عَلَيَّ كَظَهرِ أمِّي فَظَاهَرَ صَارَ مُظَاهِراً مِنْهُمَا، لأنه كان طلاقاً في الجاهلية، والطلاق يصح تعليقه على الشروط، وَلَو قَالَ: إِن ظَاهَرتُ مِن فُلَانَةَ، وَفُلَانَةٌ أَجْنَبِيةٌ فَخَاطَبَهَا بِظَهَارِ لَمْ يَصِرْ مُظَاهِراً مِن زَوجَتِهِ، لعدم صحة الظهار، إِلَّا أَن يُرِيدَ اللفْظَ، أى إلا أن يريد الإتيان بهذا اللفظ فإنه يكون مظاهراً لوجوده، فَلَو نَكَحَهَا وَظَاهَرَ مِنْهَا صَارَ مُظَاهِرًا، لتحقق الشرط، وَلَو قَالَ: مِنْ فُلَانَة الأجْنَبِيةِ فَكَذَلِكَ، لأنه علقه بظهاره من فلانة، وذكر الأجنبية للتعريف لا للشرط، كما لو قال: لا أدخل دار زيد هذه فباعها ثم دخلها حنث، وَقِيْلَ: لَا يَصِيْرُ مُظاهِراً وَإن نَكَحَها وَظَاهَرَ، لأنها إذا نكحت خرجت عن كونها أجنبية، وَلَو قَالَ: إِن ظَاهَرْتُ مِنْهَا وَهِيَ أَجْنَبِيَّةٌ؛ فَلَغوٌ، لأنه كالتعليق بالمستحيل، وَلَوْ قَالَ: أَنتِ طَالِقٌ كَظَهرِ أمِّي، وَلَم يَنْوِ أَو نَوَى الطَّلَاقَ أَوِ الظّهَارَ أَو هُمَا مَعًا أَو الظهَارَ بِأنتِ طَالِقٌ. وَالطَّلَاقُ بِكَظَهْرِ أمِّي طُلِّقَت، وَلَا ظِهَارَ، أما في الأولى: فوجه وقوع الطلاق إتيانه بلفظه الصريح، ووجه عدم قوع الظهار أن قوله كظهر أمِّي لا استقلال له، وقد انقطع عن قوله أنت بالفاصل الحاصل بينهما فخرج عن الصراحة ولم يقصد به الظهار، وأما في الثانية: وهي ما إذا نوى الطلاق بمجموع كلامه وجعل قوله كظهر أمِّي تأكيداً لتحريم الطلاق، فوجه وقوع الطلاق وعدم وقوع الظهار لائح، وأما في الثالثة: وهى ما إذا قصد بالجميع الظهار فوجه وقوع الطلاق وجود لَفْظَهُ الصريح، وعدم وقوع الظهار أن لفظ الطلاق لا ينصرف إلى الظهار، والباقي ليس صريحاً في الظهار، كما بينّاه، وأما في الرابعة: فلأنه لم يَنْوِ بِهِ الظِّهَارُ، وإنما نَوَاهُ بالمجموع، وأما في الخامسة: فلما أسلفناه أن قوله كظهر أمِّي خرج عن الصراحة ولم يقصد به

الظِّهار، أَوِ الطَّلَاقَ بِأنتِ طَالِق وَالظهَارَ بِالبَاقِي طُلقَت، لوجود اللفظ الصريح، وَحَصَلَ الظهَارُ إِن كَان طَلَاقَ رَجْعَةٍ؛ لأن الظهار يصح من الرجعية وقد أتى به مع النية، أما إذا كان الطلاق بائناً فإنه لا يصير مظاهراً منها لأن البائن لا يصح ظهارها.

