‌باب [في الأقضية] - تحبير المختصر وهو الشرح الوسط لبهرام على مختصر خليل - جـ ٥

‌

‌باب [في الأقضية]

‌

‌(المتن)

بَابٌ أَهْلُ الْقَضَاءِ، عَدْلْ، ذَكَرٌ، فَطِنٌ، مُجْتَهِدٌ إِنْ وُجِدَ وَإِلَّا فَأَمْثَلُ مُقَلِّدٍ، وَزِيدَ لِلإِمَامِ الأَعْظَمِ: قُرَشِيٌّ، فَحَكَمَ بِقَوْلِ مُقَلَّدِهِ، وَنَفَذَ حُكْمُ أَعْمَى، وَأَبْكَمَ، وَأَصَمَّ، وَوَجَبَ عَزْلُهُ. وَلَزِمَ الْمُتَعَيِّنَ أَوِ الْخَائِفَ فِتْنَةً إِنْ لَمْ يَتَوَلَّ، أَوْ ضَيَاعَ الْحَقِّ الْقَبُولُ، وَالطَّلَبُ. وَأُجْبِرَ وَإِنْ بِضَرْبٍ، وَإِلَّا فَلَهُ الْهَرَبُ، - وَإِنْ عُيِّنَ -. وَحَرُمَ لِجَاهِلٍ، وَطَالِبِ دُنْيَا.

‌

‌(الشرح)

(أهْلُ الْقَضَاء، عَدْلٌ، فَطِنٌ، مُجْتَهِدٌ، إِنْ وُجِدَ، وَإِلَّا فَأَمْثَلُ مُقَلِّدٍ) يريد: أن المستحق للقضاء، والمتأهل له من اجتمع فيه أربعة أوصاف:

الأول: العدالة فيخرج الصبي، والمجنون، والفاسق، والكافر، والعبد القِن (1)، ومن فيه شائبة من شوائب الرِّق، وعلى هذا فقوله:(عدل) وصف مركب من خمسة شروط وهي، الإسلام، والبلوغ، والعقل، والحرية، وعدم الفسق.

الوصف الثاني: (ذكر)، فلا تولى امرأة؛ لقوله عليه السلام:"لن يفلح قوم ولوا أمرهم امرأة" وحكي عن ابن القاسم، إجازة ذلك (2).

ابن زرقون (3): وأظنه يريد الإطلاق. قال المازري: والإجماع على أنَّها لا تولى الإمامة الكبرى (4).

الثالث: الفطنة، فلا يولى المغفل (1)، وهو واضح. الرابع: الاجتهاد إن أمكن وجوده، وإلا فمقلد، وقاله المازري (2).

قوله: (وَزِيدَ لِلإِمَامِ الأَعْظَمِ قُرَشِيٌّ) يريد: أنه يزا د في حق الإمام الأعظم كونه قرشيًّا، وقد تقدم في باب الأضحية، أن الإمام هو العباسي، أو من يقيمه (3).

قوله: (فَحَكَمَ بِقَوْلِ مُقَلِّدِهِ) أي: فإذا لَمْ يوجد مجتهد، وولي مقلد، فإنه يحكم بقول إمامه الذي قلده في مذهبه، وهو ظاهر؛ لأنه لو حكم بغيره أدى ذلك إلى الطعن فيه بالحيف، والحكم بالتشهى. وقال الطرطوشي: لا يلزمه المصير إلى ذلك، قال (4): ولا يلزم أحدًا (5) من المسلمين أن يقلد في النازلة والحكم من يعتزي (6) إلى مذهبه، فمن كان مالكيًا لَمْ يلزمه المصير في أحكامه إلى قول مالك، ونحو ذلك؛ بل أين (7) ما أداه إليه اجتهاده من الإحكام صار إليه، قال: فإن شرط عليه (8) أن يحكم بمذهب معين لا بغيره، فالعقد (9) صحيح، والشرط باطل، كان موافقًا لمذهب المشترط، أو مخالفًا له (10).

قوله: (وَنَفَذَ حُكْمُ أعْمَى، وَأَبْكَمَ، وَأَصَمَّ، وَوَجَبَ عَزْلُهُ) يعني: أن هذه الأوصاف

الثلاثة التي هي العمى، والبكم والصم توجب العزل إذا وجدت، سواء تقدمت، أو طرأت وليس عدمها من شروط الصحة، بل عدم وجودها (1) من باب الاستحباب، ولهذا ينفذ حكم هؤلاء إلى حين العزل، وإن لَمْ يكن حين الحكم كذلك، وظاهر ما في وثائق ابن القاسم (2)، أن العمى (3)، وما معه، من شروط الصحة. والمذهب خلافه، وذكر عياض، أن المازري حكى عن مالك: جواز كون الأعمى حاكمًا، ورد بأنه لَمْ يصح عنه ذلك (4).

قوله: (وَلَزِمَ المُتَعَيِّنَ، أَوْ الخَائِفَ فِتْنَةً إِنْ لَمْ يَتَوَلَّ، أَوْ ضَيَاعَ الحَقِّ، القَبُولُ، والطَّلَبُ، وَأُجْبِرَ وَإِنْ بِضرْبٍ) المراد بالمتعين من انفرد بشرائط القضاء، وذكر أن قبول الولاية وطلبها يلزمه في ثلاثة أحوال، الأول: أن يكون متعينًا، فلا يجوز له الامتناع من ذلك (5) قيل أيجبر بالضرب والسجن، قال: نعم. ونحوه لابن شعبان (6). الثاني: أن يخاف على نفسه إن لَمْ يقبل حصول فتنة. الثالث: أن يعلم أنه إن لَمْ يقبل يضيع حقوق الناس بتولية غيره.

قوله: (وَإِلَّا فَلَهُ الهَرَبُ، وَإِنْ عُيِّن) أي: وإن لَمْ يتعين بل كان غيره صالحًا للولاية - أيضًا - ولم يخف حصول الفتنة، ولا ضياع الحقوق فإنه لا يلزمه ذلك، ويجوز له الهرب، والاستخفاء (7)، وإن عينه الإمام.

قوله: (وَحَرِمَ لِجاهِلٍ، وَطَالِبِ دُنْيَا) أي؛ لأن الجاهل ربما أَدَّاه جهله إلى مخالفة ما هو متفق عليه، والوقوع في الأمور المعضلة (8)، وطالب الدنيا ربما أداه ذلك إلى الحيف؛ ليحصل غرضه (9) الفاسد.

‌

‌(المتن)

وَنُدِبَ لِيُشَهِّرَ عِلْمَهُ كَوَرعٍ، غَنِيٍّ، حَلِيمٍ، نَزْهٍ، نَسِيبٍ، مُسْتَشِيرٍ: بِلَا دَيْنٍ وَحَدٍّ، وَزَائِدٍ فِي الدَّهَاءِ، وَبِطَانَةِ سُوءٍ، وَمَنْعُ الرَّاكِبِينَ مَعَهُ، وَالْمُصَاحِبِينَ لَهُ، وَتَخْفِيفُ الأَعْوَانِ، وَاتِّخَاذُ مَنْ يُخْبِرُهُ بِمَا يُقَالُ فِي سِيرَتِهِ، وَحُكْمِهِ، وَشُهُودِهِ، وَتَأْدِيبُ مَنْ أَسَاءَ عَلَيهِ، إِلَّا فِي مِثْلِ: اتَّقِ اللهَ فِي أَمْرِي، فَلْيَرْفُقْ بِه، وَلَمْ يَسْتَخْلِفْ إِلَّا لِوُسْعِ عَمَلِهِ فِي جِهَةٍ بَعُدَتْ، مَنْ عَلِمَ مَا اسْتُخْلِفَ فِيهِ، وَانْعَزَلَ بِمَوْتِهِ، لَا هُوَ بِمَوْتِ الأَمِيرِ، وَلَوِ الْخَلِيفَةُ. وَلَا تُقْبَلُ شَهَادَتُهُ بَعْدَهُ لأَنَّهُ قَضَى بِكَذَا.

‌

‌(الشرح)

قوله: (وَنُدِبَ ليَشْتَهِرَ (1) عِلْمَهُ) يريد: أن من كان عالمًا، وقد خفي علمه عن الناس، لكونه غير معروف فإنه يستحب له طلب القضاء؛ ليشهره للناس فيفتي المسترشد، ويعلم الجاهل.

قوله: (كَوَرع غَنِيٍّ، حَلِيمٍ، نَزْهٍ، نَسِيبٍ، مُسْتَشِيرٍ) أي: ومما يستحب في القاضي أن يكون ورعًا، غنيًا، حليمًا، نزهًا، نسيبًا، مستشيرًا (2)، فاحترز بالورع من غيره، وبالغني من الفقير؛ لأن الفقير تتطرق إليه مقالة السوء، وتكثر فيه، وبالحليم من غيره، ويعني به ما لَمْ ينتهك (3) حرمة الشرع، وانظر ما الفرق بين النزه، والورع، والنسيب: هو المعروف النسب، من ألفاظ المبالغة كسميع، عليم، وبصير ومستشيرًا، أي لأولي العلم؛ لأن ذلك أعون له على حصول الصواب.

قوله: (بَلا دَيْنٍ) أي: لأن المديان منحط الرتبة لا سيما عند أرباب الديون.

قوله: (وَحَدٍّ) أي: أن لا يكون محدودًا في قذف، أو زنا، وجوز أصبغ حكمه فيما حد فيه، ومنعه سحنون، قياسًا على الشهادة (4).

