‌[باب في الفعل الدال على إسقاط الخيار] - المختصر الفقهي لابن عرفة - جـ ٥

‌

‌[باب في الفعل الدال على إسقاط الخيار]

والفعل ما خص صدوره بالمالك

…

:

سَحنون: دليل بت المبتاع منه دليل رد البائع، ونقضه اللخمي بإجازة البائع العبد وبعثه للصنعة إذ الغلة له ومنه عقد حرية لازم ولا نص في الوصيَّة والكتابة على خيار والأظهر دلالتهما.

وفيها: نظر فرج الأمة وتزويجها وتجريدها للذة دليل ولغيرها لغو إذ قد تجرد للتقليب.

ابن محرز: هذا تعليل بواقع لا بجائز.

الصقلي: بل بجائز إذ قد يكون بجسمهما عيب.

ابن حبيب: قرصها أو مس بطنها أو ثديها أو خضب يديها بالحناء أو ظفر رأسها بغسل دليل لا فعلها ذلك دون أمره.

وفيها: وتعريب الدابة وتهليبها وتوديجها دليل يعني فصدها في أسافلها، وجز شعر ذنبها، وفي إنكاح المشتري العبد أو إجارته أو رهنه أو إسلامه للصنعة أو المكتب أو السوم أو الجناية عمدًا قولا ابن القاسم، وأشهب قائلًا فيها بعد حلفه في الثلاثة الأول، وفي الموّضازيَّة في الجميع.

اللخمي والصقلي: وقاله ابن حبيب في السموم وجناية المشتري والخيار له خطأ لغو فإن رد غرم نقص القليل، وفي غرمه للمفسد ثمنه أو قيمته ثالثها أقلهما لابن القاسم وسَحنون قائلًا ويعتق عليه وقول اللخمي: لو قيل كان وجهًا.

الصقلي: قول بعض أصحابنا يحتمل قول ابن القاسم يضمن الثمن، أي: القيمة، أو أنه اختار قبل ذلك خلاف ظاهر الكتاب.

ابن محرز: قال سَحنون على هذه المسألة كلام سوء ابن الكاتب أراد قوله: يمضي

بالثمن إنما عليه عنده قيمتها ابن محرز هي جارية على الخلاف فيمن استهلك سلعة وقفت غلي ثمن ولعل سوقها لم يتغير؛ فلذا ألزمه ابن القاسم ثمنها ولو تغير بزيادة غرم الأكثر منه ومن القيمة، وإن أخذه ففي غرمه النقض قولان لابن الكاتب مع ابن عبد الرحمن وظاهرها مع ظاهر الواضحة، وإن رد قال قال الصقلي عن سَحنون: يحلف وعن ابن القاسم إن اتهم وجناية البائع والخيار له خطأ يوجب المبتاع وعمدا في كونها دليل رده، القولان وعتق البائع والخيار للمبتاع لغو إن بت البيع وماض إن رد.

قُلتُ: لم يذكروا فيه خلافًا وهو حجة لابن رُشْد على ابن بشير والمازري في أنه على الحل وعكسه العتق لغو لعدم ملك المبتاع وإذن البائع له في التصرف بخلاف عتق المبتاع مبيعًا فاسدًا وخروج لزومه إن بت من قول ابن حبيب، الأرش للمبتاع والمازري من انتقال الملك للمبتاع بالعقد.

اللخمي: لو أعتق أحدهما العبد والأمة ثمنه فإن كإن ذا الخيار لزم فيما باع باع فقط وإلا ففيما يستقر في ملكه، خرج المازري لزوم عتق ذي الخيار فيما ابتاع لما مر، وفيما باع لقوة العتق كأن بعتك فأنت حر ويغرم القيمة كاستحقاق المبيع ووطء ذي الخيار بائعًا، رد ومبتاعًا بت، فإن كان وخشا عجل الثمن وتوقف العلية للاستبراء.

اللخمي: اتفاقًا كبيع بت وضمانها بيد المشتري قبل الوقف، خرجه على ضمانها مبيعة على ترك المواضعة. ثالثها إن أقر البائع أنه كان وطئها فمنه، وروى أبو الفرج إن حملت من غير ذي الخيار منهما وبت كانت لذي الخيار مع قيمة الولد وإلا حد.

