‌باب [في أحكام أم الولد] - تحبير المختصر وهو الشرح الوسط لبهرام على مختصر خليل - جـ ٥

‌

‌بابٌ [في أحكام أم الولد]

‌

‌(المتن)

بَابٌ إِنْ أَقَرَّ السَّيِّدُ بِوَطْءٍ وَلَا يَمِينَ إِنْ أَنْكَرَ، كَأَنِ اسْتَبْرَأَ بِحَيْضَةٍ وَنَفَاهُ، وَوَلَدَتْ لِسِتَّةِ أَشْهُرٍ، وَإِلَّا لَحِقَ بِهِ، وَلَوْ لِأَكْثَرِهِ، إِنْ ثَبَتَ إِلْقَاءُ عَلَقَةٍ فَفَوْقُ، وَلَوْ بِامْرَأَتَيْنِ، كَادِّعَائِهَا سِقْطًا رَأَيْنَ أَثَرَهُ عَتَقَتْ مِنْ رَأْسِ الْمَالِ، وَوَلَدُهَا مِنْ غَيْرِهِ، وَلَا يَرُدُّهُ دَيْنٌ سَبَقَ، كَاشْتِرَاءِ زَوْجَتِهِ حَامِلًا؛ لَا بِوَلَدٍ سَابِق، أَوْ وَلَدٍ مِنْ وَطْءِ شُبْهَةٍ، إِلَّا أَمَةَ مُكَاتَبِهِ أَوْ وَلَدِهِ. وَلَا يَدْفَعُهُ عَزْلٌ، أَوْ وَطْءٌ بِدُبُرٍ، أَوْ فَخِذَيْنِ إِنْ أَنْزَلَ، وَجَازَ بِرِضَاهَا إِجَارَتُهَا، وَعِتْقٌ عَلَى مَالٍ، وَلَهُ قَلِيلُ خِدْمَةٍ وَكَثِيرُهَا فِي وَلَدِهَا مِنْ غَيرِهِ، وَأَرْشُ جِنَايَةٍ عَلَيْهِمَا، وَإِنْ مَاتَ فَلِوَارِثِهِ، وَالاسْتِمْتَاعُ بِهَا وَانْتِزَاعُ مَالِهَا مَا لَمْ يَمْرَضْ،

‌

‌(الشرح)

(إِنْ أَقَرَّ السَّيِّدُ بِوَطْءٍ، ولا يَمِينَ إِنْ أَنْكَرَ) يريد: أن الأمة تصير أم ولد إذا أقر السيد بوطئها، فلو أنكر لم يلزمه الولد ولا يمين عليه؛ لأنه من دعوى العتق، وعلى (1) قول عبد الملك (2) ومطرف وعيسى (3) أنه يحلف في دعوى الاستبراء يحلف هنا (4)، واختاره اللخمي في الرائعة مطلقا (5)،

وفي الوخش إن عُلِم ميله لجنسها (1).

قوله: (كَأَنِ اسْتَبْرَأَ بِحَيْضَةٍ وَنَفَاهُ) أي: كأن ادعى استبراءها ونفى الولد فإنه لا يحلف أيضًا، وقاله في المدونة (2)، ونص عليه مالك (3) في الموازية، وروى أشهب عنه لزومها (4)، ولابن مسلمة: يحلف المتهم، فإن نكل لحق به الولد، ولا ترد عنه (5).

وللمغيرة في أحد قوليه: لا ينتفي (6) بالاستبراء، ولا يبرأ منه إلى (7) خمس سنين، والمشهور أن الاستبراء بحيضة (8)، وقاله المغيرة، والمعروف عنه (9) بثلاث حيض وهو مروي عن مالك، وقال سحنون: الذي ثبت عليه مالك حيضة (10).

قوله: (وَوَلَدَتْ لِسِتَّةِ أَشْهُرٍ) أي: فصاعدًا من يوم الاستبراء، وقاله في المدونة (1).

قوله: (وَإِلَّا لَحِقَ بِهِ) أي: فإن لم يدعِ استبراء لحق به (2) ما أتت به من ولد (3)، قال في المدونة: لأقصى ما تلد له النساء (4)، وإليه أشار بقوله:(وَلَوْ لأَكْثَرِهِ).