قوله: (وَزَائِدٍ في الدَّهَاءِ) أي: ولا يستحب كونه زائدًا في الدهاء؛ أي الفطنة، والحذاقة؛ لأن ذلك مما يحمله على الحكم بالفراسة وتعطيل (5) الطرق الشرعية (6) من

البينة، والأيمان.

قوله: (وَبِطَانَةُ سُوءٍ) أي: وأن يكون خاليًا من بطانة السوء؛ لأن السلامة من ذلك رأس كل خير.

قوله: (وَمَنْعِ الرَّاكِبِينَ مَعَهُ، وَالمُصَاحَبِينَ له) يريد لغير حاجة، وإنما استحب له منعهم؛ لأن من كثرت ملازمته له، اعتقد فيه أنه لا يستوفي الحكم عليه، وأن القاضي يميل معه فيمتنع الناس من طلب حقوقهم معه (1)؛ ولأنه يتكبر بالراكبين معه، وتعظم نفسه عنده.

قوله: (وَتَخْفِيفُ الأَعْوَانِ) أي: ويستحب له أن يخفف من الأعوان ما استطاع، قالوا لأنهم إنما يعيشون غالبًا من تخبيب الخصوم (2). وتخبيب الخصوم أي من خدع الخصوم، قال الجوهري: الخِب والخَب الرجل الخداع؛ تقول منه خببت يا رجل تخب خبا مثل علمت تعلم علما، وقد خبب غلامي فلان؛ أي خدعه (3).

قوله: (واتِّخَاذُ مَنْ يُخْبِرهُ بِمَا يُقَالُ فِي سِيرَتِهِ وَحُكْمِهِ وَشُهُودِهِ) هكذا قال ابن (4) عبد الحكم؛ لأنه إذا أخبره بما يقال في سيرته وحكمه وشهوده (5) تجنب ما يكره من ذلك، وإذا أخبره بما يكره من شهوده أو من بعضهم عزله (6). وقد كان لعمر رضي الله عنه من يخبره بذلك كله.

قوله: (وَتَأْدِيبُ مَنْ أَسَاءَ عَلَيْهِ منَ الخُصوم، إِلَّا فِي مِثْلِ: اتَّقِ الله فِي أَمْرِي فَلْيَرْفُقْ بِهِ) أي وكذا يستحب له أن يؤدب من أساء عليه، قال (7) ابن عبد السلام (8): وظاهر قول

مالك أن هذا على الوجوب (1). مطرف وابن الماجشون: وإذا قال أحد الخصمين للآخر: يا فاجر أو يا ظالم فليضربه على ذلك، إلا أن يكون القائل من أهل المروءة فليتجاف عنه، وإن لمز أحدهما الآخر (2) بما يكره فليؤدبه وهو أمثل من العفو (3). ابن عبد السلام: ولا يعد تكذيبهما الآخر في الدعوى ولو كان بلفظ كذبت من ذلك، وصرح بذلك الفقهاء. وأشار إلى أن إساءته على الحاكم أخف من ذلك (4).

ابن عبد الحكم: وإذا قال أحدهما للقاضي: اتق الله في أمري، فليقل له: رزقني الله تقواه، وما أمرت (5) إلا بخير، وعلينا وعليك أن نتقي (6) الله، وهذا هو الرفق به (7).

قوله: (وَلَمْ يَسْتَخْلِفْ، إِلَّا لِوُسْعِ عَمَلِهِ فِي جِهَةٍ بَعُدَتْ) أي: إذا ولى الخليفة قاضيًا، وسكت عن استخلافه وعدمه، فليس له الاستخلاف، إلا إذا كان عمله واسعًا فليستخلف في الجهات البعيدة من يكفيه بعض (8) تعب الخصوم، وهذا هو المشهور، وقال ابن عبد الحكم: لا يجوز إلا بإذن الخليفة (9).

قوله: (مَنْ عَلِمَ مَا اسْتُخْلِفَ فِيهِ) أي: إنما يستخلف شخصًا عالمًا بما استخلفه فيه القاضي، ونبه بهذا على أن خليفة القاضي ليس من شرطه (10) أن يعلم جميع أبواب

الفقه؛ بل ما استخلف فيه فقط، إلا أن يفوض (1) إليه الحكم العام فيشترط علمه بالجميع كالأصل.

قوله (وَانْعَزَل بِمَوْتِهِ، لَا هُوَ بِمَوْتِ الأَمِيرِ، وَلَوِ الْخَلِيفَةَ) يريد أن نائب القاضي ينعزل بموت القاضي، ولا ينعزل هو، أي القاضي بموت الأمير، ولو كان الخليفة، وانعزال النائب بموت القاضي صحيح إن استناب بمقتضى الولاية، وأما إن استناب رجلًا معينًا بإذن الأمير، أو الخليفة، فينبغي أن لا يعزل النائب بموت القاضي، وقاله ابن عبد السلام (2). والفرق بين انعزال النائب بموت القاضي، وعدم انعزال القاضي بموت الأمير أو الخليفة أن الأمير أو الخليفة إنما قدَّما القاضي للمصلحة العامة للمسلمين، والقاضي إنما قدم النائب لمصلحة نفسه، فأشبه الوكيل.

قوله (وَلَا تُقْبَلُ شَهَادَتُهُ بَعْدَهُ لأَنَّهُ قَضَى بِكَذَا) أي ولا تقبل شهادة القاضي بعد عزله أنه قضى بكذا؛ لأنها شهادة على فعل نفسه، وقاله في المدونة (3).

‌

‌(المتن)

وَجَازَ تَعَدُّدُ مُسْتَقِلٍّ أَوْ خَاصٍّ بِنَاحِيَةٍ، أَوْ نَوْعٍ. وَالْقَوْلُ لِلطَّالِبِ ثُمَّ مَنْ سَبَقَ رَسُولُهُ، وَإِلَّا أُقْرِعَ. كَالإِدِّعَاءِ، وَتَحْكِيمُ غَيْرِ: خَصْمٍ وَجَاهِلٍ وَكَافِرٍ، وَغَيْرِ مُمَيِّزٍ، فِي مَالٍ، وَجَرْحٍ، لَا حَدٍّ، وَلِعَانٍ، وَقَتْلٍ، وَوَلاءٍ، وَنَسَبٍ، وَطَلَاقٍ، وَعِتْقٍ. وَمَضَى إِنْ حَكَمَ صَوَابًا، وَأُدِّبَ، وَفِي صَبِيٍّ، وَعَبْدٍ، وَامْرَأَةٍ، وَفَاسِقٍ، ثَالِثُهَا إِلَّا الصَّبِيَّ، وَرَابِعُهَا وَالفَاسِقٍ. وَضَرْبُ خَصْمٍ لَدَّ، وَعَزْلُهُ لِمَصْلَحَةٍ. وَلَمْ يَنْبَغِ إِنْ شُهِرَ عَدْلًا بِمُجَرَّدِ شكِيَّةٍ وَلْيُبَرَّأْ عَنْ غَيْرِ سُخْطٍ وَخَفِيفُ تَعْزِيرٍ بِمَسْجِدٍ، لَا حَدٌّ. وَجَلَسَ بِهِ بِغَيْرِ عِيدٍ، وَقُدُومِ حَاجٍّ، وَخُرُوجِهِ، وَمَطَرٍ وَنَحْوِهِ، وَاتِّخَاذُ حَاجِبٍ وَبَوَّابٍ.

‌

‌(الشرح)

قوله (وَجَازَ تَعَدُّدُ مُسْتَقِلٍ أَوْ خَاصٍ بِنَاحِيَةٍ أَوْ نَوْعٍ) يعني، أنه يجوز أن ينصب في البلد الواحد قاضيان فأكثر، كل مستقل، أو مختص بناحية من البلد، أو بنوع من الأنواع.

قوله (وَالْقَوْلُ لِلطَّالِبِ) أي أن الطالب إذا اختار التحاكم عند قاض أجيب إلى ذلك

وإن خالفه المطلوب؛ لأن الحق له. المازري: وإن اتفق الخصمان (1) كل واحد (2) منهما طالب ومطلوب، وطلب كل منهما التحاكم عند قاض غير الذي أراده الآخر، فإن (3) لكل منهما أن يطلب صاحبه عند من شاء (4)، وحكي عن بعضهم: أنه لا يراعى الطالب وإنما يراعى أقربهما مكانًا، فإن استوى المكانان، أو كان كل منهما طالبًا، فأشار المازري إلى أنه يرجح من جاء رسوله أولًا، فإن استووا أقرع بينهما إن اتفقا على القرعة، وإلا فلا بد من حاكم يقرع بينهما جبرًا (5)، وإلى هذا أشار بقوله:(ثُمَّ مَنْ سَبَقَ رَسُولُهُ (6) وَإلَّا أُقْرِعَ) قوله: (كالإدعاء) أي كاختلافهما في موجب الإبتداء؛ وهو أن يقول كل واحد منهما للآخر: أنا هو المدعي، وأنت المدعي عليه؛ فإن تبدئة المدعي هو الواجب إن قامت له بينة، أو ما يصدقه وإلا أقرع بينهما (7).

