‌الجزء الثاني في الأمور المعترضة عليها - فصول البدائع في أصول الشرائع - جـ ١

للشافعي لأن فيه تحصيل الثواب بمال اتسغنى عنه قلنا تبرع محض كالهبة والنفع اتفاقي لا يعتبر كبيعة شاة مشرفة على الهلاك وطلاقه معسرة شوهاء ليتزوج أختها الموسرة الحسناء ولو سلم فانتقال ماله إلى الوارث انفع له بالحديث لوصلة الرحم وفي الإيصاء ترك هذا الأفضل وهو ضرر وإذ لا اعتبار للنفع المرجوح كثواب الصدقة فاندفع الانظار وشرع في حق البالغ كسائر المضار وإنما ثبت الرق إذا قربه على نفسه وهو مجهول الحال مع أنه ضرر لا باقراره بل لدعوى ذي اليد لخلوها عن المعارضة كالصبي الغير العاقل في يده ولأن المقر بالرق لا يمكن أن يجعل مدعيًا للحرية بوجه كما لم يجعل المرتد مع جهله بالله عالمًا به ولذا لا يخير الصبي بين الأبوين افتراقهما وقال الشافعي الحضانة للأم إلى سبع سنين ثم يخير الولد ذكرًا أو أنثى لأنه عليه السلام خيره وعندنا الذكر للأم إلى أن يستغنى والأنثى إلى أن تحيض ثم للأب ولا تخيير لاحتمال الضرر بل هو الغالب لأن الظاهر اختياره من يتركه خليع العذار ولا اعتبار لرأي الولي لأنه عامل لنفسه وتخيير النبي عليه السلام كان ببركة دعائه بقوله عليه السلام "اللهم سدد" وغيره ليس مثله قال الشافعي كل منفعة يمكن تحصيلها للصبي بمباشرة الولي لا تعتبر عبارته فيه وإلا تعتبر جرفة أن المولى عليه لا يكون وليًا لتضاد سمتي العجز والقدرة فلذا اعتبر عبارته في اختيار أحد الأبوين والإيصاء والتدبير وقال بصحة صلاته وأبطل إيمانه وردته لثبوتهما بتبعية الأبوين وصحح قبوله الهبة لسبع سنين دون وليه في قول وعكس في آخر ولا فقه هنا إذ لا منافاة بين تحصيل النفع مرة كإسلام نفسه وبالولي أخرى كتبعية الأبوين فلو اقتضي قصور عقله كونه موليًا عليه اقتضى أصل عقله كونه واليًا وقيد توسعة طرق المنفعة كالعبد والجندي تابعان في السفر والإقامة للمولى والأمير عند معيتهما أصيلان عند انفرادهما.

‌

‌الجزء الثاني في الأمور المعترضة عليها

وهي عوارض الأهلية من عرض له ظهر فصد عن مضيه فإنها تمنع إما أهلية نفس الوجوب كالموت أو أهلية وجوب الأداء كالنوم والإغماء أو تغير بعض أحكامها كالسفر ولا يراد بها الحوادث في الإنسان ولا العوارض على ماهيته كما ظن فأشكل بنحو الصغر والجهل عكسًا والبلوغ طردًا وهي إما مكتسبة للعبد مكانة وإرادة في تحصيل نفسها لا شرعًا كالسكر والهزل والسفر أو إبقائها كالجهل والخطأ والسفه إما من محلها كهذه أو من غيره كالإكراه بنوعيه بخلاف الرق إذ حصوله شرعي لا إرادي وبقاؤه حكمى خلاف