التونسي: وجنايته، والخيار للبائع خطأ كأجنبي وقول ابن الحاجب: للبائع أخذ الجناية أو الثمن لا أعرفه ويضر بالمبتاع وعمدا للبائع إلزامه البيع أو أرش الجناية، وجناية البائع والخيار للمبتاع بقتل خطأ فسخ وعمدا يلزمه، فضل: قيمته على ثمنه وبنقص خطأ مجاز. وعمدا للمبتاع أخذه مع الأرش والمبتاع ذو الخيار فيها، روى علي لا ينبغي أن يبيع حتى يختار فإن باع قبله فللبائع إمضاؤه وأخذ الثمن أو الفسخ وطرحه سَحنون وقال: إنما روى علي الربح للبائع وصوبه الصقلي قال: إذ لو فسخه كان للمبتاع الأخذ إذ لا يسقط خياره فيصير الفسخ لغوًا.

عياض: في بعض رواياتها لابن القاسم الربح للبائع إلا أن يحلف أنه اختار

قبل البيع.

المازري: قيل بيعه رضا.

اللخمي: لو فات ببيع المبتاع والخيار للبائع فله الأكثر من الثمنين والقيمة، وعكسه للمبتاع الفسخ أو الأكثر من فضل القيمة والثمن الثاني على الأول، فإن مات ذو الخيار، ورث ولا إمضاء لبعض ورثته دون بعض.

ابن القاسم: مطلقًا.

الشَّيخ عن الموَّازية: للمجيز أخذ الجميع. أشهب: فيها النظر الأول، والاستحسان الثاني، وكذا في الرد بالعيب.

المازري: مطلقًا، الشَّيخ وابن شلبون: إن لم يرض البائع بالتبعيض.

ابن محرز: وهو ظاهر الكتاب هنا، في مسألة الوصيين، وفي كون الراد من ورثة البائع كأخذ من ورثه المبتاع أو لا أخذ له بحال، قولا شُيُوخ عبد الحق ولم يحك المازري في شرح التلقين غير الثاني، وفي تعليقته أجرى بعضهم الاستحسان في ورثة البائع بأخذ المجيز حظ الراد ليتم البيع وأباه بعضهم؛ لأنه أخذ ملك الراد بغير اختياره.

قُلتُ: لعله على إن عقد الخيار على البت فليس للراد حل بعضه، وقولها لمريد الأخذ أخذ حظ الراد إلا أن يسلم له الباقي من البائع أو المبتاع حظه فقط دليل للشيخ وابن شبلون.

وفيها: لو اختلف وصيان مشتركان رد السلطان أحدهما لأصوبهما والمستقلان أو أحدهما مع كبير كوارثين.

وفيها: للمجيز أخذ حظ الراد فإن أبى رد البيع إلا أن يسلم له الباقي من بائع أو مبتاع أخذ حظه فلا يكون له إلا ذلك فأخذ قول المازري، وأجيب بأن فيها تقديمًا وتأخيرًا.

ابن محرز: إن اختلف ورثة المبتاع ذي الخيار وورثة البائع في قبول حظ الراد فلا حق للآخذ في حظ الراد من ورثة البائع من حظ الراد من ورثة المشتري، والاستحسان في حظ مريد الإمضاء منه من ورثة البائع بعض شُيُوخ عبد الحق عن بعض الأندلسيين

لا يدخل الاستحسان في ورثة البائع إن كان الخيار له، فأجاز بعضهم ورد بعضهم لا يقال لمن أجاز مصابة من لم يجز؛ لأنه إن قيل له ذلك لم ينتفع إذ الراد يرد البيع وأخذ ما له كرهًا، وألزم عهدة يفر منها، ويقع الضرر على المشتري في تبعيض الشراء عليه إذا أبى ذلك، ولو أن قائلا قال: إن أشهب لم يرد إلا أن لورثة البائع من الخيار ما لورثة المبتاع ما أبعد إذ هو ظاهر لفظ بعض شُيُوخ عبد الحق إن اختلف ورثة البائع كان مريد الفسخ منهم كمريد الإمضاء من ورثة المشتري في قول أشهب بالاستحسان، قالغيره من شُيُوخه: لا يدخل في ورثة البائع بحال.