قوله: (وَتَحْكِيمُ غَيْرِ خَصْمٍ، وَجَاهِلٍ، وكَافِرٍ، وَغَيْرِ مُمَيِّزٍ فِي مَالٍ وَجَرْحٍ) أي: وكذا يجوز تحكيم غير الخصم ومن معه؛ بأن يتفق الخصمان على من يحكم (8) بينهما في واقعة، وليس مُولًّى (9) من جهة الإمام ولا غيره، ونص عليه المازري فيه (10) وغيره (11)، فلو حكَّم أحدهما خصمه لم يمض، وقيل: يمضي. وقيل: إن كان المُحَكم غير القاضي لم يمض وإلا مضى (12). وأشار اللخمي والمازري إلى بطلان حكم الجاهل بلا خلاف؛

لأن ذلك غرر ومخاطرة (1). وكذلك لا يمضي حكم الكافر، وغير المميز باتفاق، حكاه ابن رشد (2) في الكافر، والمجنون (3)، والموسوس وهما المراد بغير المميز (4)، وسيأتي الكلام على الصبي (5)، والتحكيم إنما يجوز في المال والجرح.

قوله (لَا حَدٍّ وَلِعَانٍ، وَقَتْلٍ، وَوَلَاءٍ وَنَسَبٍ، وَطَلَاقِ، وَعِتْقٍ) أي: فإن التحكيم في ذلك لا يجوز، وقد نص عليه الأشياخ (6).

قوله (وَمَضَي إِنْ حَكَمَ صَوابًا، وَأُدِّبَ) أي: فإن حكم فيما ذكرنا بأن (7) قتل، أو حد أو اقتص (8) ثم رفع إلى الإمام، فإنه يؤدبه، ويزجره عن العودة إلى مثل ذلك ويمضي من ذلك ما كان صوابًا، ونص عليه كله أصبغ (9).

قوله (وَفِي صَبِيٍّ، وَعَبْدٍ وَامْرَأَةٍ، وَفَاسِقٍ ثَالِثُهَا إِلَّا الصَّبِيَّ، وَرَابِعُها وَالفَاسِقٍ) أي (10): وفي صحة حكم صبي وعبد إلى آخره، وذكر في ذلك أربعة أقوال، وحكاها اللخمي، والمازري، الأول لأصبغ: الصحة، الثاني: لمطرف عدمها، الثالث لأشهب: يصح إلا في الصبي لأنه غير مكلف، ونسب لأصبغ مثله، وإلى هذه الأقوال أشار بقوله:(ثالثها إلا الصبي)، والرابع لعبد الملك يصح إلا في الصبي والفاسق (11).

قوله: (وَضَرْبُ خَصْمٍ لَدَّ) أي: وكذا يجوز له ضرب الخصم إذا لدَّ، أي امتنع من دفع ما عليه، وقاله في المدونة (1)، وكان سحنون يضربه، وربما سجنه، وقال ابن المواز: يعاقبه بالسوط والسجن (2).

قوله: (وَعَزْلُهُ لِمَصْلَحَةٍ) أي: وكذا يجوز عزل القاضي لمصلحة، مثل أن يري الخليفة، أو الأمير غيره أقوى (3) منه، أو أصلح منه (4)، أو أراد نقله إلى بلد آخر أو إلى (5) خطة أخرى.

قوله: (وَلَمْ يَنْبَغِ إِنْ شُهِرَ عَدْلًا بِمُجَرَّدْ شِكِيَّةٍ) أي: ولم ينبغ العزل للخليفة، أو الأمير بمجرد الشكية إن شهر القاضي بالعدالة، والرضا، وقال (6) مطرف: وإن وجد منه بدلًا؛ لأن في ذلك فسادا للناس (7) في قضاتهم (8). قال: وإن لم يكن مشهورًا بالعدالة والرضا، فليعزله إن وجد منه بدلًا، وتضافرت (9) الشكية عليه، فإن لم يجد منه بدلًا كشف عليه (10)، فإن كان على ما يجب إبقاؤه (11) أبقاه، وإن كان على غير ذلك عزله. وقال أصبغ: يجوز عزله بمجرد الشكية، ولو كان مشهورًا بالعدالة (12). ومنهم من يجعل الخلاف إنما هو (13) فيمن لم تتحقق (14) عدالته، وإلا فلا خلاف في عدم عزله بمجرد الشكوى، والأول أصح.

قوله (وَلْيُبَرَّأْ عَنْ غَيْرِ سُخْطٍ) أي: فإن عزله عن غير سخط، فليبرئه ويبين ذلك للناس، وإن كان (1) عزله عن سخط فليظهر أمره للناس وجرحته، لئلا يولى عليهم بعد ذلك.

قوله: (وَخَفِيفُ تَعْزِيرٍ بِمَسْجِدٍ، لَا حَدٍّ) أي: وجاز خفيف تعزيز (2) في مسجد، بخلاف الحد فإنه لا يقام فيه؛ لأن فيه امتهانًا (3) للمسجد لأنه قد ينشأ عنه خروج دم، أو شيء ينجس المسجد، وأما التعزيز (4) الخفيف فلا.

قوله (وَجَلَسَ بِهِ) أي: وجلس القاضي للحكم في المسجد. اللخمي: اختلف في الموضع الذي يجلس فيه للقضاء على ثلاثة أقوال، ففي المدونة: القضاء في المسجد من الحق، والأمر القديم (5). وفي الواضحة: كان من مضي من القضاة لا يجلسون إلا في رحاب المسجد خارجًا إما عند (6) موضع الجنائز، وإما عند رحبة دار مروان. قال (7) مالك: وإني لأستحب ذلك في الأمصار من غير تضييق على الناس ليصل إليه اليهودي والنصراني، والحائض، والضعيف، وقال أشهب: لا بأس أن يقضي في منزله، وحيث أحب (8). والأقرب في هذا الزمان الكراهة؛ لكثرة التساهل، ورفع الأصوات في المسجد.

قوله (بِغَيْرِ عِيدٍ، وَقُدُومِ حَاجٍ، وَخُرُوِجهِ، وَمَطَرٍ وَنَحْوهِ) هذا متعلق بقوله: (وجلس به) يعني: أن القاضي إذا جلس للحكم بين الناس فليكن في غير هذه الأوقات؛ لأن جلوسه فيها مضر. قال محمد (9) بن عبد الحكم: لا ينبغي له أن يجلس أيام النحر، ولا

يوم الفطر، ولا ما قاربه مما يضر بالناس في حوائجهم مما لا بد لهم منه مثل يوم التروية، ويوم عرفة، وما أشبه ذلك مما جرى عليه أمر (1) الناس (2)، وكذلك المطر، والوحل، واليوم الذي يخرج فيه عامة الناس إلى الحج؛ لكثرة من يخرج، وكذلك يوم يقدم الحاج من الحج (3) إن كان الناس يجتمعون فيه من البلد، كما يجتمعون فيه بمصر. انظر الكبير (4).

قوله: (وَاتِّخَاذُ حَاجِبٍ، وَبَوَّابٍ) هو معطوف على الجائز، والمعني أنه يجوز له أن يتخذ على بابه (5) حاجبًا، وبوابًا (6)، نقله ابن شاس (7) وغيره.

‌

‌(المتن)

وَبُدِئَ بِمَحْبُوسٍ، ثُمَّ وَصِيٍّ، وَمَالِ طِفْلٍ، وَمُقَامٍ، ثُمَّ ضَالٍّ. وَنَادَى بِمَنْعِ مُعَامَلَةِ يَتِيمٍ وَسَفِيهٍ، وَرَفْعِ أَمْرِهِمَا إِلَيْهِ، ثُمَّ فِي الْخُصُومِ. وَرَتَّبَ كَاتِبًا عَدْلًا شَرْطًا كَمُزَكٍّ، وَاخْتَارَهُمَا، وَالْمُتَرْجِمُ مُخْبِرٌ، كَالْمُحَلِّفِ، وَأَحْضَرَ الْعُلَمَاءَ، أَوْ شَاوَرَهُمْ. وَشُهُودًا، وَلَمْ يُفْتِ فِي خُصُومَةٍ، وَلَمْ يَشْتَرِ بِمَجْلِسِ قَضَائِهِ كَسَلَفٍ وَقِرَاضٍ، وَإِبْضَاعٍ، وَحُضُورِ وَلِيمَةٍ، إِلَّا النِّكَاحَ. وَقَبُولُ هَدِيَّةٍ وَلَوْ كَافَأَ عَلَيْهَا، إِلَّا مِنْ قَرِيبٍ وَفِي هَدِيَّةِ مَنِ اعْتَادَهَا قَبْلَ الْوِلَايَةِ، وَكَرَاهَةِ حُكْمِهِ فِي مَشْيِهِ، أَوْ مُتّكِئًا، وَإِلْزَامِ يَهُودِيٍّ حُكْمًا بِسَبْتِهِ، وَتَحْدِيثِهِ بِمَجْلِسِهِ لِضَجَرٍ، وَدَوَامِ الرِّضَا فِي التَّحْكِيمِ لِلْحُكْمِ قَوْلَانِ. وَلَا يَحْكُمُ مَعَ مَا يُدْهِشُ عَنِ الْفِكْرِ، وَمَضَى.

‌

‌(الشرح)

قوله: (وَبُدِئَ (8) بِمَحْبُوسٍ، ثُمَّ وَصِيٍّ، وَمَالِ طِفْلٍ، وَمُقَامٍ ثُمَّ ضَالٍ) يعني: أن القاضي ينبغي له أول ولايته (9) أن يبدأ بالمحبوسين، فيطلق من يستحق الإطلاق دون

غيره، ثم ينظر في الأوصياء، ومال الأطفال؛ إذ لا رافع لوقائعها إليه، ثم في المقامين (1) على الأيتام (2)؛ لأن من يكون له عليهم مطالبة قد لا يعرب (3) عن نفسه، ثم في اللقطة، والضوال، ثم بين الخصوم، وهكذا قال المازري عاطفًا على ذلك بحرف الترتيب، كما فعل (4) الشيخ إلا في:(وَمَالِ طِفْلٍ، وَمُقَامٍ) فإنه هنا بالواو، وعند المازري بثم كما تقدم (5).