قوله: (إِنْ ثَبَتَ إِلْقَاءُ عَلَقَةٍ فَفَوْقُ) أي: فما فوق؛ أي: تكون (5) الأمة أم ولد بذلك (6)، وظاهره و (7) لا تكون أم ولد بما دون ذلك، وقاله أشهب، وعند ابن القاسم: تكون له أم ولد (8) بالدم المجتمع (9)؛ إذا ألقي عليه الماء الحار لا يذوب.

قوله: (ولَوْ بِامْرَأَتَيْنِ) هذا قول ابن القاسم، وقال (10) سحنون: لا تكون بذلك أم ولد إذا لم يكن معها ولد، فإن كان معها ولد ففي (11) المدونة: تصدق (12)، وقيل: لا بد من امرأتين مع الولادة. محمد: إن صدقها جيرانها أو واحد حضرها قبل (13) قولها (14).

قوله: (كَادِّعَائِهَا سَقْطًا رَأَيْنَ أثَرَهُ) أي: رأى النساء أثر السقط، وتصديقها هو مذهب المدونة (15) كما قال هنا.

قوله: (عَتَقَتْ مِنْ رَأْسِ الْمَالِ) هو جواب قوله: (إِنْ أَقَرَّ السَّيِّدُ بِوَطْءٍ) ومراده أنها تعتق من رأس المال إذا مات السيد.

قوله: (وَوَلَدُهَا مِنْ غَيْرِهِ) أي: بعد الاستيلاد فيعتق بعتق أمه إذا مات سيدها (1)؛ لأن كل ذات رحم فولدها بمنزلتها (2)، إذا كان من غير السيد ولهذا كان له خدمته (3) وأخذ (4) جنايته (5)، وأما ولدها قبل الإيلاد فأرقاء (6).

قوله: (وَلَا يردهُ (7) دَيْنٌ سَبَقَ) أي: يردها (8) دين سابق يريد ولا لاحق (9).

قوله: (كَاشْتِرَاءِ زَوْجَتِهِ حَامِلًا) أي: وكذا تصير الأمة أم ولد إذا اشتراها (10) حاملًا منه، وهو المشهور (11)، وبه قال ابن القاسم وأكثر الأصحاب، وقال أشهب: لا تكون بذلك (12) أم ولد (13)، وهما روايتان عن مالك.

قوله: (لَا بِوَلَدٍ سَابِقٍ (14)) أي: فإن اشترى زوجته وقد كانت ولدت منه قبل الشراء (15) لم تكن به (16) أم ولد؛ لأن وطئها بالنكاح لا بالملك (17)، وهو

متفق عليه عندنا (1).

قوله: (أَوْ وَلَدٍ مِنْ وَطْءِ شُبْهَةٍ) أي: لا تكون بذلك الولد أم ولد أيضًا، والمعنى (2): أن من وطي أمة بشبهة فولدت منه ثم اشتراها فإنها لا تكون به أم (3) ولد، ولا إشكال فيه.

قوله: (إِلَّا أَمَةَ مُكَاتَبِهِ أوْ وَلَدَهِ) أي: فإنها تكون بذلك أم ولد، قال في المدونة: ومن وطيء أمة مكاتبه فأتت بولد لحق به، وكانت به أم ولد له، وقال (4) أيضًا: قال مالك: ومن وطيء أمة (5) ابنه الصغير أو الكبير دُرِئَ عنه الحد، وقومت عليه يوم الوطء حملت أم لا، مليًّا كان أو معدمًا (6)، يريد: وتكون به أم ولد.

قوله: (وَلَا يَدْفَعُهُ عَزْلٌ، أَوْ وَطءٌ بِدُبُرٍ أَوْ فَخِذَيْنِ، إِنْ أنزلَ) يريد: أن الولد لا يدفعه العزل (7)؛ لأن الماء قد يسبق، ولو بعضه. اللخمي: إلا العزل البين. ولا بالوطء (8) في الدبر أو بين الفخذين، وقيل: يندفع (9)؛ لأن الماء يفسد بمباشرة الهواء (10).