بقاء نحو الجهل وإما سماوية (1) بخلافها كالصغر عارض على أهلية وجوب الأداء لأنها شأن العقل والبلوغ بخلافهما وكالجنون والعته والنسيان والإغماء فإنها أمراض لخصوصياتها أثر في سلب الأهلية أو تغيير كثير من الأحكام فلا يتكرر مع مطلق المرض بخلاف نحو الشيخوخة الفانية والحمل والإرضاع إذ لها تغيير يسير لم يعتبروا كالنوم فإن مكنة تحصيله أو إزالته في بعض الأحيان في بعض مقدماته لا في نفسه ولذا قد يغلب بدون إرادته بحيث لا يدفع بخلاف السكر فإن المكنة في سببه وهو الشرب ولا إرادته إما الرق فالمكنة في بعض سببه الذي هو الكفر مع الاستيلاء وبلا إرادته وكالموت فإن المكنة من الغير في القتل لا فيه وكالرق والمرض كما مر وكالحيض والنفاس فالسماوية أحد عشر قدمت على المكتسبة السبعة لأنها أشد تغييرًا، فمن السماوية الصغرى (2) حال ما بين الولادة والبلوغ علم أحكام مطلقة وقسمية ولا بأس بإعادتها إجمالا إما مطلقة فللذمة لا تنافي نفس الوجوب ولحكمه وهو الثواب بل وجوب الأداء إذ لا أداء بدون العقل حكمة ولا تكليف بدون كماله رحمة فلا عهدة يحتمل السقوط من المكلف فلا تبعة بوجوب الإيمان أو العبادات أو العقوبات أو الأجزئة والكفارات ولا بتنفيذ المضار المحضة والغالبة والتبرعات ولا بإلزام المعاملات أو حقوقها متوكلين بدون رأي الولي أو حقوق المضار ولو به ولا يقتل بالردة ولا يجب القضاء والمضي والجزاء في عبادات أفسدها بخلاف المنافع ومالا يحتمل السقوط كضمان المستهلك ونفقة الأقارب والزوجات فإن العذر لا ينافي عصمة المحل وكفاية المؤن وإما قبل العقل فلا صحة لأدائه أيضًا لعدم العقد الصريح والقصد الصحيح فلا يحكم بإيمانه وردته قصدًا بل بتبعية أبويه فيهما والدار أيضًا في الأول وإما بعد العقل فلإيمانه صحة ويقع فرضًا فيثبت ما بني على فرضيته من الأحكام ويكفيه إذا بلغ وفي ردته خلاف استوفى فجملة الأمر فيه أن يصح منه بمباشرته وله بمباشرة غيره ما لا عهدة فيه، والجنون مرض يمنع جريان الأقوال والأفعال على نهج كمال العقل إلا نادرًا لنقصان جبلة أو سبب عارض من سوء مزاج دماغ أو استيلاء تخيل فاسد (3) فمنه أصلي قارن البلوغ وعارضي حصل بعده وكل إما

ممتد لو غيره وهو بأقسامه كالصغر قبل العقل ففي الممتدة اتفاقًا قياسًا كحجر الأقوال وضمان الأموال على الكمال وكاعتبار إيمانه وكفره وردته تبعًا لأبويه فيما بلغ مجنونًا فارتد أبواه ولحقا معه بخلاف ما إذ تركاه هنا أو بلغ مسلمًا فجن أو أسلم عاقلًا فجن قبل البلوغ فلا بيعهما إلا في عرض الإِسلام على أبويه استحسانًا وتأخيره إلى أن يعقل في الصبا حين ارتدت زوجتهما لأنه غير محدود وإلا في عارضي غير الممتد فيجب عليه قضاء العبادات استحسانًا (1) خلافًا لزفر والشافعي قياسًا، وجه الاستحسان أنه مع عدم الحرج كالعدم كالنوم والإغماء وفي أصليه روايتان متعاكستان في الخلاف بين الإمامين المبني على أن الحرج للامتداد فقط أو له وللأصالة وحد الامتداد في الصلاة عند محمَّد رحمه الله بمضى أوقات ستة لأن الحرج بكثرة وظائفه وذا بالدخول في حد التكرار وعندهما بالزيادة على أربع وعشرين ساعة مستوية لأن المعتبر أدني الكثرة وذا باستيعاب وظيفة الوقت بخلاف كثرة الصلوات المسقطة للترتيب عند الفريقين إذ هي عندهما بخروج وقت السادسة وعنده بدخول وقته والفرق أن المعتبر ثمة أولًا وبالذات كثرة الصلوات وهنا كثرة الأوقات أعنى امتدادها واعتبار كثرة الوظائف لتحقيقها وكثرة الشيء بتكرره فيما أمكن فكثرة الوقت هنا بتكرار الوقت لكن بالنظر إلى نفسه عندهما تيسيرًا على العباد وإلى وظيفته المتحقق لزومها عنده تحقيقًا للامتداد إما كثرة الصلوات ثمه فبتكررها فائتة عندهما تغليظًا على المقصر وواجبة عنده توسيطًا بين الاعتبارات وتوسيعًا لمجال الوقتية والحق اعتبارهما لأن المجنون غير مقصر وإن الأصل فيه عدم اللزوم أصلًا وإن سقوط القضاء هو القياس واعتبار الامتداد له استحساني فالواجب إسقاطه بأسرع الاعتبارات بخلاف سقوط الترتيب في الأمور الثلاثة فاعتبر إبطاؤها وفي الصوم باستغراق شهره لا بتكراره لئلا يلزم الحرج المتضاعف بتعسر القضاء أو تعذره فيما يجن كل سنة ويفيق شهرًا أو يومًا ولئلا يزيد التبع مشروطًا على الأصل وفي أن افاقة الليل يمنع الاستغراق روايتان وفي الزكاة باستغراق الحول عند محمَّد رحمه الله وأكثره عند أبى يوسف رحمه الله وقد مر أن الأصل التيسير، والعته اختلال العقل آناءً (2) فآنا لا بمتناول فخرج الإغماء والجنون والسكر والتبنج وهو كالصبا مع العقل في صحة قوله وفعله بلا عهدة يحتمل السقوط وفي وضع الخطاب بالعبادات إلا عند القاضي أبى زيد احتياطًا فرقا بأنه في