قوله: (وَنَادَى بِمَنْعِ مُعَامَلَةِ يَتِيمٍ وَسَفِيهٍ، وَرَفْعِ أَمْرِهِمِا إِلَيْهِ) هذا كقول أصبغ: إن القاضي (6) ينبغي له إذا قعد أن يأمر بالنداء في الناس أن كل يتيم لم يبلغ، ولا وصي له ولا وكيل (7)، وكل سفيه مستوجب للولاية فقد منعت الناس متاجرته، و (8) مداينته، ومن علم مكان واحد من هؤلاء فليرفعه إلينا؛ لنولي عليه فمن داينه بعد، أو باعه، أو ابتاع منه فهو مردود (9). وقد تقدم معنى قوله:(ثم في الخصوم) ومعنى العطف بـ (الواو) وبـ (ثم)(10). ثم قال (وَرَتَّبَ كَاتِبًا عَدْلًا شرطًا (11)) يريد: أنه يرتب له من يكتب عنه (12) من العدول؛ ليضبط ما يقع في مجلسه وما يحكم فيه (13) قال في المدونة: ولا يستكتب أهل الذمة في شيء من أمور الإسلام (14)، ولا يتخذ من المسلمين إلا العدول المرضيين، وقد قال مطرف وعبد الملك، وأصبغ: لا يكون كاتبه إلا من أهل

العدالة والرضا (1). وقد أشار إلى هذا بقوله: (شَرْطًا) أي إن العدالة شرط في كاتب القاضي، وظاهر ما نقله المتيطي عن محمد: أنها مستحبة (2). المازري: وينبغي أن ينظر القاضي فيما كتبه كاتبه (3)، لاحتمال أن يزيد، وينقص غلطًا، أو سهوًا، أو تعمدًا للرشوة (4)، وإن كان غير ثقة فلا بد من اطلاع القاضي فيما يكتبه (5) ويجلس قريبًا منه، بحيث يشاهد ما يكتبه عنه (6).

قوله: (كَمُزَّكٍ) يحتمل أن يكون مراده أن كونه عدلًا شرط، أو أنه يكون عدلًا، والمراد بالمزكي، أن يكون عينًا للقاضي (7)، قال أشهب: ينبغي له (8) أن يتخذ رجلًا صالحًا مأمونًا منتبهًا، أو رجلين بهذه الصفة، يسألان له عن الشهود في السر، في مساكنهم، وأعمالهم (9)، وليسأل ثلاثة، أو أربعة فأكثر، لا واحدًا أو اثنين (10).

قوله: (وَاخْتَارَهُمَا) أي: الكاتب والمزكي، باعتبار كونهما أعدل الموجودين.

قوله: (وَالْمُتَرْجِمْ مُخْبِرٌ، كَالمُحَلِّفِ) أي: فيقبل كل منهما على انفراده؛ لأنه من باب الخبر، لا الشهادة، وقيل: هو من باب الشهادة، فلا يقبل فيه الواحد. وقال سحنون: لا

يقبل ترجمة النساء، ولا الرجل الواحد، ولا من لا تجوز شهادته (1). وقال ابن شاس يشترط فيه العدد (2). وقال أبو إسحاق: إن ترجم عنه واحد أجزأ. وقال مالك يترجم له واحد مسلم ثقة، والاثنان أحب إلي، ولا يقبل كافرًا، ولا عبدًا، ولا مسخوطًا، ويقبل ترجمة المرأة إذا كانت عدلة (3). وقيد في البيان: عدم ترجمة الكافر ومن معه بوجود العدول، وأما لو اضطر إليهم لعمل على قولهم (4).

قوله (وَأَحْضَرَ الْعُلَمَاءَ أَوْ شَاوَرَهُمْ) ظاهره أن إحضارهم من باب الوجوب، والذي نص عليه أشهب، ومحمد أنه مستحب، فقالا: ولا يجب أن يقضي إلا بمحضرهم ومشاورتهم. وقال مطرف وابن الماجشون: لا ينبغي له أن يحضر الفقهاء عنده، ولكن يستشيرهم إذا قام من مجلسه (5) وقيده اللخمي: بما إذا لم يكن مقلدًا وأما المقلد فلا يسعه أن يقضي إلا بحضرتهم (6).

قوله (وَشُهُودًا) هو معطوف على قوله معمول (7)(وأحضر العلماء) وإنما جرده عن الألف، واللام خشية أن يتوهم كونه معطوفًا على الضمير في شاورهم، والمعنى أنه لا يحكم إلا بمحضر الشهود؛ ليحفظوا إقرار الخصوم خشية الإنكار.

قوله (وَلَمْ يُفْتِ فِي خُصُومَةٍ) هذا هو المشهور؛ لأن إفتاءه في مسائل الخصومات مما

يعين الخصوم على الفجور، لأنهم إذا عرفوا مذهب القاضي تحيلوا في التوصل إلى مذهبه، أو إلى الانتقال عنه، ولا يمنع من الإفتاء في الصلاة، والطهارة، والحج، والصوم، ونحو ذلك من العبادات، ولا يجيب من يسأله في الخصومات إلا أن يكون من المتفقهين. وقال محمد بن عبد الحكم: لا بأس أن يجيب ويفتي في كل ما يسأل عنه مما عنده فيه علم (1).

قوله: (وَلَمْ يَشْتَرِ بِمَجْلِسِ قَضَائِهِ) أي: وليس له أن يشتري في مجلس قضائه لما فيه من شغل باله (2) -وأيضًا- فإن البائع ربما هضم له (3) من ثمن سلعته شيئًا حياءً من القاضي، ومن جلسائه وقد حكى الأشياخ عدم الجواز عن أصحاب مالك. وفهم من قوله:(بمَجْلِسِ قَضَائِهِ) أن له ذلك في غيره (4)، وقد نقل المازري ذلك عن أصحاب مالك (5)، وفي كلام ابن شاس: أنه لا يجوز مطلقا. ونحوه لابن عبد الحكم (6).

قوله (كَسَلَفٍ، وَقِرَاضٍ، وَإِبْضَاعٍ) أي: وكذلك ليس للقاضي أن يتسلف من أحد، أو يسلفه، أو يقارض، أو يبضع مع أحد بضاعة خوف المحاباة فيما يقع بينه وبينه من ذلك، أو يستحيي منه فيما لا محاباة فيه كالعارية ونحوها، وفي النوادر عن ابن عبد الحكم: لا بأس أن يتسلف من إخوانه، وأن يستعين بهم في حوائجه (7).

قوله: (وَحُضُورِ وَلِيَمَةٍ، إِلَّا النِّكَاحْ) أي: ولا يحضر من الولائم إلا وليمة النكاح خاصة، ثم إن شاء أكل، أو ترك من غير كراهة. ابن شاس: وإن كانت الوليمة لغير النكاح، فأجيز له الحضور، وكره إلا ما كان من جهة ولده، أو والده ونحو ذلك (8).

وفي النوادر عن أشهب: لا بأس أن يجيب الدعوة العامة وليمة، أو صنيعًا لفرح (1)، فأما أن يدعى مع عامة لغير فرح، فلا يجيب، وكأنه دعي خاصةً؛ إذ لعله إنما (2) صنع ذلك لأجل القاضي (3).

قوله (وَقَبُولُ هَدِيَّةٍ، وَلَوْ كَافَأَ عَلَيْهَا) أي: وكذلك ليس له قبول هدية ولو كافأ عليها أضعافها. وحمل الأشياخ قول ابن حبيب: لم يختلف العلماء في كراهة قبول الهدية، وهو مذهب مالك، وأهل السنة على المنع، وسواء كان المهدي ممن له عند القاضي خصومة أم لا (4)، وقاله مطرف وابن الماجشون (5). وقال ابن عبد الحكم: له أن يقبل ممن لا خصومة له عنده. وقال أشهب: لا (6) يقبلها من غير من يخاصم (7) عنده إلا أن يكافئه عليها (8).

قوله (إِلَّا مِنْ قَرِيبٍ) أي: كولده، ووالده، وأخيه، وابن أخيه، وعمه، وابن عمه، وخاله وخالته وعمته، وأخته وجدته (9) وبنيهنَّ (10)، وكل من لا يدخل عليه به مظنة لشدة (11) الخلة، والميل (12) بينهما، وكذلك ذكر محمد بن سحنون (13) عن أبيه، ونحوه في الموازية (14).

قوله (وَفِي هَدِّيةِ مِنْ اعْتَادَهَا قَبْلَ الْوِلَايَةِ، وَكَرَاهَةِ حُكْمِهِ فِي مَشْيِهِ أَوْ مُتَّكِئًا، وَإِلْزَامُ يَهُودِيِّ حُكْمًا بِسَبْتِهِ، وَتَحْدِيثِهِ بِمَجْلِسِهِ لِضَجرٍ، وَدَوَامِ الرِّضَا فِي التَّحْكيمِ لِلْحُكْمِ قَوْلَانِ) يريد: أن في كل فرع من هذه الفروع الستة قولين، الأول: في جواز قبول القاضي الهدية ممن كانت عادته ذلك قبل الولاية، وعدم جوازه (1) والجواز لابن عبد الحكم. وقال مطرف وعبد الملك (2): لا ينبغي له ذلك وهو محتمل للمنع والكراهة (3). الثاني: في كراهة حكمه في مشيه، وجوازه قولان (4)، والأول: لسحنون ومطرف وابن الماجشون وهو أحد القولين عن أشهب وله -أيضًا- قول بالجواز (5).