فصلٌ: عَلَى الْمُظَاهِرِ كَفارَةٌ إِذَا عَادَ، لقوله تعالى {وَالَّذِينَ يُظَاهِرُونَ مِنْ نِسَائِهِمْ ثُمَّ يَعُودُونَ لِمَا قَالُوا

…

} الآية (65)، وَهُوَ أَن يمسِكهَا بَعْدَ ظِهَارِه زَمَنَ إِمكانِ فُرقَة، لأن تشبيهه بالأم يقتضى أن لا يمسكها زوجة، فإذا أمسكها زوجة؛ فقد عاد فيما قال، لأن العود للقول مخالفته. يقال: قال قولاً ثم عاد فيه وعاد له أى خالفه ونقضه بخلاف العود إلى القول فإنه قول مثله.

فَلَوِ اتَّصَلَتْ بِهِ فُرقَةٌ بِمَوتٍ أوْ فَسخ أَو طَلَاقٍ بَائِنِ أو رَجعِي وَلَم يُرَاجِع أَو جُنَّ فَلَا عَوْدَ، أي ولا كفارة إذا لم يوجد العود الذى هو سبب الوجوب أو شرطه، أما إذا أفاق فالعود أن يمضى زمن إمكان الفرقة.

وَكَذَا لَو مَلَكَهَا أوْ لَاعَنَهَا فِي الأصَحِّ، أما في الأولى: وهى ما إذا كانت زوجته رقيقة فظاهر منها ثم اشتراها على الاتصال فوجهه أنه لم يمسكها على النكاح، ووجه مقابله: أنه نقلها من حل إلى حل وذلك إمساك، وأما في المسألة الثانية: وهى إذا لاعنها عقب الظهار فوجهه اشتغاله بقطعه، وشرط البغوى على هذا المرافعةَ إلى الحاكم، وجزم به في الروضة، ووجه مقابله: تحلل زمن الطلاق، بِشَرْطِ سَبْقِ القَذفِ ظِهَارَهُ فِي الأصَحِّ، أى فإن سبق ظهاره ثم قذف ثم لاعن فإنه عائد على الأصح لما فيه من التطويل مع إمكان الفراق، ووجه مقابله اشتغاله بسبب الفراق، وَلَو رَاجَعَ أَوِ ارتد مُتَّصِلاً ثُم أَسلَمَ فَالمَذهَب إنهُ عَائِدٌ بِالرَّجْعَةِ، لَا بِالإسلَامِ، أي فإنه لا يكون عوداً، بَل بَعْدَهُ، أما بعد الإسلام، والفرق بينهما أن الرجعة إمساك في ذلك النكاح، ومقصود الإسلام تبديل الدين الباطل بالحق،

والنكاح يقصد به تجديد الملك، هذا هو الظاهر من الخلاف كيف ما كان، والراجح في مسألة الرجعة حكاية قولين، وفي الثانية حكاية وجهين، وَلَا تسقُطُ الكَفارَةُ بَعدَ الْعَودِ بفُرقَة، كالديون؛ وسواء في الفرقة الطلاق والموت والفسخ، وَيحرُمُ قَبلَ التكْفِيرِ وَطءٌ، لقوله تعالى {فَتَحْرِيرُ رَقَبَةٍ مِنْ قَبْلِ أَنْ يَتَمَاسَّا} (66) وقوله {فَصِيَامُ شَهْرَيْنِ مُتَتَابِعَيْنِ مِنْ قَبْلِ أَنْ يَتَمَاسَّا} (67) ولم يتعرض له في الإطعام، فيحمل المطلق على المقيد. هذا في الظهار المطلق؛ أما المقيد فيحرم الوطء فيه إلى أن يكفر أو تنقضى المدة، فإذا انقضت حل لارتفاع الظهار وبقيت الكفارة في ذمته، وَكَذَا لَمسٌ نَحْوُه بِشَهْوَة فِي الأظهَرِ، لأنها قد تدعو إلى الوطء وتفضى إليه، قُلْتُ: الأظْهَرُ، عند الجمهور، الجَوَازُ، وَالله أَعلَمُ، حملاً للتماس في الآية على الدخول، وهذا ما صححه الرافعى في شرحيه فإنه نقله عن الأكثرين، وقال في الأول: إنه أَولى القولين؛ وكلام المصنف يشمل ما بين السرة والركبة وهو أحد احتمالي الإمام.