وقت الخطاب بخلاف الصبا ومنعه أبى اليسر رحمه الله تعالى بأنه نوع جنون إذ لا وقوف له على العواقب وفي أنه يولى عليه واليًا وفي فرض الإِسلام على نفسه إلا عند مولانا الضرير رحمه الله فعنده كالجنون فيه إذ لا حد له مثله والحق للجمهور لصحة أدائه كالصبي العاقل وأراد محمَّد في الجامع بالمعتوه الذي فرض عرض الإِسلام على أبيه المجنون مجازًا فلا افتراق لهذا الإلحاق عند الجمهور افتراق إلحاق الجنون بغير العاقل من وجوه، والنسيان الغفلة عن بعض المعلومات فقط لا بآفة (1) فخرج النوم والإغماء والجنون وهو أعم من أن يتمكن من ملاحظته بأي وقت ولا إلا بعد تجشم كسب جديد وهو النسيان عند الفلاسفة والأول هي ذهولًا وتسميته سهوًا بل إذا اعتبر النسيان في طرف الحق فإظهار خلافه مع التنبه بأدني تنبيه سهو وبدونه خطأ.

تقسيمه: أنه غالب له مظنة الغلبة وغير غالب ليست له حكمة أنه لا ينافي الوجوبين إذ لا يعدم الذمة والعقل لكن غالبه يعفى في حقوق الله تعالى لأنه من جهته كانت الغلبة لدعوة الطبع كما في إفطار الصوم أو لتغير الحال طبعا كما في ترك تسميته الذبيحة أو لاعتياد مثله كسلام القعدة الأولى بخلاف حقوق العباد لحاجتهم والكلام في الصلاة والأكل فيها والسلام على الغير لقيام الهيئة المذكرة ومن الثاني كل لسان يقع بالتقصير كما في حق آدم عليه السلام ونسيان المرء محفوظة مع قدرته على عدمه بالتكرار، والنوم فترة طبيعية غير اختيارية مانعة للعقل والحواس الظاهرة السليمة عن العمل (2) فخرج الإغماء والسكر والجنون والمرض حكمه أنه لا ينافي الوجوب لاحتمال الأداء حقيقة أو خلفا بالحديث فإن الأمر ولفظ عن فيه دليل قيام نفس الوجوب ثم لا حرج إذ لا يمتد عادة لكنه ينافي الاختيار للعجز عن استعمال العقل والحس الظاهر والحركة الإرادية فأوجب تأخير الخطاب بالعبادات وبطلان العبارات من الطلاق والإعتاق والإِسلام والردة والإقرارات وكذا القراءة والكلام في الصلاة فلا يفسد بالكلام نائما واختير في الفتاوى إفساده وفي القهقهة نائما أربعة أقوال أصحها أن لا يفسد الصلاة كالكلام ولا الوضوء لأن كونها حدثا لقبح قصدها حالة المناجاة ولا قصد مع النوم وقيل: يفسدهما لاستواء الحالين فيما اعتبر حدثا كالبول والاحتلام وقيل: الأولى فقط للقول بأنها كالكلام وأنه مفسد لها دونه لقصور معنى الجنابة كقهقهة الصبي. وقيل: الثاني فقط فله أن يتوضأ ولا

