الإسلام بالضرب حتى يسلم أو يموت. والصغير المسبي: لا أب معه - المختصر الفقهي لابن عرفة - جـ ١٠

الإسلام بالضرب حتى يسلم أو يموت.

والصغير المسبي: لا أب معه حكم إسلامه بمجرد ملكه المسلم، أو بنيته إسلامه.

قال ابن رشد في رسم الشجرة، من سماع ابن القاسم، من كتاب الجنائز: اختلف في الصغير المسبي، وليس معه أبوه.

فقيل: يحكم بإسلامه لملك سيده أباه، قاله ابن دينار، ورواه معن عن مالك.

وقيل: حتى ينويه به سيده، قاله ابن وهب.

وقيل: حتى يرتفع عن حداثة الملك شيئاً، ويزيه سيده بزي الإسلام، ويشرعه بشرائعه، قاله ابن حبيب.

وقيل: حتى ترتفع عن حداثة الملك، ويجيب إليه، ويعقل الإجابة ببلوغه حد الإثغار.

وقيل: حتى يجيب إليه بعد بلوغه، وهو مذهب سحنون.

‌

‌[باب الزنا]

الزنا: الشامل للواط: مغيب حشفة آدمي في فرج آخر دون شبهة حله عمداً (1)

فتخرج المحللة، ووطء الأب ابنه لا زوجته.

ابن الحاجب: هو أن يطأ فرج آدمي لا ملك له فيه باتفاق متعمداً، فيتناول اللواط، وأورد عليه أسئلة واهية لا فائدة في ذكرها، أشبهها خروج زنى امرأة؛ لأنها موطوءة لا واطئة.

ابن عبد السلام: وأجيب بأن الوطء لا يمكن إلا من اثنين، فأحدهما يستلزم الآخر والواطئ كالعلة، وهى أقوى في الدلالة على المعلول من العكس، ويرد بأن التلازم في الوجود لا يوجب التلازم في العلم، وهو المعتبر في التعريف.

الشيخ في الموازية: من وطأ أجنبية في دبرها حدا جميعاً، من أحصن منهما رجم، ومن كان بكراً جلد وغرب الرجل، وإن اغتصبها فلها المهر، ولا حد عليه، ومثله لابن

حبيب عن ابن الماجشون.

قلت: وقال ابن القصار: حكم ذلك حكم اللواط، حكاه عنه الباجي، وربما أجرى القولان على إباحة ذلك في الزوجة لزوجها وحرمة ذلك.

قال ابن الحاجب: فيتناول اللواط، وإتيان الأجنبية في دبرها.

وفي كونه زناً أو لواطاً قولان.

ابن عبد السلام: عائد هنا بين الزنا واللواط، وتقدم له دخول اللواط تحت الزنا، فيكون اللواط قسماً من الزنا وقسيما له، وكثيراً ما يقع هذا في كلامه، لكن هذا السؤال إنما يرد في مانعة الجمع والخلو.

قلت: هذا كلام ضعيف جداً لا يليق بمثله، لوضوح امتناعه في مانعة الجمع والخلو؛ لآنها مركبة من الشئ، والأخص من نقيضه، فكيف يجوز أن يكون أحد جزئيها أخص من الآخر، فيؤدي إلى جواز امتناع النقيضين، فتأمله منصفاً.

وفي كون عقوبة المتساحقين أدباً بحسب اجتهاد الإمام على ما يرى من شنعة ذلك، وخبثهما، أو بخمسين خمسين، ونحوها سماع عيسى ابن القاسم، مع الشيخ عن أصبغ، عن ابن القاسم وعنه، ونقله الباجي وغيره دون ونحوها، وفي رضاعها من زنى بميتة حد.

وقال ابن شعبان: لا يحد.

وفيها: من زنى بصغيرة لم تحض طائعة، ومثلها يوطأ حد، وإن زنت امرأة بصبي مثله يجامع إلا أنه لم يحتلم، فلا حد عليها.