قوله: (وَجَازَ بِرِضَاهَا إِجَارَتُهَا) يريد: أن أم الولد لا تجوز مؤاجرتها إلا برضاها، وقاله مالك في المختصر، وزاد: لأن الحر لو رضي أن يؤاجر نفسه جاز، وفي الجلاب: إن آجرها فسخت الإجارة، فإن غفل حتى انقضت (11) لم يرجع المستأجر على السيد

بشيء (1).

قوله: (وَعِتْقٌ عَلَى مَالٍ) قال مالك في المدونة: وليس للرجل أن يكاتب أم ولده، فإنما يجوز له أن يعتقها على مال يتعجله منها، قال: وله أن يعتقها على دين يبقي عليها برضاها (2)، وليس له ذلك بغير رضاها.

قوله: (وَلَهُ قَلِيلُ خِدْمَةٍ وكَثيرُهَا فِي وَلَدِهَا مِنْ غَيْرِهِ) أي: وللسيد في أم ولده القليل من الخدمة، وله فيولدها من غيره الكثير منها، وقاله في المدونة (3).

قوله: (وَأَرْشُ جِنَايَةٍ عَلَيْهَا) أي: وله أيضًا أرش الجناية على أم ولده (4)، وكذلك على أولادها من غيره (5)، فإن لم يقبض ذلك حتى مات فلوارثه القيام بذلك، وهو أحد قولي مالك. ابن المواز: وهو القياس (6)، وإليه أشار بقوله:(وَإِنْ مَاتَ فَلِوَارِثهِ) ولمالك قول أنه يكون لها؛ لأنها لما عتقت بموت سيدها تبعها مالها (7)، وهذا منه (8).

قوله: (وَالاسْتِمْتَاعُ بِهَا وَانْتِزَاعُ مَالِهَا مَا لَمْ يَمْرَضْ) هكذا قال في المدونة، وزاد: لأنه أي: في المرض إنما ينزع الآن للورثة (9).

‌

‌(المتن)

وَكرِهَ لَهُ تَزْوِيجُهَا وِإنْ بِرِضَاهَا، وَمُصِيبَتُهَا إِنْ بِيعَتْ مِنْ بَائِعِهَا، وَرُدَّ عِتْقُهَا، وَفُدِيَتْ؛ إِنْ جَنَتْ بِأَقَلِّ الْقِيمَةِ يَوْمَ الْحُكْمِ وَالأَرْشِ. وَإِنْ قَالَ فِي مَرَضِهِ: وَلَدَتْ مِنِّي، وَلا وَلَدَ لَهَا صُدِّقَ إِنْ وَرِثَهُ وَلَدٌ. وَإِنْ أَقَرَّ مَرِيضٌ بِإِيلادٍ أَوْ عِتْقٍ فِي صِحَّتِهِ لَمْ تُعْتَقْ مِنْ ثُلُثٍ وَلا مِنْ رَأْسِ المَالٍ، وَإِنْ وَطِئَ شَرِيكٌ فَحَمَلَتْ غَرِمَ نَصِيبَ الآخَرِ، فَإِنْ أَعْسَرَ خُيِّرَ فِي اتِّبَاعِهِ بِالْقِيمَةِ يَوْمَ الْوَطْءِ، أَوْ بَيعِهَا لِذَلِكَ وَتَبِعَهُ بِمَا

بَقِيَ وَبِنِصْفِ قِيمَةِ الْوَلَدِ. وَإِنْ وَطِآهَا بِطُهْرٍ فَالْقَافَةُ، وَلَوْ كَانَ ذِمِّيًّا، أَوْ عَبْدًا، فَإِنْ أَشْرَكَتْهُمَا فَمُسْلِمٌ، وَوَالَي -إِذَا بَلَغَ- مَنْ شَاءَ مِنْهُمَا كَأَنْ لَمْ تُوجَدْ. وَوَرِثَاهُ إِنْ مَاتَ أَوَّلَّا. وَحَرُمَتْ على مُرْتَدٍّ أُمُّ وَلَدِهِ حَتَّى يُسْلِمَ، وَوُقِفَتْ، كَمُدَبَّرِهِ إِنْ فَرَّ لِدَارِ الْحَرْبِ. وَلا تَجُوزُ، كِتَابَتُهَا وَعَتَقَتْ إِنْ أَدَّتْ.