يبنى لأنها بالنسبة إليها كالكلام وإليه كالاحتلام، والإغماء فتور غير طبيعي لا بمتناول يعطل القوى ولا يزيل الحجة حتى لم يعصم عنه النبي عليه السلام بخلاف الجنون فخرج النوم والتبنج والعته والجنون حكمه أنه كالنوم في فوت الاختيار وبطلان ما بني عليه بل أقوى وفارقه في منعه بناء الصلاة وكونه حدثا مطلقا قليلًا أو كثيرًا مضطجعًا أو غيره إذ هو لكونه نادرًا وعارضًا فوق الحدث والنوم فلم يلحق بهما ولكونه مرضا ثقيل السبب لا يزول بالتنبيه اشتد منا فإنه لتماسك اليقظة والنوم خلقي وغالب وسببه وهو ارتقاء البخار إلى الدماغ سريع الزوال بالتنبيه فلذا نوم المضطجع إذا لم يتعمده حدث لا يمنع البناء كالزعاف ولأنه يزيل الحجة كالنوم لا يسقط عبادة ما قياسا لكن اعتبر امتداده استحسانا في إسقاط الصلاة بأثر ابن عمر رضي الله عنه لوقوع امتداده المعتبر فيها كثيرًا لا في الصوم والزكاة لندرته فيهما فجعل العقل موجودًا في ممتده معدومًا لتخرج كما جعل معدوما في غير ممتد الجنون موجودا لعدمه استحسانا فيهما. والرق لغة: الضعف، وشرعا: عجز حكمى بقاء شرع في الأصل جزاء أي عجز عن طور تصرف الأحرار شرع في الابتداء جزاء على استنكاف الكفار عن عبادة الواحد الجبار فحينئذ كان حق الملك القهار ثم حكم في البقاء من غير مراعاة معنى الجزاء أن يكون البشر به عرضة للتملك كالجماد وصار حقا للعباد وإن كان أتقى العباد وحكمه أنه لا ينافي الوجوبين والأداء غير أنه يختص بأشياء:

1 -

أنه لا يتجزا لأنه أثر الكفر ونتيجة القهر وهما لا يتجزآن ولما في الجامع من أن مجهول النسب المقر برق نصفه رقيق كله في الحدود والارث والنكاح وتوابعه ولم ينقسم فيه باعتبار تنصفه وكذا في الشهادة حيث لم يجعلا كحرّ وولايتهما تامة كالمرأتين وتكلمها كتكلمه وذا مما يمكن حاصل لأنه أمر اعتباري ولا حجر في الاعتبار فلا طعن بأن التكلم لا يتصور من النصف ولا بأن رد الشهادة يجوز أن يكون لاشتراطها بحرية الكل إذ ذلك أيضًا لا يناسب التجزي بل الاستدلال في الحقيقة بذلك على أن الكل الاعتباري متحقق وأيضًا الشرع لم يعتب انقسامه إجماعا والدلالتان اللمية والآنية ناهضتان على ذلك فأي توجيه في الطعن بأن الشرع يمكنه أن يقسمه بقاء بأن يجعل خدمته يوما لمولاه ويوما لنفسه ولأنه معنى حكمي حل بالمحل كالعلم وضده فكذا ضده وهو العتق فإنه قوة حكمية يصير به أهلا للمالكية والولايات وإذ في تجزئته فكذا الإعتاق عندهما فمعتق البعض حر مديون لأنه إثبات العتق فلو لخزي بدونه وجد بدون مطاوعة ولازمة كالكسر بدون الانكسار وعند الإِمام رحمه الله يتجزى فمعتق البعض مكاتب إلا في الرد