قلت: فهو أحرى.

وقال الصقلي: إن كان الصبي مراهقاً ممن تتلذذ المرأة بوطئه، أو تنزل بجماعه إياها؛ فينبغي أن تحد، وفي قذفها لا يحد الصبي والصبية في زنا، أو غيره من الحدود حتى يبلغ الغلام، وتحيض الجارية، فإن تأخر ذلك فحتى يبلغا ثماني عشرة سنة.

اللخمي: اختلف في حد من شارف البلوغ ولم يبلغ.

قال مالك في المدونة: من لم يحتلم يحد إذا أنبت، واستحب ابن القاسم أن لا يحد.

الشيخ عن الموازية: من زنى بميتة أو نائمة أو مجنونة في حال جنونها حد، وعليه في النائمة والمجنونة صداق المثل، وإن زنت المجنونة في إفاقتها حدت.

وفيها: من زنت بمجنون فعليها الحد.

اللخمي: إن زنى مجنون بعاقلة، أو عاقل بمجنونة؛ حد العاقل منهما، وعوقب المجنون؛ إن لم يكن مطبقاً، وكان بحالة يرده الزجر والأدب.

قال: وقال مالك في المدونة: من زنا بصغيرة يحد إن كان مثلها يوطأ.

يقول: إذا عنف على صغيرة لا يوطأ مثلها لم يحد.

وفي مدونة أشهب مثله: أنه لا يحد إذا زنى بصغيرة، لا يجامع مثلها.

ولابن عبد الحكم: لا يكون محصناً حتى يتزوج من تطيق الوطء.

وقال ابن القاسم: يحد وإن كانت بنت خمس سنين.

قلت: وهو الأظهر.

وفيها: مع غيرها: لا يحد من أتى بهيمة ويعاقب.

اللخمي في كتاب ابن شعبان: يحد، والأول أحسن.

قال الطرطوشي: ولا يختلف مذهب مالك، أن البهيمة لا تقتل، وإن كانت مما يؤكل أكلت.

وسمع: عيسى ابن القاسم: كل من وطئ امرأة بملك يمين ممن تحرم عليه بالرضاعة من أم أو غيرها، وكل من وطئ امرأة بملك يمين ممن تحرم عليه بالنسب، ولا تعتق عليه من عمة أو خالة أو بنت أخت؛ فلا حد عليه في شئ من ذلك، وإن علم أنهن محرمات عليه؛ لأنه يجوز له بيعهن، واستخدامهن إلا أن يحملن، فيلحق به الولد ويعجل عتقهن، ومن وطئ شيئاً منهم عامداً عالماً بحرمه ذلك؛ عوقب نكالاً ويبعن عليه.

وكل من وطئ امرأة بالملك ممن تحرم عليه بالنسب، وتعتق عليه بالملك، كالبنت والأم والأخت، عامداً عالماً؛ حد ولا يلحق به الولد.

قال ابن القاسم: إلا أن يعذر بالجهالة، فلا يحد ويلحق به الولد.

ابن رشد: هذه مسألة صحيحة على ما في المدونة وغيرها، لا خلاف في شئ منها إلا في تعجيل عتق من حملت منه منهن، ومن الناس من قال: يستخدمهن ولا يعتقن عليه، وقع ذلك في رسم الفصاحة من سماع عيسى من كتاب الاستبراء.

وفي قذفها: من تزوج امرأة في عدتها، أو على عمتها أو خالتها، عامداً لم يحد وعوقب.

اللخمي: قال مالك في متزوج الخامسة، والمبتوتة عالماً بتحريم ذلك يحد، وقال في متزوج المعتدة كذلك: لا يحد، ولا فرق بينهن، وقيل في المعتدة أنه يحد.

الصقلي: قال أبو محمد: روى علي بن زياد عن مالك: فيمن نكح في العدة ووطئ فيها، ولم يعذر بجهل؛ أنه يحد.