‌

‌(الشرح)

قوله: (وكُرِهَ لَهُ تَزْوِيجُهَا وَإِنْ بِرِضَاهَا) قال في المدونة: وكره مالك أن يزوج (1) الرجل أم ولده (2)، رعليه حملها أكثر المفسرين، وقيدها فضل بغير رضاها، يريد: فإن رضيت (3) فلا كراهة، وإنما كره ذلك، لأنه ليس من مكارم الأخلاق.

قوله: (وَمُصِيبَتُهَا إِنْ بِيعَتْ مِنْ بَائِعِهَا، وَرُدَّ عِتْقُهَا) يريد: أن أم الولد إن بيعت فماتت بيد المشتري فإن مصيبتها من بائعها، ويرجع عليه المبتاع بالثمن، وإن أعتقها المبتاع رد عتقها، قال في المدونة: وعادت به (4) أم ولده (5).

قوله: (وفُدِيَتْ إِنْ جَنَتْ بِأَقَلِّ الْقِيمَةِ يَوْمَ الحْكْمِ أَوْ الأَرْشِ) المشهور أن فداءها يجب على سيدها، لأن الشرع منع من إسلامها، فلذلك وجب عليه أرش جنايتها، وقال ابن عبد الحكم: لا شيء عليه من جنايتها، وذلك في ذمتها (6)، وقال ابن الجهم: هو مخير في دفع الأرش أو إسلام ما بقي له فيها من الخدمة يستخدمها المجني عليه أو يؤاجرها، فإن وفت رجحت إلى سيدها، وإن مات عتقت وأتبعت بالباقي في ذمتها (7)، والمشهور أن العبرة (8) في قيمتها يوم الحكم، وقال المغيرة: يوم الجناية (9).

قوله: (وَإِنْ قَالَ فِي مَرَضِهِ وَلَدَتْ مِنِّي، وَلَا وَلَدَ معَهَا صُدِّقَ إِنْ وَرِثَهُ وَلَدٌ) يريد: أن

السيد إذا قال في مرضه: هذه الجارية ولدت مني ولم يعلم ذلك إلا من قوله (1) ولا ولد لها، فإن كان الوارث له ولدًا صدق وعتقت من رأس المال، وقاله في المدونة، ثم قال: وإن كان ورثته (2) كلالة لم يصدق ولا تعتق الأمة في المال (3) وتبقي رقًّا إلا أن يكون معها ولد أو بينة ثبتت (4) فتعتق من رأس المال (5). ابن القاسم: وإن كان ورثته (6) ها هنا إخوة أو أخوات فهم بمنزلة الكلالة والأخوات والإخوة عند مالك كلالة، وقال في المدونة أيضًا: لا تعتق إذا لم يكن معها ولد لا من رأس المال ولا من الثلث، سواء ورث بولد أو كلالة (7).

وخرج اللخمي القبول مطلقا إذا كان الثلث يحملها لم يشغلها (8) بولد لا من رأس المال ولا من الثلث سواء ورث بولد أو كلالة (9)، وخرج اللخمي القبول مطلقًا إذا كان الثلث يحملها أو لم يشغل الثلث بوصية أخرى على القول في المريض يقر بقبض كتابة مكاتبه وورثته كلالة، ويجري أيضًا فيها قول آخر إن اعترف بوطئها قبل قوله: وإن لم يحملها الثلث، وهو قول ابن الماجشون، وفي (10) الواضحة: إذا باعها ثم قال: ولدت مني. واختار اللخمي القبول مطلقًا (11) ورث كلالة أم لا (12)، لأن كثيرًا من

الناس يكتم هذا، ثم يعترف به عند كشف الحقائق بالموت (1).