الثالث: اختلف هل له أن يحكم وهو متكئ؟ أم لا؟ والأول لأشهب وسحنون، وقاله في الموازية (6)، وقال اللخمي: لا يفعل؛ لأن فيه استخفافًا بجلسائه (7).

الرابع: هل للمسلم مخاصمة اليهودي في يوم سبته؟ أو لا يمكن من ذلك؟ نقله المازري (8).

الخامس: هل يجوز له أن يتحدث في مجلس قضائه لضجرٍ نزل به؟ أم لا؟

والأول لأشهب؟ وابن عبد الحكم (9)، ومنعه مطرف وابن الماجشون، ابن حبيب (10)، وهو ظاهر (11) قوله في المدونة: وإذا دخله همٌّ، أو ضجر فليقم (12). وقال اللخمي: الأول أحسن، وهو أحب إلينا من قيامه (13). السادس: اختلف هل يشترط في

لزوم الحكم للخصمين في التحكيم دوام الرضا إلى حين نفوذ الحكم؟ أم لا؟ فذهب سحنون إلى أن كل واحد منهما له أن يرجع قبل النفوذ. وقال ابن الماجشون: ليس لهما رجوع، وإن لم يحكم. وقال أصبغ: يشترط دوام الرضا إلى أن ينشبا في (1) الخصومة، فإذا شرع ونشبا (2) فليس (3) لهما ذلك (4).

قوله: (وَلَا يَحْكُمْ مَعَ مَا يُدْهِشُ عَنِ الْفِكْرِ) أي: كالغضب، والجوع، (5)، وكل ما يشوش على الخاطر ويشغل الفكر (6)، وقد قال عليه السلام:"لا يحكم أحد بين اثنين وهو غضبان"، وقد تقدم قوله في المدونة: وإذا دخله همٌّ، أو ضَجَرٌ فليقم (7).

قوله: (وَمَضَي) أي: فإن حكم مع ما يدهش عن الفكر مضى حكمه، وفرق ابن حبيب بين القليل، والكثير (8).

‌

‌(المتن)

وعزر شَاهِدَا بزُورٍ فِي الْمَلإِ بِنِدَاءٍ، وَلَا يَحْلِقُ رَأْسَهُ، أَوْ لِحْيَتَهُ، أَوْ يُسَخِّمُهُ، ثُمَّ فِي قَبُولِهِ تَرَدُّدٌ. وَإِنْ أَدَّبَ التَّائِبَ فَأَهْلٌ. وَمَنْ أَسَاءَ عَلَى خَصْمِهِ، أَوْ مُفْتٍ أَوْ شَاهِدٍ، لَا بِشَهِدْتَ بِبَاطِلٍ، كَلِخَصْمِهِ كَذَبْتَ، وَلِيُسَوِّ بَيْنَ الْخَصْمَيْنِ، وَإِنْ مُسْلِمًا وَكَافِرًا وذميًّا. وَقُدِّمَ الْمُسَافِرُ وَمَا يُخْشَى فَوَاتُهُ، ثُمَّ السَّابِقُ، قَالَ: وَإِنْ بِحَقَّيْنِ بِلَا طُولٍ، ثُمَّ أُقْرِعَ وَيَنْبَغِي أَنْ يُفْرِدَ وَقْتًا أَوْ يَوْمًا لِلنِّسَاءِ، كَالْمُفْتِي، وَالْمُدَرِّسِ. وَأُمِرَ مُدَّعٍ تَجَرَّدَ قَوْلُهُ عَنْ مُصَدِّقٍ بِالْكَلَامِ؛ وَإِلَّا فَالْجَالِبُ، وَإِلَّا أُقْرِعَ فَيَدَّعِي بِمَعْلُومٍ مُحَقَّقٍ، قَالَ: وَكَذَا وله شَيْءٌ، وَإِلَّا لَمْ يُسْمَعْ، كَأَظُنُّ.

‌

‌(الشرح)

قوله: (وَعَزَّرَ شَاهِدا بِزُورِ فِي الْمَلأِ بِنِدِاءٍ، وَلَا يَحْلِقْ رَأْسَهُ، أَوْ لِحْيَتَهُ، أَوْ يُسَخِّمَهُ) يريد: أنه إذا ثبت عنده أن أحدًا من الشهود شهد بالزور فإنه يعزره على رؤوس الأشهاد بنداءٍ. قال (1) ابن عبد الحكم (2): أرى أن يطاف به، ويشهر في المسجد وفي الحلق؛ وحيث ما يعرف به جماعات الناس، ويضرب ضربًا موجعًا، ولا يحلق رأسه ولا لحيته (3). مالك ويطاف به (4) في الأسواق والجماعات ويسجن، ولا أرى الحلق والتسخيم (5). ورأى ابن العربي أن يسود وجهه (6).

قوله: (ثُمَّ فِي قَبُولِهِ تَرَدُّدٌ) أي: ثم في قبول شهادة الشاهد الذي عزره القاضي بعد ذلك تردد وظاهره سواء كان ظاهر العدالة، أم لا، وفي ذلك طريقان، الأولى (7): أن من كان ظاهر العدالة حين شهد بالزور فيقبل (8) اتفاقًا وإلا فقولان: القبول، وهو قول ابن القاسم. أبو محمد (9): أظنه لمالك. وعدمه، وهو ظاهر المدونة (10)، ونقله في النوادر عن ابن القاسم (11)، وعكس ابن رشد فقال: إن كان ظاهر العدالة، فقولان وإلا لم يقبل اتفاقًا (12).

قوله: (وَإِنْ أَدَّبَ التَّائِبَ فَأَهْلٌ) أي: اختلف إذا جاء شاهد الزور تائبًا معتذرًا، هل يؤدب أم لا؟ فقال اللخمي عن ابن القاسم: لو أدب لكان أهلًا لذلك (13). وقال

سحنون: لا يعاقب (1). وإلى الأول أشار بما ذكر هنا.

قوله: (وَمَنْ أَسَاءَ عَلَى خَصْمِهِ) هو معطوف على قوله: (وعزر شاهدًا بزور) والمعنى: أن القاضي يعزر أحد الخصمين إذا أساء على الآخر الأدب، ابن حبيب عن مطرف، وابن الماجشون: وإذا قال أحدهما لخصمه يا فاجر، يا ظالم زجره القاضي وضربه على مثل هذا، إلا أن تكون فلتة (2) من ذي مروءة فليتجاف عن ضربه (3).

قوله: (أَوْ مُفْتٍ، أَوْ شَاهِدٍ) أي: وكذا يعزر من أساء على مفتي أو شاهد يريد كقوله لهما: تفتون أو تشهدون علي، لا أدري من أكلم، يريد بذلك التوبيخ. وقاله ابن كنانة، وابن غالب (4). وقال سحنون: إذا تناول الخصم الشاهد بما لا يصلح، كقوله شهدت علي بزور أو بما يسألك الله عنه، أوْ ما أنت من أهل العدل، ولا من أهل الدين فلا يمكن من أهل الفضل، والقدر، والعدل، ويؤدب بالإجتهاد على قدر القائل والمقول له. وعن ابن كنانة: إذا قال الخصم للشاهد: شهدت على بالزور (5)، فإن عني إنما شهدت به على باطل، فلا يعاقب، وإن كان إنما قصده أذاه الشهرة به، نكله الإمام (6) بقدر حال الشاهد، والمشهود عليه (7)، وإلى هذا أشار بقوله:(لَا بِشَهِدْتَ بِبَاطِلٍ) أي: فإنه لا يؤدب، وانظر ما قال سحنون، هل يخالف قول ابن كنانة هذا. أو يحمل قول سحنون على أنه أراد بذلك أذى الشاهد، وشهرته، وأما إن قصد أنه شهد عليه بباطل فلا، ويتفق القولان (8).

قوله: (كَلِخَصْمِهِ كَذَبْتَ) أي فإنه لا أدب عليه في ذلك. ابن عبد السلام: ولا يعد الفقهاء تكذيب أحد الخصمين فيما ادعى عليه، وشبه ذلك من السباب، ولو كان

بصيغة كذبت وشبهها من التصريح (1).

قوله: (وَلْيُسَوِّ بَيْنَ الْخَصْمَيْنِ، وَإِنْ مُسْلِمًا وَكَافِرًا وذميًّا) أي: وإن مسلمًا وكافرًا، والمراد المساواة في الجلوس والقيام، والنظر لهما والكلام معهما (2)، ورفع الصوت عليهما. أشهب وسحنون: ولا ينظر إلى أحدهما بوجه أطلق مما يلقى به الآخر (3).

ولمالك قول آخر برفع المسلم على الكافر.

والأول ظاهر المذهب (4).

قوله: (وَقَدَّمَ الْمُسَافِرُ، وَمَا يَخْشَى فَوَاتُهُ) يريد: إذا تزاحم المدّعون في التقدم قدم المسافر؛ لضرره (5) بفوات الرفقة، وكذلك ما يخشى عليه الفساد والتغيير لو قدم غيره (6) عليه، وقيد المازري ذلك بما إذا لم يكثروا جدًّا؛ قال: وأما إن كثروا كثرة يحصل للمقيمين بسببهم الضرر فيصار إلى القرعة (7).