إلى الرق لأنه إزالة الملك المتجزي زوالا وثبوتا بيعا وشراء فمطاوعه زواله لا ثبوت العتق ولا زوال الرق بل ذلك حكم لا يتجزى تعلق بزوال كل الملك فزوال كل الملك فزوال بعضه بعض عليه كغسل أعضاء الوضوء لإباحة الصلاة وإعداد الطلاق للحرمة الغليظة إما أن الإعتاق إزالة الملك لأن العتق والرق حق الله تعالى ثبوتا وحق العبد هو الملك وهو لازم الرق متابعة ثبوتا وابتداء فيكون ملزومة ومتبوعه زوالا كما أنه متبوعه بقاء ليلًا في التصرف حق المتصرف ويكون زوال حق الله تعالى ضمنيا وكم مما يثبت ضمنا ولم يثبت قصدا ويكون أثر إعتاق البعض إفساد الباقي لإزالته حيث لا يملك المولى بيعه ولا لبقاءه في ملكه ويكون العبد أحق بمكاسبه وذلك معنى كونه مكاتبا.

2 -

أنه للملوكية مالا ينافي مالكيته لتضاد سمتي العجزة والقدرة من جهة واحدة خلاف المملوك متعة المالك كما قال الله تعالى {عَبْدًا مَمْلُوكًا لَا يَقْدِرُ عَلَى شَيْءٍ} [النحل: 75] فلا يملك العبد والمكاتب النسري وإن أذن خلافاًَ لمالك رحمه الله ولا يقع حجة الإِسلام منهما لكون منافعهما للمولى كذاتهما إلا ما استثنى من القرب البدنية المحضة فلا قدرة له مالًا وبدنا بخلاف الفقير إن منافعه له فاصل القدرة حاصل له واشتراط الزاد والراحلة لوجوبه لا لصحة أدائه إذ هو لدفع الحرج تيسيرا فلو لم يعتبر لعدمهما لكان تعسيرًا ولا ينافي مالكية غير المال إذ ليس مملوكًا من جهته كالنكاح والدم والحياة ولذا ينعقد نكاحه وتوقفه على إذن المولى لدفع ضرو تعلق المهر بماليته وصحة جبره عليه لتحصينه من الزنا فإنه هلاك معنى لا لأنه المالك ولا يملك المولى قتله ويصح إقراره بالحدود والقصاص وبالسرقة المستهلكة مأذونا ومحجورًا إذ ليس فيها إلا القطع وبالقائمة مأذونًا لأن إقراره يعمل في النفس والمال إما محجورا فكذا عند الإِمام مطلقا لأن المال تبع لا عند محمَّد رحمه الله مطلقا لأن المال الذي في يده للمولى ولذا لا يصح إقراره بالغصب ولا قطح بماله ولأن المال فيها أصل في الأصل والإقرار فيه على الغير فيفسد في التبع أيضًا وعند أبي يوسف رحمه الله يصح في القطع لأنه على نفسه دون المال لأنه على مولاه وفي التبعية جهتان متعارضتان والحكمان قد ينفصلان فالمال بلا قطع في ما يثبت بشهادة رجل وامرأتين وعكسه في الهالكة قلنا إذا ثبت القطع تبين نفل العصمة وتبعية المال والخلاف فيما إذا قال المولى المال والخلاف فيما إفا قال المولى المال مالى فإن صدقة يقطع إجماعًا. وقال زفر رحمه الله: لا قطح بإقراره بل يضمن المال في الحال مأذونا وبعد العتق محجورا فاصله عدم صحة إقراره بالحدود والقصاص لكونه على المولى لكن

يضمن المال عند الاذن تسليط المولى قلنا وجوب الجزاء تكليفي وهو مكلف والتكليف من حيث أنه آدمي فيصح إقراره به من تلك الحيثية وبالمال تبعا وكم مما يثبت تبعًا لا قصدا ولأنه لا تهمة في هذا الإقرار لما يلحقه من الإضرار.