قوله: (وَإِنْ أَقَرَّ مَرِيضٌ بِإِيلادٍ أَوْ عِتْقٍ فِي صِحَّتِهِ أَتُعْتَقْ مِنْ ثُلُثٍ، ولا مِنْ رَأْسِ المَالِ) يريد: أن المريض إذا أقر أنه كان استولد أمته في صحته أو أنه كان أعتقها وهو صحيح فإنها لا تعتق من ثلث ولا رأس مال؛ أي: لأنه قد حجب عن ماله إلا من الثلث، ولم يرد به الوصية، ولا يكون في الثلث إلا ما أريد به الوصية أو فعله في المرض، وليس له أن يعتق من رأس مال في مرضه، وقاله في المدونة (2)، ولمحمد بن عبد الحكم أنها تعتق من رأس المال، (3) ورث بولد أو كلالة.

وفي الموازية: تعتق من الثلث ورث بولد أو كلالة، وفي المدونة أيضًا: إن ورث بولد فمن رأس المال، وإن ورث بكلالة لم تعتق من ثلث ولا رأس مال (4).

وفي الموازية أيضًا: إن ورث بولد فمن رأس المال وإن ورث (5) كلالة فمن الثلث، وقيل إن حملها الثلث جاز ذلك وإلا بطل. حكي هذه الأقوال الستة (6) ابن زرقون ونحوها لابن رشد، وزاد سابعا (7): إن ورث بولد فمن الثلث، دمان ورث كلالة بطل ذلك (8).

ويأتي فيها قول آخر (9): أن من (10) اعترف بالوطء قبل قوله الآن وإلا فلا (11).

قوله: (وَإِنْ وَطِئَ شَرِيكٌ فَحَمَلَتْ غَرِمَ نَصِيبَ الآخَرِ فَإِنْ أَعْسَرَ خُيِّرِ فِي إِتْبَاعِهِ بِالْقِيمَةِ يَوْمَ الْوَطْءِ إوَ بَيْعِهَا لذَلِكَ) قد تقدم أن أحد الشريكين لا يجوز له أن يطأ الجارية المشتركة، وأنه يؤدب إن فعل ما لم يعذر بجهل ولا يُحدَّ للشبهة، فإن وطئها أحدهما فتارة تحمل وتارة لا تحمل، فإن لم تحمل خير الشريك الآخر بين أن يقومها على الواطئ (1) أو يتماسك ولا شيء له عليه، وقيل: يجبران (2) على التقويم لتتم له الشبهة. وفي الموازية: يلزمه نصف قيمة ما نقصها الوطء من غير تقويم وإن حملت غرم (3) نصيب الآخر، كما قال: إذا كان موسرًا، فإن كان معسرًا خير في إتباعه بالقيمة يوم الوطء وفي بيعها لأجل القيمة (4)، ومذهب المدونة أن القيمة تعتبر يوم الوطء كما قال (5)، وقيل: يوم الحكم، وقيل: إن تشاء (6) يوم الحمل أو (7) يوم الحكم، واختاره ابن المواز (8).

قوله: (وَتَبِعَهُ بِما بَقِيَ، وَبِنِصْفِ قِيمَةِ الْوَلَدِ) أي: فإن لم يفِ نصف ثمنها بفي (9) لزم الواطئ من قيمتها (10) أتبعه شريكه بما بقي له، وبنصف قيمة الولد وهو المشهور، وفي المسألة ستة أقوال، هذا (11)، والثاني لمالك: أنها تكون أم ولد للواطئ، ويتبع بالقيمة دينًا كالمعسر (12)، والثالث: أن الشريك مخير بين التماسك (13) بنصفه واتباع الواطئ

بنصف قيمة الولد دينًا أو يضمنه القيمة، ويتبع ذمته، والرابع لابن القاسم: أنه إذا تمسك اتبعه (1) بنصف قيمة الولد، وبنصف (2) ما نقصها الولادة، والخامس: إن أحب تمسك وإن أحب قوم (3) وأتبعه في الذمة، وإن أحب بيع له نصفها ولا شيء له من قيمة نصف الولد أمسك (4) أو قوم، وهو قول مطرف وابن الماجشون، ولأشهب (5): يباع (6) ما يوفى به الدين، وإن كان أكثر من النصف؛ لأنه (7) يقول: لا تكون بعض (8) أم ولد للواطئ، وله أن يبيع (9) إن أحب، وهو القول السادس (10).