قوله: (ثُمَّ السَّابِقُ، قَالَ: وَإِنْ بِحَقَّيْنِ بِلَا طُولٍ، ثُم أُقْرِعَ) أي: ثم يلي المسافرين، وما يخشى فواته السابق، لتقدم حقه على غيره، قيل: وينبغي أن يوكل من يعرف له الأول فالأول. بعض الشافعية: وإنما يبدأ (8) بالأول (9) في حق واحد. واختار المازري تقديمه ولو في حقين إذا كان لا يطول ولا يضر بالجماعة، وإليه أشار بقوله قال يعني المازري (10) وإن بحقين بلا طول (11).

وقوله (ثُمَّ أُقْرِعَ) أي: فإن (1) لم يعرف الأول أقرع بين المدعين.

قوله: (وَيَنْبَغِي أَنْ يُفْرِدَ وَقْتًا، أَوْ يَوْمًا لِلنِّسَاءِ) أي: وينبغي للحاكم أن يفرد للنساء وقتًا مخصوصًا بهن، أو يومًا؛ لأن ذلك أستر لهن.

قوله (2)(كَالْمُفْتِي، والْمُدَرِّسِ) أي في تقديم السابق، فإن لم يعرف فالقرعة بينهم (3).

قوله: (وَأَمَرَ مُدَّعٍ تَجَرَّدَ قَوْلُهُ عَنْ مُصَدِّقٍ بِالْكَلَامِ) أي: فإذا وقف الخصمان بين يديه، وعرف المدعي وهو من تجرد قوله عن مصدق، أمره بالكلام أولًا، ويأمر الآخر بالسكوت حتى ينتهي المدعي، ثم يأمره بالسكوت، ويستنطق المدعى عليه، (4).

قوله: (وَإِلَّا فَالْجَالِبْ) أي: فإن لم يتبين له المدعي من غيره، ولم يتفقا على المدعي منهما فالجالب منهما (5) يقدم؛ لأن (6) قرينة الحال تدل على صدقه.

قوله (وَإِلَّا أُقْرِعَ) أي: فإن لم يعلم الجالب من غيره، ولم يصطلحا على تقديم أحدهما أقرع بينهما، وقاله ابن شعبان (7). وقال ابن عبد الحكم: إذا لم يعرف الجالب، بدأ بأيهما شاء (8).

وفي الجواهر: إذا لم يعرف المدعي من غيره أمرهما (9) بالانصراف فمن أبى إلا المحاكمة فهو المدعي (10)، وقاله أصبغ (11).

قوله (فَيَدَّعِي بِمَعْلُوَمٍ مُحَقَّقٍ، قَالَ: وَكَذَا وله شَيْءٌ، وَإِلَّا لَمْ يُسْمَعْ كَأَظُنُّ) احترز

بالمعلوم من المجهول وبالمحقق من المظنون كأظن، وأنا ظان، وفي ظني ونحوه، فإن ذلك لا يسمع كما قال وأحرى إذا شك. المازري: وعندي أنه لو قال: لي عليه شيء وصورنا أن الطالب أيقن بعمارة ذمة المطلوب بشيء وجهل مبلغه، وأراد أن يجاوبه المطلوب عن ذلك؛ إما بإقرار بما ادعى به عليه من التفصيل، وذكر المبلغ، وإما بالإنكار له (1) من أصله ألزم الجواب (2). وإليه أشار بقوله: قَالَ (3)(وَكَذَا وله شَيْء)(4).

‌

‌(المتن)

وَكَفَاهُ بِعْتُ، وَتَزَوَّجْتُ، وَحُمِلَ عَلَى الصَّحِيحِ؛ وَإِلَّا فَلْيَسْأَلْهُ الْحَاكِمُ عَنِ السَّبَبِ، ثُمَّ مُدَّعَى عَلَيْهِ تَرَجَّحَ قَوْلُهُ بِمَعْهُودٍ، أَوْ أَصْلٍ بِجَوَابِهِ؛ إِنْ خَالَطَهُ بِدَيْنٍ، أَوْ تَكَرُّرِ بَيْعٍ، وَإِنْ بِشَهَادَةِ امْرَأَةٍ؛ لَا بِبَيّنَةٍ جُرِّحَتْ إِلَّا الصَّانِعَ، وَالْمُتَّهَمَ، والضَّيْفَ وَفِي مُعَيَّنٍ، وَالْوَدِيعَةَ عَلَى أَهْلِهَا، وَالْمُسَافِرَ عَلَى رُفْقَتِهِ، وَدَعْوَى مِرِيضٍ أَوْ بَائِعٍ عَلَى حَاضِرِ الْمُزَايَدَةِ، فَإِنْ أَقَرَّ فَلَهُ الإِشْهَادُ عَلَيهِ، وَلِلْحَاكِمِ تَنْبِيهُهُ عَلَيْهِ، وَإِنْ أَنْكَرَ قَالَ: أَلَكَ بَيِّنَةٌ، فَإِنْ نَفَاهَا وَاسْتَحْلَفَهُ فَلا بَيِّنَةَ، إِلَّا لِعُذْرٍ كَنِسْيَانٍ، أَوْ وَجَدَ ثَانِيًا، أَوْ مَعَ يَمِينٍ لَمْ يَرَهُ الأَوَّلُ، وَلَهُ يَمِينُهُ أَنَّهُ لَمْ يُحَلِّفْهُ أَوَّلًا، قَالَ وَكَذَا أَنَّهُ عَالِمٌ بِفِسْقِ شُهُودِهِ، وَأَعْذَرَ إِلَيْهِ بِأَبَقِيَتْ لَك حُجَّةٌ؟

‌

‌(الشرح)

قوله (وَكَفَاهُ بِعْتُ، وَتَزَوَّجْتُ، وَحُمِلَ عَلَى الصَّحِيحِ) أي: وكفى المدعي أن يقول: بعت، واشتريت، وتزوجت من غير احتياج إلى بيان شروط الصحة ولا يُسأل عن ذلك، ويحمل على الصحة؛ لأنها الأصل في بياعات المسلمين وأنكحتهم (5).

قوله: (وَإِلَّا فَلْيَسْأَلْهُ الحْاكِمُ عَنْ السَّبَبِ) الذي نص عليه الأشياخ أن الذي يُسأل

عن السبب هو المدعى عليه؛ بقوله (1)(وإلا) يحتمل أنه يريد وإن لم ينتبه المدعى عليه لذلك فإن الحاكم يقوم مقامه في ذلك فيسأله من أي وجه يستحقه عليه، فإن بين وجهه أوقف (2) المطلوب عليه، ولزمه الإقرار أو الإنكار.

قوله: (ثُمَّ مُدَّعى عَلَيْهِ تَرَجَّحَ قوله بِمَعْهُودٍ، أَوْ أَصْلٍ بِجَوَابِهِ) أي: فإذا فرغ المدعي من كلامه، وما يطلب منه، أمر الحاكم (3) المدعى عليه، وهو الذي ترجح قوله بأمر معهود، أو أصل بالجواب عن ما ذكره المدعي. المازري: وظاهر الروايات أن القاضي هو الذي يسأل المدعى عليه، وإن لم يأمره المدعي بالسؤال (4).

قوله (إِنْ خَالَطَهُ بِدَيْنٍ، أَوْ تَكَرُّرِ بَيْعٍ) ظاهره أن أمر (5) المدعى عليه بالجواب مشروط بأن يثبت المدعي الخلطة بينه، وبين المدعى عليه، والذي يذكره الأشياخ أن الخلطة شرط في توجيه اليمين عليه. والأمر في ذلك قريب (6)، ثم نبه على أن الخلطة (7) تارة تكون بدين، وهو المراد بكلامه هنا، وتارة تكون على الصناع والمنتصبين للتجارة في الأسواق والودائع ونحو ذلك (8)، قال ابن القاسم: والخلطة أن يبايع إنسان إنسانًا بالدين مرة، أو يتسلف منه ولو مرة، أو يبايعه بالنقد مرارًا. وقاله أصبغ، وقال سحنون: لا تكون الخلطة إلا بالبيع والشراء. ابن نافع: لا خلطة أصلا، وبه العمل (9).

قوله: (وَإِنْ بِشَهَادَةِ امْرَأَةٍ، لَا بِبَيَّنَةٍ جُرِّحَتْ) يريد: أن الخلطة تثبت بشهادة امرأة واحدة، وهو قول ابن القاسم في رواية عيسى (10)، وقاله ابن كنانة، والشاهد الواحد

من باب الأولى. وقال محمد: لا تثبت إلا بشاهد ويمين (1). المازري: والمشهور أن البينة المجرحة كالعدم (2)، فإذا أقام المدعي بينة فردها المدعى عليه لعداوة أو جرحة لا يتوجه عليه اليمين (3).