التونسي: إن كان التحريم من القرآن بسبب، ولم يحرم عينها وتحل يوماً ما كالخامسة؛ فإنها تحل لو طلق إحدى الأربع، ففي الحد قولان، وفي قذفها كل من أحلت له جارية أحلها له أجنبي أو قريب أو امرأة، ردت إلى سيدها، إلا أن يطأها من أحلت له؛ فلا يحد، ولو كان عالماً ولزمته قيمتها، وإن لم تحمل، وليس لربها التماسك بها بخلاف وطء الشريك، فإن كان عديماً، وقد حملت كانت القيمة في ذمته، وإن لم تحمل بيعت عليه، فكان له الفضل عن القيمة، وعليه النقصان.

الصقلي: قال الأبهري: إن كان عالماً بجرمة وطئها؛ حد، ولا يلحق به الولد؛ لأنه زان، وهذا خلاف ما في المدونة وغيرها.

وروى ابن حبيب: أن النعمان بن بشير رفع إليه رجل وطئ جارية امرأتة، فقال: لأقضين فيها بقضاء رسول الله صلى الله عليه وسلم، إن أحلتها له جلدته- يرد: نكالاً- وإن لم تحلها له رجمته، فوجدها أحلتها له، فجلده مائة (1).

قال أبو عمران: يريد أن الغيبة عليها كالوطء، ولا يصدق في أنه لم يطأ، وإن فلس قبل دفع القيمة فربها أحق بها، وإن مات فهو أسوة الغرماء.

قال: وإذا كان أحق بها في الفلس، فلابد أن تباع عليه، كقول عيسى عن ابن القاسم: فيمن وطئ أخته من الرضاعة، ولم تحمل منه؛ فإنها تباع عليه.

الباجي في الموازية، وكتاب ابن سحنون: من زوج أمته من رجل، وقال: هي ابنتي فلا حد على الزوج، وعليه قيمة الولد يوم الحكم، والولد حر، وللزوج البقاء على النكاح، وعليه جميع المهر، وما ولدته بعد معرفته، فهو رقيق له ويفارق، وما عليه من المهر إلا ربع دينار، ولو زوجه ابنته، وأدخل عليه أمته على أنها ابنته، كانت أم ولد، إن حملت وعليه قيمتها يوم الوطء، وإن لم تحمل ولا قيمة عليه في الولد كمن أحل أمته لرجل وابنته زوجة له، ولو علم الواطئ أن التي وطئ غير زوجته، فلا حد عليه، هذا إن كان بعقد نكاح، وإن أباحها بغير عقد كقوله: أعيركها تطؤها ورقبتها لي، فهذا غير إحلال، لكنه إذن في الوطء.

في كتاب ابن سحنون: أن الواطئ تلزمه قيمتها يوم الوطء، ولا ترجع إلى ربها، وإن لم يكن للواطئ مال.

زاد محمد: ولو بيعت في القيمة، إذ لم تحمل، لم يجز للمبيح أن يأخذها بقيمته، ولابن سحنون عنه: من وطئ أمة أخدمها سنين كثيرة يدرأ عنه الحد، وتكون له أم ولد، وأما ما في المدة اليسيرة كالشهر ونحوه فيه، فإنه يحد، ولا تكون أم ولد، ولا يلحق به الولد.

اللخمي: اختلف في المحرمة بالسنة.

فقال ابن القاسم في المدونة: يعاقب ولا يحد.

وقال ابن نافع وغيره، في شرح ابن مزين: في نكاح المتعة يحد العالم بحرمة ذلك، وإن تزوج ابنه زوجته، ودخل بها، ولم يكن دخل بأمها، لم يحد؛ لأنها تحل له لو طلق الأم، وإن كان دخل بالأم حد، وكذا إن تزوج أم امرأته، فإن دخل بالابنة حد، وإن لم