فَصْلٌ: وَيَصِحُّ الظهَارُ الْمُؤَقْتُ مؤَقتاً، تغليباً لشبه اليمن، وَفِي قَولٍ: مُؤبداً، تغليبًا لشبه الطلاق، وَفِي قَوْلٍ: لَغْوٌ؛ لأنه لم يؤبّد التحريم، فأشبه التحريم الذي لا يحرم عليه على التأبيد، فَعَلَى الأوَّلِ الأصَح أنَّ عَوْدَهُ لَا يَحصُلُ بإمسَاكٍ بَل بِوَطء فِي المُدّةِ، لأن الحل منتظر بعد المدّة، فالإمساك يحتمل أنه للأجل أو لأجل الوطئ في المدة، والأصل براءته من الكَفَّارة، وإذا وطن تحقق الإمساكُ للوطئ، وهذا ظاهر النص. والثاني: أن العود منه كالعود في المطلق، إلحاقاً لأحد نوعى الظهار بالآخر، واحرز بقوله (فِى الْمُدَّةِ) عما لو لم يطأ حتى انقضت (•) فإنه لا شئ عليه، وَيَجِبُ النزعُ بِمَغيْبِ الحَشَفَةِ، كما في قوله إن وطئتك فأنت طالق ثلاثاً، وَلَو قَالَ لأرْبَع: أنتُنَّ عَلَيَّ كَظَهْرِ أمِّي فَمُظَاهِرٌ مِنْهُن، لوجود لفظه الصريح، فَإن أَمسَكهُن فأربعُ كَفارَاتِ، لوجود الظهار والعود في حق كل منهن، وَفي القَدِيمِ كَفارَة، تغليباً لمشابهة اليمن، وَلَو ظَاهَرَ مِنْهُن بِأربع كَلِمَاتٍ مُتَوَالِيَةٍ فَعَائِدٌ مِنَ الثلَاثِ الأُوَلِ،

لأنه بظهار الثانية عائد في الأُولى، وبظهار الثالثة عائد في الثانية، وبظهار الرابعة عائد في الثالثة؛ فإن فارق الرابعة عقب ظهارها، فعليه ثلاث كفارات وإلاّ فأربع، وَلَو كَرَّرَ فِي امْرَأَةِ مُتصِلاً وَقَصَدَ تَأكِيداً فَظِهَارٌ وَاحِدٌ، كالطلاق فيلزمه كفارة؛ إن أمسكها عقب المرات؛ لا إن فارقها، في الأصح، أوِ اسْتِئْنَافًا فَالأظهَرُ التعَدُّدُ، قياساً على الطلاق، والثانى: الاتحاد كاليمين.

فَرْعٌ: لو أطلق، فقولان، لكن الأصح هنا وجوب كفارة واحدة، والفرق أن الطلاق غير محصور والزوج يملكه، فإذا كرر، فالظاهر استيفاء المملوك بخلاف الظهار، وَأنهُ بِالمَرةِ الثانِيَةِ عَائِدٌ فِي الأولِ، لأنه كلامٌ أخرُ فاشتغاله به عود، والثانى: لا، لأن الظهارين من جنس واحد، فما لم يفرع من الجنس لا يُجعل عائداً، واحترز المصنف أولا بقوله (مُتصِلًا) عما إذا تفاصلت الكلمات، فإنه إن كفرَ عن الأول قبل الإتيان بالثانى كفَّرَ عنه أيضاً، وإن لم يُكَفّر وأطلق، أو أراد الاستئناف؛ ففي التعدد الخلاف السابق، أو التأكيد؛ ففي القبول؛ جوابان للقفال، قال الإمام: فإن غَلبنا اليمينَ قُبِلَ أو الطلاق فلا، قال الرافعي: والأظهر تغليب الثاني، فيكون الأظهر عدم القبول، وكذا ذكره البغوي وغيره.