قوله: (إِلَّا الصَّانِعَ، والْمُتَّهَمَ، وَالضَّيْفَ وَفِي مُعَيَّنٍ، والْوَدِيعَةَ عَلَى أَهْلِهَا، والْمُسَافِرْ عَلَى رِفْقَتِهِ، وَدَعْويَ مَرِيضٍ أَوْ بَائِعٍ عَلَى حَاضِرِ الْمُزَايَدَةِ) يريد: أن الدعوى على الصانع ومن معه لا تحتاج إلى خلطة، أما الصناع؛ فلأنهم نصبوا أنفسهم للناس فلا تحتاج الدعوى عليهم إلى إثبات خلطة، نص عليه يحيى بن عمر (4). وأما الدعوى على المتهم بالسرقة، فنص أصبغ على أن الدعوى عليه لا تحتاج إلى إثبات خلطة (5)، وكذلك قال بعض الأشياخ في الدعوى على الضيف، وكذا نص على ذلك ابن شاس في (6) الدعوى في سلعة معينة (7)، وقاله غير واحد من القرويين، وقال بعض الأشياخ: لابد في ذلك من الخلطة. وقال ابن يونس عن بعض مشايخه: لا بد في المعين من الخلطة إلا في مثل أن يعرض سلعته في السوق، وسيأتي. وأما دعوى الودائع على من يستودع مثله، وهو مراده (بأَهْلِهَا) فقيده أصبغ وغيره بكون المودع غريبًا، وقيده اللخمي بثلاثة قيود:

الأول: أن يكون المدعي (8) يملك مثل ذلك.

والثاني: أن يكون هناك ما يوجب الإيداع، وأن يكون المودع ممن يودع مثل ذلك (9)، وأما دعوى المسافر على بعض رفقته أنه دفع له مالًا ونحوه فلا يحتاج فيه إلى إثبات (10) خلطة؛ لأنه قد يعرض له ما يحوجه إلى الإيداع من خوف أو غيره.

ونص عليه أصبغ (1)، وأما دعوى المريض أن له عند غيره كذا وكذا (2) فقد نص عليه أصبغ (3) أيضًا، وأما الدعوى (4) على حاضر المزايدة فقال ابن يونس عن بعض الأشياخ: إن الرجل إذا عرض سلعته في السوق للبيع فأتى رجل فقال له: قد بعتها مني. أنه يجب له عليه اليمين بغير خلطة؛ لأنه عرضها لما ادعي عليه فيه (5).

قوله: (فَإِنْ أَقَرَّ فَلَهُ الإِشْهَادُ عَلَيْهِ، وَلِلْحَاكِمِ تَنْبِيهُهُ عَلَيْهِ) أي: فإن أقر المدعى عليه فللمدعي الإشهاد عليه؛ لئلا ينكر، وللحاكم أن ينبه المدعي على الإشهاد، وليس من تلقين الحجة لأحد الخصمين؛ لأن الإشهاد مع ما فيه من تحصين الحق فيه قطع النزاع، وتقليل الخصام، وهو من شأن الحكام (6).

قوله: (وَإِنْ أَنْكَرَ قَالَ: أَلَكَ بَيِّنَةٌ فَإِنْ نَفَاهَا وَاسْتَخْلَفَهُ فَلَا بَيِّنَةَ إِلَّا لِعُذْرٍ كَنِسْيَانٍ، أَوْ وَجَدَ ثَانِيًا، أَوْ مَعَ يَمِين لَمْ يَرَهُ الأَوَّلُ) أي: وإن أَنكر المدعى عليه، قال الحاكم للمدعي: ألك بينة، فإن قال: نعم، أمره بإحضارها، وسمعها وأعذر فيها لخصمه، فإن لم يأت بدافع حكم عليه، وإن ادعى مدفعًا أجله في إثباته، فإن لم يأت به قضي عليه، وترك هذا لوضوحه، وإن قال المدعي: لا بينة لي. وهو المراد بقوله: (فإن نفاها) فإن الحاكم يقول له (7): ليس لك عليه إلا اليمين، فإن استحلفه فلا بينة له عليه (8) بعد ذلك، إن أتى بها، إلا أن يكون له عذر في عدم القيام بها من نسيان، أو عدم تقدم علم، أو ظن أنها ماتت (9) أو نحو ذلك، أو يكون أتى بشاهد عند من لا يقضي بشاهد ويمين فحكم عليه، ثم وجد شاهدًا ثانيًا وقال لم أعلم به فليقضِ بهذا الآخر (10)، ولا بد من

يمينه مع (1) نسيان البينة، ونحوها (2) قاله ابن الماجشون (3).

وقال (4) فيما إذا أتى بشاهد عند من لا يقضي بشاهد ويمين فحكم عليه، ثم وجد شاهدًا (5) ثانيًا: إنما يكون له القيام بها (6) عند هذا (7) القاضي دون غيره، وهو قول محمد. وقيل: لا يقبلها (8) مطلقًا لا عنده، ولا عند غيره (9) وما ذكر من أن بينته لا تسمع إذا لم يكن له عذر في القيام بها، هو الأشهر (10). وروى ابن نافع عن مالك، وبه قال أشهب: أنها تسمع وله القيام بها (11).

قوله: (وَلَهُ يَمِينُهُ أَنَّهُ لَمْ يُحَلَّفْهُ أَوَّلًا قَالَ: وَكَذَا أَنَّهُ غير عَالِمٌ بِفِسْقِ شُهُودِهِ) أي: وللمدعي عليه تحليف المدعي أنه لم يحلفه أولًا على ذلك، وأنه لا يعلم بفسق شهوده (12) ونبه بهذا على ما ذكره المازري من أنه اختلف، إذا قال له: احلف أنك (13) لم تستحلفني على هذه الدعوى فيما مضي (14).

قال: والذي مضي به القضاء (1) والفتيا عندنا لزوم اليمين للمدعي أنه ما استحلفه قبل ذلك أو يرد عليه (2) اليمين أنه قد استحلفه على هذه الدعوى ثم لا يحلف له مرة أخرى (3)، وكذا إذا أقام (4) عليه (5) عدولًا يشهدون بما ادعاه هل له تحليفه أنه لا يعلم فسقهم؟ أم لا (6)؟ ثم استظهر الوجوب وإليه أشار بقوله:(قال)؛ أي: المازري (7).

قوله: (وَأَعْذَرَ بِأَبَقِيَتْ لَكَ حُجَّةٌ) يريد: أن القاضي لا يحكم على المدعى عليه حتى يعذر إليه بقوله أبقيت لك حجة، فإن قال: نعم، أنظره باجتهاده ثم يحكم عليه كقوله (8): لا حجة لي. وسيذكره بعد هذا.

‌

‌(المتن)

وَنُدِبَ تَوْجِيهُ مُتَعَدِّدٍ فِيهِ إِلَّا الشَّاهِد بِمَا فِي الْمَجْلِسِ، وَمُوَجّهَهُ، وَمُزَكِّيَ السِّرِّ، وَالْمُبَرِّزِ بِغَيْرِ عَدَاوَةٍ، وَمَنْ يُخْشَى مِنْهُ، وَأَنْظَرَ لَهَا بِاجْتِهَادِهِ، ثُمَّ حَكَمَ كَنَفْيِهَا، وَلْيُجِبْ عَنِ الْمُجَرِّحِ، وَيُعَجِّزُهُ، إِلَّا فِي دَمٍ، وَحُبُسٍ، وَعِتْقٍ، وَنَسَبٍ، وَطَلَاقٍ، وَكَتَبَهُ. وَإِنْ لَمْ يُجِبْ حُبِسَ، وَأُدِّبَ ثُمَّ حَكَمَ بِلَا يَمِينٍ. وَلِمُدَّعَى عَلَيْهِ السُّؤَالُ عَنِ السَّبَبِ، وَقُبِلَ نِسْيَانُهُ بِلَا يَمِينٍ، وَإِنْ أَنْكَرَ مَطْلُوبٌ الْمُعَامَلَةَ فَالْبَيِّنَةُ؛ ثُمَّ لَا تُقْبَلُ بَيِّنَةٌ بِالْقَضَاءِ، بِخِلَافِ لَا حَقَّ لَكَ عَلَيَّ؛ وَكُلُّ دَعْوَى لَا تَثْبُتُ إِلَّا بِعَدْلَيْنِ فَلَا يَمِينَ بِمُجَرَّدِهَا. وَلَا تُرَدُّ، كَنِكَاحٍ.

‌

‌(الشرح)

قوله: (وَنُدِبَ تَوْجِيهُ مُتَعَدِّدٍ فِيهِ) أي: اثنين فصاعدًا (9) يرسلهما القاضي في ذلك

ونحوه (1).

قوله: (إِلَّا الشَّاهِدُ بِمَا فِي الْمَجْلِسِ، وَمُوَجَّهَهُ، وَمُزَّكِّي السِّرِّ، والْمُبَرِّزِ بِغَيْرِ عَدَاوَةٍ، وَمَنْ يُخْشَي مِنْهُ) يريد: أن الحاكم يعذر إلى الحكم إلى من شهد عليه (2) إلا في خمس مسائل (3): الشاهد على المقر في مجلس القاضي بمحضره (4)، فإنه لا يعذر إليه فيه؛ لأنه قد سمع إقراره معه، وهذا مذهب الأكثر به (5) مضي العمل. وقال ابن الفخار يعذر إليه فيه (6): ومن وجهه الحاكم من قبل نفسه؛ لأنه لا يوجه إلا من يعلم دينه وأمانته.

الثالثة (7): المزكي في السر. والمبرز في العدالة (8) المبرز (9)، لكن يعذر إليه فيه (10) بالعداوة (11)؛ لأن العمل مضي على ذلك (12). وذكر هذه الأربعة (13) صاحب التحرير، وزاد خامسة: وهي من قبل القاضي شهادته بالتوسم (14). وكأن الشيخ إنما لم يذكر هذا؛ لأنه شبيه بمن وجهه من قبل نفسه (15).