3 -

أنه ينافي كمال أهلية الكرامات البشرية كالذمة وحل الاستمتاع والنقمة إما ذمته فتضعف عن تحمل الدين بلا انضمام مالية الرقبة والكسب لا بمعنى أن يستسعي بل أن يصرف كسب المأذون الموجود أولًا إلى الدين فإن لم يعرف تباع رقبته إن أمكن لكن في دين لا تهمة في ثبوته كدين الاستهلاك وكذا دين التجارة خلافا للشافعي لأن رقبته كإكساب المولى وآذنه مختص بكسب العبد قلنا تعليق الدين بالرقبة ليس باعتبار الاذن والرضاء كدين الاستهلاك بل باعتبار ثبوته في حق المولى ومالية الرقبة أقرب الأموال إليه ولم يقدم الاستيفاء منه لرعاية ملكه في عينه ولأن تعيين طريق التضمين ليس دأب المحاكمة ولا يباع فيما أقربه المحجور لا المأذون وكذبه المولى أو تزوج بلا إذنه ودخل بها إذ الوطيء لا يخلو من الضمان الجابر أو الحد الزاجر والشبهة تمنع الثاني فيؤخران إلى عتقه وإما الحل فيتنصف بتنصف محله في حق الرجال فلا ينكح الاثنتين خلافا لمالك رحمه الله وباعتبار الأحوال في حق النساء فيجوز نكاح الأمة متقدما على الحرة لا متأخرا أو لما تعذر التنصف في المقارنة غلب الحرمة وبتنصف توابعه أيضًا من العدة والطلاق لكن الواحدة لا تتجزى فيتكامل ومن القسم ولكون عدد الطلاق اتساع المملوكية وعدد إلا الطلاق اتساع المالكية اعتبر الطلاق بالنساء اعتبار النكاح بالرجال إجماعا خلافا للشافعي (1) وذلك لأن النكاح لهم عليهن فاعتبر بهم وكان الطلاق الذي يرفعه لهن معتبرًا بهن تحقيقًا للمقابلة وإما النقمة فلأن نحو الذمة والحل وغيرهما من الكرامات نعمة فلما تنصفت، تنصفت النقمة بالجناية على موليها لأن الغم بالغرم كالرجم فينصف الحدود فعليهن نصف ما على المحصنات من العذاب وهذا إذا أمكن وإلا كالقطع يتكامل إما انتقاص ضمان قيمته عبدا عن دية الحر بعشرة دراهم وأمة عن دية الحرة بعشرة دراهم أيضًا في ظاهر الرواية وعن الحسن بخمسة دراهم ولم تلزم بالغة ما بلغت فذا عندنا خلافا لأبي يوسف والشافعي لأن الضمان بدل المالية لا الآدمية ولذا يجب للمولى المال لا الإبل ولا للورثة ولو قتل العبد المبيع قيل القبض يبقى العقد ببقاء المالية أصلًا أو تبعًا ويختلف باختلاف صفته من الحسن والخلق ولا يعتبر الصفات في بدل النفوس بل الأموال فصار كالغصب

قلنا بل بدل الآدمية لأن الله تعالى سماه دية بقوله {فَدِيَةٌ مُسَلَّمَةٌ} [النساء: من الآية 92] وهي اسم الواجب بمقابلة الآدمية ولأنها أصل والمالية تبع إذ تفوت بفوات النفس كما في الموت ولا عكس كما في العتق وأعلى أمري الشيء هو المعتبر عند تعذر الجمع ولا لقسك ببقاء العقد لأنه لفائد تخيير المشتري لا لأنها بدل المالية حتى تبقى بعد القتل عمدا وليس القصاص بدل المالية، ثم تقول لما كان ضمان النفس باعتبار خطرها وذا بالمالكية لا بالمالية المملوكة وللمالكية نوعان للرقبة والمتعة وهما من حيث نوعيتهما مما يتحققان في الرقيق لكن ناقصا بقدر مرجوح مبهم إما مرجوحيته فلأن مقصودهما التصرف والتملك وسيلته إذ عند امتناعه بالبعد أو مانع آخر فالتملك كعدمه وجل الشيء بمنزلة كله فالرقيق يحيطه التصرف فيهما والتملك في المتعة كان كالمستكمل لهما وليس مستكملا حقيقة وإما مهمته وإذ لولا رواية فيه بالتنصيف أو التربيع وهذا بخلاف المرأة فإن قولنا دية المرأة علة النصف من دية الرجل روي موقوفًا على عليّ رضي الله عنه -ومرفوعًا إلى النبي عليه السلام وسره إنها مالكة للمال كملا دون النكاح أصلًا نقصنا دينه عن دية الحل إظهار الانحطاط رتبته لما ذكر بأثر عبد الله بن مسعود رضي الله عنه لأنه قدر له خطر شرعًا فإنه بدا العضو المحترم ثم على رواية الحسن نصف ذلك النقص في الأمة تنصيف دية الحرة فملحوظ النظر في هذا الأثر نوعية التمليكين في صنف الرقيق وجعل مقصود التصرف راجحًا على وسيلة التملك وسقط بذلك وجوه من الطعن:

