‌ شفعة الغائب - أبحاث هيئة كبار العلماء - جـ ١

يملك الأخذ بها. ويروى هذا القول عن النخعي، والحارث العكلي، وابن أبي ليلى.

وقد رد ابن قدامة رحمه الله على أهل هذا القول، فقال ما نصه:

قولهم: لا يمكن الأخذ غير صحيح؛ فإن الولي يأخذ بها كما يرد المعيب، وقولهم: لا يمكنه العفو يبطل بالوكيل فيها، وبالرد بالعيب، فإن ولي الصبي لا يمكنه العفو، ويمكنه الرد؛ ولأن في الأخذ تحصيلا للملك للصبي ونظرا له، وفي العفو تضييع وتفريط في حقه، ولا يلزم من ملك ما فيه الحظ ملك ما فيه التضييع، ولأن العفو إسقاط لحقه والأخذ استيفاء له. . . إلى أن قال: وما ذكروه من الضرر في الانتظار يبطل بالغائب. اهـ (1) .

8 -

‌

‌ شفعة الغائب

ذهب جمهور أهل العلم إلى: أن الغائب على حقه في الشفعة وإن طالت غيبته، روى ذلك شريح والحسن وعطاء، وبه قال الأئمة الأربعة: أبو حنيفة ومالك والشافعي وأحمد والليث والثوري والأوزاعي والعنبري؛ لعموم قوله صلى الله عليه وسلم: «الشفعة فيما لم يقسم (1) » .

قال ابن رشد: فإن الذي له الشفعة رجلان: حاضر، أو غائب، فأما الغائب فأجمع العلماء على أن الغائب على شفعته ما لم يعلم ببيع شريكه.

واختلفوا إذا علم وهو غائب.

فقال قوم: تسقط شفعته.

وقال قوم: لا تسقط، وهو مذهب مالك، والحجة له ما روي عن النبي صلى الله عليه وسلم من حديث جابر: أنه قال: «الجار أحق بصقبه» أو قال: «بشفعته ينتظر بها إذا كان غائبا (1) » وأيضا فإن الغائب في الأكثر معوق عن الأخذ بالشفعة فوجب عذره.

وعمدة الفريق الثاني: أن سكوته مع العلم قرينة تدل على رضاه بإسقاطها. اهـ (2) .

وفي [المدونة] : قلت: أرأيت الغائب إذا علم بالشراء وهو شفيع ولم يقدم يطلب الشفعة حتى متى تكون له الشفعة؟ قال: قال مالك: لا تقطع عن الغائب الشفعة بغيبته. قلت: علم أو لم يعلم؟ قال: ليس ذلك عندي إلا فيما علم، وأما فيما لم يعلم فليس فيه كلام ولو كان حاضرا. اهـ (3) .

وقال ابن قدامة رحمه الله على قول الخرقي: (ومن كان غائبا وعلم بالبيع وقت قدومه فله الشفعة وإن طالت غيبته) . ما نصه:

وجملة ذلك: أن الغائب له شفعة في قول أكثر أهل العلم. وذكر توجيه القول بذلك فقال: ولنا عموم قوله عليه السلام: «الشفعة فيما لم يقسم (4) » وسائر الأحاديث، ولأن الشفعة حق مالي وجد سببه بالنسبة إلى الغائب فيثبت له كالإرث؛ ولأنه شريك لم يعلم بالبيع فتثبت له الشفعة عند علمه كالحاضر إذا كتم عنه البيع والغائب غيبة قريبة. اهـ (5) .