قوله: (وَإِنْ وَطِآهَا بطُهْرٍ فَالْقَافَةُ) أي: فإن كان الوطء قد حصل من الشريكين معًا في طهر واحد، يريد: وأَتت بولد لستة أشهر فأكثر من يوم وطآها (11) فإن القافة تدعي لهما فمن ألحقته به فهو ولده، فإن مات أحدهما قبل أن تدعى له القافة، فإن كانت تعرف الميت فهو كالحي، وإلا فإن قالت: لا شيء فيه لهذا الحي، أو ماتا جميعًا قبلها، فقال أصبغ: يلحق بالميت في الوجه الأول، وهو ابن لهما، في الثاني، وقال ابن الماجشون: لا شيء له في الوجهين معًا (12).

قوله: (وَلَوْ كَانَا ذِمِّيًا أَوْ عَبْدًا، فَإِنْ أَشْرَكَتْهُمَا فَمُسْلِمٌ، وَوَالَى إِذَا بَلَغَ مَنْ شَاءَ مِنْهُمَا)

يريد: أن الحكم في القافة (1) إذا كان أحد الشريكين عبدًا أو ذميًّا حكم ما إذا كان حرين مسلمين، فإن ألحقت (2) بالذمي بقي على حكم (3) أبيه أو (4) بالمسلم فهو مسلم، وإن ألحقت بالعبد فهو ابن له (5)، وبالحر فهو حر، ولوضوح هذا تركه كله (6).

وإن أشركتهما بأن قالت: هو ابن (7) المسلم والذمي (8) فإن الولد يحكم له بحكم الإسلام، ولما كان الاشتراك في الولد لا يصح على المشهور خلافًا لسحنون جاز للولد أن يوالي من شاء منهما فيكون له أبًا فقط والموالاة لا تكون إلا بعد البلوغ كما قال، وهو قول ابن القاسم (9)، وقال أصبغ: إذا أثغر، وقال مطرف وابن نافع: ليس له أن يوالي من شاء (10) ويقال (11) للقافة ألحقوه بأقواهما شبهًا، وقال ابن مسلمة: إن عرف الأول ألحق به وإلا لحق بأقواهما (12) شبهًا فيما يوافق الرأس والصدر (13).

ومعنى قوله: (كَأَنْ لَمْ تُوجَدْ) أي: ولم توجد قافة فحينئذٍ يترك الولد إلى أن يبلغ

فيوالي من شاء منهما وهو المشهور، وقيل: يصبر إلى أن يوجد قائف (1)، فإن مات الولد وترك مالًا فهو بين الأبوين نصفين. ابن القاسم: وسواء كانا حرين آو عبدين (2)، أو مختلفين (3) كمال تداعاه اثنان أحدهما مسلم والآخر ذمي (4) وإليه أشار بقوله:(ووَرِثَاهُ إِنْ مَاتَ أَوَّلًا)(5).

قوله: (وَحَرُمَتْ عَلَى مُرْتَدٍّ أُمُّ وَلَدِهِ (6) حَتي يُسْلِمَ وَوُقِفَتْ كَمُدَبَّرِهِ، إِنْ فَرَّ لِدَارِ الحْرْبِ) قال في المدونة: ومن ارتد ولحق بأرض (7) الحرب أو أس فتنصر بها وقف (8) ماله وأم ولده ومدبره، وتحرم على المرتد أم ولده في ردته حتى يسلم، فإن أسلم رجعت إليه أم ولده وعاد إليه ماله ورقيقه (9). ابن المواز: وقال (10) أشهب: تعتق على المرتد أم ولده بالردة، كما تطلق عليه بذلك زوجته (11)، وهو القياس؛ لأن من أصلهم في أم

الولد إذا حرم وطؤها وجب عتقها كالنصراني تسلم أم ولده. ابن يونس: والذي ثبت عليه مالك أنها تعتق عليه إذا حرم عليه (1) وطؤها ولا خدمة فيها.

قوله: (وَلَا تَجُوزُ كِتَابَتُهَا عَتَقَتْ إِنْ أَدَّتْ) قال مالك في المدونة: وليس لرجل (2) أن يكاتب أم ولده، وإنما يجوز أن يعتقها على مال يتعجله منها، فإن كاتبها فسخت الكتابة إلا أن تفوت بالأداء فتعتق ولا ترجع فيما أدت (3).

* * *