قُلتُ: ففي دخوله في ورثة البائع مطلقًا وعدمه، ثالثها يدخل، وللراد أخذ حظ المجيز، وليس للمجيز أخذ حظ الراد بحال لقول بعض القرويين: لو قاله قائل: ما أبعد، وقولي غيره من القرويين، وفي كون المتبايعين صفقة فيه، وفي الرد بالعيب كوارثين واستقلال كل بحكمه، قولا أشهب مع مالك وابن القاسم.

وفيها: لمن شاء من مشتري سلعة يختار الأخذ والرد دون صاحبه ولا مقال عليه لبائعها وينظر السلطان لمن جن أو أغمي عليه.

قال ابن القاسم: ينتظر، فإن طال فسخه السلطان لضرر.

أشهب: هو كمن جن وتخريج المازري الفقد على الإغماء نحو قول اللخمي لا يأخذ له على قول ابن القاسم وعلى قول أشهب الأخذ أحروي.

قُلتُ: الأحروية فرق يمنع تخريج عدم الأخذ على قول ابن القاسم: ويؤيده أن المذهب أن الإمام ينظر في مال المفقود لا في مال المغمى عليه، وعلى الأول لو أغمي على مشترطه ثلاثة أيام، يومين، وأفاق في الثالث.

اللخمي: يزاد يومين.

المازري: فيه نظر بناء على أنه مصيبة بالمبتاع أو البائع، وأخذه من قولها: لا يفسخ حتى يطول إغماؤه طولًا يضر البائع، ونوقض ابن القاسم بإجازته أخذ السلطان لغائب بناء معار عرصة فيها بقيمته مقلوعًا وأجاب الصقلي بأن الغيبة مظنة الطول، والإغماء مظنة قرب الزوال.

قُلتُ: فيلزم جواز الأخذ للمفقود إلا أن يراعى قدم فقده في وجوده والمازري

بأن البناء وجب للغائب فتركه تضييع له، وحفظ مال الغائب واجب.

وفيها: لغرماء ذي خيار مات محيطًا به دينهم الأخذ إن كان نظرًا.

الشَّيخ: الربح له والنقص عليهم بخلاف أخذهم ما ابتاع بدفع ثمنه لاستقلاله ببت عقده، فإن تركوا والأخذ أرجح قالوا لم يجبروا بخلاف هبة ثواب كذلك لقوة عقدها لضمانه إياها.

وفيها: ثم للورثة الأخذ بأموالهم.

قُلتُ: والربح للميت.

وفيها: إن عجز مكاتب ابتاع سلعة بخيار في أمده فلسيده من الخيار ما كان له يأخذ منه عجزه حجر، أو انتزاع وفي كون ضمان مبيع الخيار من بائعه إلا ما يغاب عليه من مبتاعه إن غاب عليه أو من شارط خياره مطلقًا قولا أشهب مع ابن القاسم ومالك مع رواية ابن رُشْد، وعلى الأول ضمانه لو قامت بينة بهلاكه بغير سببه نقلا المازري مع اللخمي عن أشهب وابن القاسم.

وفيها: إن ثبت ببينة سرقة الثوب أو غرق مركب أو حرق منزل ورأت البينة الثوب في المركب والنار لم يضمنه، وشرط محمد علمها أنه من غير سببه، ويصدق في ذهاب الحيوان وإباقه وسرقته بيمين ما لم يقم دليل كذبه، ولو ادعى موتًا سئل أهل موضعه ولا يقبل إلا العدول فإن بان كذبه أو لم يعلم موته أحد منهم ضمنه، قالوا: والمتهم وغيره في لزوم يمينه سواء.

ابن حبيب: ويحلف ما كان اختاره اللخمي: إن نكل عن إحداهما ضمن، وإن ادعى موته حيث لا أحد معه صدق بيمينه، وتقدم في ضمان المهر ما ينبغي ذكره هنا وما يضمن المبتاع لو هلك بيد البائع ضمنه اتفاقًا.

اللخمي: يختلف إن قال المشتري: أقيله فعلى قول ابن القاسم يحلف البائع لقد ضاع ويبرأ، وعلى قول أشهب ويغرم فضل قيمته على ثمنه، ولو ضاع عند المشتري فللخمي عن ابن القاسم: يغرم: الثمن ولو كان أقل من قيمته دون يمين إن كان الخيار له وإلا فبعد يمينه إن نكل غرمها.

أشهب: إن كان الخيار للمبتاع غرم الأقل منهما فإن كان الثمن فدون يمين وإن

كان القيمة فبعد يمين، وإن كان للبائع غرم الأكثر منهما دون يمين.