1 -

أن كلا من الملكين ثابت من وجده دون آخر فالمال يدًا لا رقبة والنكاح عقدًا لا بتاتًا واثنتين لا أربعًا فينبغي أن تنصف وذلك برجحان التصرف وإن توقف النكاح لدفع ضرر المولي بالمهر وإن انتقاص المنكوحة وتوابعه الانتقاص الحل انتقاص في الأفراد لا النوع وذا الغير مضبوط فلم يعتبر.

2 -

أن ملك النكاح وإن سلم أنه تام فملك المال نصف فينبغي أن يتربع وذلك بتنزيل جل الشيء منزلة كله.

3 -

أن ملك اليد إنما هو في المأذون والكثير هو المحجور فينبغى أن يكون حاله هو المعتبر أولا يكون حكمه كذلك وذلك لأن العبرة لنصف الرقيق دون أفراده ولقدرته الإمكانية لا الفعلية.

4 -

أن انتقاض مالكيته بقدر يسير بوجوب كون الانتفاض في جميع أحكامه كذلك وإن لا يتنصف شيء منها وذلك لأن التنصيف منصوص فيها ومبنى على الكرامات الآخر

كالنعمة والحل لا على المالكية وسره أن الرقيق موجود من وجه دون وجه ولذا كان الإعتاق إحياء ومكلف ببعض العبادات فكذا ببعض المزاجر والمعاملات.

5 -

أن ملكة النكاح لما تم وسيلة ومقصودًا ينبغى أن لا ينتصف شيء مما يتعلق بهما يتكمل كالحر كعدد الزوجات والقسم والطلاق والعدة وذلك لأنه من انتقاص الأفراد لا النوع إذ ماهية النوع كاملة في كل فرد ولأن عدم التنقيص من جهة وعلة لا ينافيه بأسباب اخر كنقصان الكرامات الآخر من الحل وغيره فيما ذكر كيف وكثير منه كالثلاثة الأخيرة إنما هو باعتبار الزوجة المملوكة فإني يتنصف باعتبار مالكية الزوج والتمسك الجديد للبعض بأن المعتبر ماليته والنقص لدفع شبهة المساواة مما يخالف أصلنا المقرر في المبسوط والهداية والأصول.

6 -

انه لا ينافي كمال أهلية اليد والتصرف للمأذون لأن الاذن عندنا فك الحجر وإسقاط الحق ولذا لم يقبل التأقيت فيظهر مالكية العبد بدا وأنه أصيل فيه كالمكاتب ابتداء وليس وكيلًا لأنه يتصرف في ملك غيره إذ الملك أولًا للمأذون ولذا يصرفه إلى قضاء دينه ونفقته وما استغنى عنه يخلفه المولى فيه كالوارث مع المورث ولذا بقي الإذن بمرضه مع تعلق حق الوارث والغريم ولم يبطل وكالوكيل في بقاء الإذن ولذا كان له حجره بدون رضائه بخلاف المكاتب وذلك في مسائل مرض المولى وعامة مسائل المأذون فمن الأول أن بيعه وشرائه ما في يده في مرض الولي بغبن يسير أو فاحش يعتبر من الثلث وينزل منزلة تصرف المولى بنفسه وإما لن المحاباة بغبن فاحش باطلة عندهما فلأن المأذون لا يملكها عندهما في الصحة أيضًا ومن الثاني أن مأذون المأذون لا يتحجر بحجر الأول كوكيل الوكيل ويتحجر أن يموت المولى وجنونه مطقًا وارتداده وقتله ولحاقه كما ينعزلان بها في الموكل ويشترط علمه بالحجركعلمه بالعزل، وقال الشافعي رضي الله عنه هو كالوكيل مطلقًا ليس تصرفه لنفسه وبأهليته بل بالاستفادة من المولى ويده يد نيابة كالمودع ويظهر الخلاف في إذن العبد في نوع من التجارة يعم عندنا ويختص عنده كالوكالة لأنه لما لم يكن أهلًا للملك لم يكن أهلًا لسببه وهو التصرف، لأن السبب لا يشرع إلا لحكمه قلنا أصل مقصود التصرف ملك اليد وهو حاصل فلا يبالي بانتفاء وسيلة له هى ملك الرقبة ولا سيما هو أهل التكلم يقبل رواياته في الأخبار والديانات وشهاداته بهلال رمضان ويجوز توكله وأهل الذمة لأنه عاقل يخاطب بحقوق الله تعالى ويصح إقراره بالحدود والقصاص والدين ولو محجورًا حتى يؤاخذ به بعد العتق ولو كفل إنسان به صح وطُلِب في الحال ولا