قُلتُ: وقاله المازري، والأظهر إن كانت القيمة أكثر فبعد يمينه إن قال البائع: لا أمضي، ولم يحك ابن محرز غير قول أشهب وساقه كأنه المذهب، قال: وإن ادعى البائع هلاكه والخيار للمبتاع فله أخذه بفضل على الثمن وإن كانت من غير جنسه فله تركها فيه أو غرمه وأخذها، محمد عن ابن القاسم من ابتاع عبدًا بخيار له فهلك، فقال: هلك في أمد الخيار، وقل البائع بعده: صدق؛ لأن المبتاع يطلب نقض البيع فعليه البينة.

الشَّيخ: يعني واتفقا على مضي الأمد، ولو قال المبتاع: لم ينقض، صدق مع يمينه؛ لأن البائع يريد تضمينه.

محمد: وجناية المبيع في أمد الخيار عمدًا عيب وخطأ لغو إن سلمه ربه، والخيار له تم وإن كان الخيار للمبتاع فله منعه ويغرم له فضل الثمن على الأرش، وفي جناياتها من باع عبده بعد أن جنى، وافتكه فلمبتاعه رده بهذا العيب إلا أن تكون بينة، قال غيره: هذا في العمد وفي الخطأ، كأنه عيب ذهب.

اللخمي: إن كان العبد معاودًا لمثل ذلك في الخطأ فله رده، ومن قبل جاريته بعيب حدث في أمد الخيار ثم حدث عنده أخر وظهر عيب قديم ففيها عرفت قيمتها بعيب الخيار يوم الصفقة،

وقيمتها بالقديم، وطرح من الثمن حصته، وإن ردها رد ما نقصها الحادث يوم قبضها ابن شبلون: والقيمة يوم العقد محتجًا بشفعة مبتاع شقص بخيار قبل مبتاع بت أخر بته أخر بعده عليه، وعزاه عياض للقرويين.

قال عبد الحق وابن محرز: يوم يضمنها المبتاع وعزاه للمذاكرين وعياض للأكثر، ورد عبد الحق حجة ابن مناس بإنكار سَحنون شفعة ذي الخيار على ذي البت يرد بأن البحث على قول ابن القاسم وهذا أشهر قوليه حسبما ذكره ابن رُشْد آخر

سماع سَحنون.

ابن القاسم: في كتاب الزكاة؛ بل ترد حجة ابن مناس بأن ذلك في الثمن؛ لأنه عليه دخل والكلام هنا في القيمة فإن أمسكها سقط عنه من ثمنها الجزء المسمى للخارج من تسمية فضل قيمتها بعيب مدة الخيار على قيمتها به وبالقديم من قيمتها

بعيب مدة الخيار فقط، وإن ردها رد منه السمي للخارج من تسمية فضل قيمتها بالأولين على قيمتها بالثلاثة من قيمتها بعيب مدة الخيار فقط، قاله الشَّيخ وعبد الحق وابن محرز مغلطًا ابن أخي هشام، وفي قوله: من قيمتها بالأولين؛ لأنه ظلن بالمبتاع.

قُلتُ: لأن الثمن إنما بذل فيها بعيب الخيار فقط، ولو كان بيعها فاسدًا بشرط النقد، وفاتت بحوالة سوق فله ردها بالعيب القديم، وإن أمسكها ففي لزومه قيمتها بعيب الخيار فقط أو به وبالقديم، ثالثها إن حكم عليه بالقيمة قبل ظهور القديم لعبد الحق عن سَحنون مع عياض عن ابن عبدوس وأشهب مع ابن القاسم وعياض عن بعضهم.

ابن محرز: إن حدث بها عنده عيب فله إمساكها بقيمتها يوم قبضها بالعيبين وردها بغرم نقص الثالث من قيمتها بها ووجه قول أشهب بأن فوتها يعلقها بذمة المشتري كإتلافه إياها قال: والأول قال: والأول أصح؛ لأن فوتها يوجب أن قيمتها كثمن لها بالعيبين معًا، ومبتاع شيء بخيار إن رده فأنكر البائع أنه المبيع صدق مبتاعه مع يمينه، وبيع الاختيار وفروعه يأتي إن شاء الله حيث ذكره ابن الحاجب، والله الموفق.