يتصرف مولاه في ذمته بأن يشتري شيئًا على أن الثمن في ذمته إما صحة إقراره عليه فلملكيته ولذا يصح بقدرها لا زائدًا عليها كما لو أقر على نفسه فإذا احتاج إلى قضاء الدين يؤهل له دفعًا للحرج وأقل طرقه البديل هو الأصل كما مر والملك ضرب قدرة شرع لضرورة التوسل إلى قضاء الحاجة ودفع طمع الغير عن العين على أن ملك اليد غير مال فالرق لا ينافيه ألا يرى إلى ثبوت الحيوان في الذمة في الكتابة بمقابلته والحيوان لا يثبت في الذمة بمقابلة المال كالبيع بخلاف النكاح والطلاق.

7 -

أنه لا يوثر في عصمة الدم تنقيصًا واعدا إما لأنها مؤثمة بالإيمان ومقومة بداره والعبد فيهما كالحر فيقاد له خلافًا للشافعي رضي الله عنه لأن القصاص ينبي عن المساواة في المكاملات البشرية والمالية دخل بها قلنا في العصمتين وإلا لم ينضبط.

8 -

أنه يوجب نقصًا في الحج والجماد لما أن منافعة تبعًا لذاته للمولى إلا فيما استثنى من عبادة لا يلحق بها ضرر للمولى وهما لم يستثنيا للحوقه بهما فلا يستوجب منهما كاملًا بل إن لم تقاتل فلا شيء له وإن قاتل بإذن أو بدونه يرضخ له وإما ملك النقل فليس من الكرامة ولا الجماد ولذا سوى بين الفارس والراجل بل بإيجاب الإمام.

9 -

أنه ينافي الولايات المتعدية كلها نحو الشهادة والقضاء وتزويج الصغير والصغيرة لأنها من القدرة وإذ لا قاصرة فلا متعدية ويقال المراد كمال الولايات أعني القصدية وإلا فقد بلى على نفسه بالإقرار بالقصاص والحدود وفيه إتلاف مال المولى ضمنًا فلا يصح أمان المحجور أما أمان المأذون فلشركته في الغنيمة يلزمه ثم يتعدى لعدم تجزيته كشهادته بهلال رمضان فليس ولاية بل التزامًا يوجب تعديًا لا يقال كيف يشرك من لا يملك فالرضخ لمولاه بدلالة مسألة السير أنه بعد حصول الغنيمة لو أعتق بأخذ الرضخ مولاه وأيضًا يستحقه المحجور فيصح أمانه كمذهب محمَّد والشافعى لأنا نقول يستحقه باعتبار السبب ويخلفه المولى فيه كما مر وهذا في المأذون يتصور فالرضخ في المحجور استحساني لأنه بعد إصابة الغنيمة نفع محض فيه إذن دلالة أو استحقاقه بعدها لا في وقت الأمان قبل الحرب أو الإيمان من القتال فالمحجور لا يملكه لو الإيمان اضرار للمولى فلا يجوز بلا إذنه.

10 -

أنه ينافي ضمان ما ليس بمال هو صلة بخلاف المهر ولذا لا يجب عليه نفقة الزوجات والمحارم لأن الصلة كالهبة فلا يجب الدية في جناية العبد خطأ لأنها صلة في حق الجاني إذ ليس في مقابلة المال أو المنافع ولذا لم يملك إلا بالقبض ولا يجب فيها الزكاة إلا بحول بعده ولا يصح الكفالة بها خلاف بدل المال المتلف وعوض في حق المجني عليه لأن