وأشار بقوله: (وَمَنْ يُخْشَي مَنْهُ) إلى ما نقل عن القاضي ابن بشير (1) أنه حكم على وزير غائب (2) فقال له أخبرني بمن شهد علي، فقال له ابن بشير: مثلك لا يخبر بمن شهد عليه (3). وحكى المتيطي، وغيره في هذا قولين (4).

قوله (5): (وَأَنْظَرَ لَهَا بِاجْتِهَادِهِ، ثُمَّ حَكَمَ كَنَفْيهَا)(6) إذ قال (7): لا حجة لي، وقد مر بيانه.

قوله: (وَليُجِبْ عَنْ الْمُجَرِّحِ) يريد: أن الطالب إذا سأل القاضي عمن جرح بينته (8)، فعليه أن يخبره به؛ لأنه قد تكون بينه وبين الطالب عداوة، أو بينه وبين المطلوب قرابة، وحكى المتيطي (9) وغيره قولين فيما إذا كان الطالب مما يتقى شره، هل يخبر بالمجرح؟ أم لا؟ وقد تقدم، ما للقاضي ابن بشير (10).

قوله: (وَيُعَجِّزُه، إلَّا في دَمٍ، وَحُبُسٍ وَعِتْقٍ، وَنَسَبٍ، وَطَلَاقٍ) قال غير واحد من (11) الشيوخ: يصح (12) التعجيز إلا في خمس مسائل، وهي المذكورة هنا، وبه قال ابن القاسم، وأشهب، وابن وهب، وقد اختلف فيه (13). واختلف أيضًا الموثقون في حد أجل (14) الإعذار، ففي وثائق ابن القاسم: أن الأصول يتلوم فيها الشهرين والثلاثة ثم

يعجزه، وفي غيرها ثمانية أيام، ثم ستة أيام (1) ثم أربعة ثم ثلاثة وذلك سبعة وعشرون يومًا وفي إثبات الديون ثلاثة أيام، وفي البينات وحل العقود ثلاثون يومًا، وللقاضي جمعها، وتفريقها، وبه جرى العمل. وفي الوثائق المجموعة، في الأصول ثمانية ثم ستة، ثم أربعة، ثم ثلاثة وذلك واحد (2) وعشرون يومًا، (3)، والآجال في الأصول أوسع من الديون والحقوق، وهي تختلف باختلاف أحوال المضروب لهم (4).

وفي مفيد الحكام: أن ذلك موكول إلى اجتهاد الحاكم خمسة عشر يومًا، ثم ثمانية، ثم ثلاثة تلومًا، هذا في الأموال، وفي غيرها ثمانية، ثم ستة، ثم أربعة، ثم ثلاثة (5).

قوله: (وَكَتَبَهُ) هو إشارة إلى ما قاله ابن رشد (6): ينبغي للقاضي إذا كان للخصم بينة بعيدة، أن يكتب في قضيته أنه ذكر أن له بينة بعيدة، ومتى حضر شهوده (7) كان على حجته. وقاله بعض القرويين.

قوله: (وإنْ لَمْ يُجِبْ حُبِسَ، وأُدِّبَ، ثُمَ حُكِمَ بِلَا يَمِينٍ) أي: فإن لم يجب المدعى عليه بإقرار، ولا بإنكار؛ بل سكت عندما (8) ادعى عليه المدعي، فإنه يؤمر بالجواب، فإن امتنع حبس حتى يقر أو ينكر، ورواه أشهب (9)، واستصوبه محمد بن رشد (10): وبه جرى العمل، ويؤدب (11). ابن سهل: وأفتى فقهاء قرطبة في مثل هذا بالضرب حتى

يقر أو ينكر، فإن تمادى على إنكاره حكم عليه بغير يمين (1).

قوله: (ولِمُدَّعَى عَلَيهِ السُّؤَالُ عَنِ السَّبَبِ) يريد: أن المدعي إذا قال: لي عند هذا عشرة دنانير مثلًا، فإن للمدعي عليه أن يقول له: بين لي من أي وجه ترتب لك عليَّ؛ من سلف، أو بيع، أو نحوه (2)، وهو المراد بالسؤال عن السبب، ولا بد أن يبين ذلك لخصمه، نص عليه أشهب. وفي المجموعة: فإن بين ذلك طلب الآخر بالجواب، وإن أبى وقال: لا أعلم السبب، ولا أخبر به لم يطالب خصمه بالجواب (3)، يريد؛ لأنه لو ذكر السبب، لأمكن أن يكون فاسدًا، لا يترتب بسببه غرامة البتة (4)، أو غرامة ما دون العشرة مثلًا (5)، أو يكون عند المدعى عليه ما يدفع به (6) دعواه.

قوله: (وَقُبِلَ نِسْيَانُهُ بِلَا يَمينٍ) أي: فإن قال المدَّعَي: نسيت سبب الحق الذي أدعي (7) به، قبل قوله بلا يمين، وقاله أشهب (8)، واستظهر المتأخرون اليمين. الباجي: وإِن أنكر المطلوب المعاملة كلف الطالب البينة (9). وإليه أشار بقوله: (وَإِنْ أَنكَر مَطْلوبٌ المُعَامَلَة فالبَيِّنةُ) أي: على الطالب.

قوله: (ثُمَّ لا تُقْبَل بَيِّنَةٌ بالقَضَاءِ) أي: فإن أثبت المدعي المعاملة بعد أن أنكرها المطلوب، ثم أقام المطلوب بينته (10) أنه قضى ذلك (11) الدين (12)

لم تقبل بينته (1)؛ لأنه قد أكذبها (2)؛ بقوله (3): لم أعامله لأنه (4) مستلزم لعدم الدين، و (5) لعدم القبض (6) الذي شهدت به البينة، فلا تسمع بينته (7).

قوله: (بِخِلَافِ لَا حَقَّ لَكَ عَليَّ) أي: فإن بينته بالقضاء تسمع بعد ذلك، إذ ليس في كلامه أولًا ما يكذبها.

قوله: (وَكُلُ دَعْوَى لَا تَثْبُتُ إِلَّا بِعَدْلَيْنِ؛ فَلَا يَمِينَ بِمُجَرَّدِهَا وَلَا تُرَدُّ كَنِكَاحٍ) يريد: أن كل دعوى لا تثبت إلا بشاهدين فلا تلزم المدعى عليه بمجردها يمين، ولا ترد؛ لأنه بتقدير أن ينكل المدعى عليه عن اليمين، ولا يتم الحكم بمجرد النكول (8)، ولا بد مع (9) ذلك من يمين المدعي، وقد علمت أن نكول المدعى عليه مع يمين المدعي لا يجري (10) إلا فيما يجري (11) فيه الشاهد واليمين، أما لو أقام بذلك شاهدًا (12)، فإن اليمين حينئذ تتوجه، ومثل النكاح في ذلك الطلاق، والعتق، والرجعة، والولاء، والقتل العمد، والنسب.

‌

‌(المتن)

وَأَمَرَ بِالصُّلْحِ ذَوِي الْفَضْلِ وَالرَّحِمِ: كَأَنْ خَشِيَ تَفَاقُمَ الأَمْرِ، وَلَا يَحْكُمُ لِمَنْ لَا يَشْهَدُ لَهُ عَلَى الْمُخْتَارِ، وَنُبِذَ حُكْمُ جَائِرٍ، أَوْ جَاهِلٍ لَمْ يُشَاوِرْ؛ وَإِلَّا تُعُقِّبَ، وَمَضَى غَيْرُ الْجَوْرِ، وَلَا يُتَعَقَّبُ حُكْمُ الْعَدْلِ الْعَالِمِ، وَنَقَضَ -وَبَيَّنَ السَّبَبَ

مُطْلَقًا- مَا خَالَفَ قَاطِعًا، أَوْ جَلِيَّ قِيَاسٍ، كَاسْتِسْعَاءِ مُعْتَقٍ، وَشُفْعَةِ جَارٍ، وَحُكْمٍ عَلَى عَدُوٍّ، أَوْ بِشَهَادَةِ كَافِرٍ، أَوْ مِيرَاثِ ذِي رَحِمٍ، أَوْ مَوْلًى أَسْفَلَ، أَوْ بِعِلْمٍ سَبَقَ مَجْلِسَهُ، أَوْ جَعْلِ بَتَّةٍ وَاحِدَةً، أَوْ أَنَّهُ قَصَدَ كَذَا فَأَخْطَأَ بِبَيّنَةٍ، أَوْ ظَهَرَ أَنَّهُ قَضَى بِعَبْدَيْنِ، أَوْ كَافِرَيْنِ، أَوْ صَبِيَّيْنِ، أَوْ فَاسِقَيْنِ كَأَحَدِهِمَا؛ إِلَّا بِمَالٍ فَلَا يُرَدُّ، إِنْ حَلَفَ، وَإِلَّا أُخِذَ مِنْهُ، إِنْ حَلَفَ.

‌

‌(الشرح)

قوله: (وَأَمَرَ بالصُّلْحِ ذَوِي الفَضْلِ وَالرَّحِمِ، كَأَنْ خَشِيَ تَفَاقُم الأَمْرِ) يريد: أن القاضي يأمر ذوي الفضل والرحم بالصلح إذا ترافعوا إليه فيما يقع بينهم؛ إذ هو أقرب لتأليف نفوسهم.

وأشار بقوله: (كَأَنْ خَشِي تَفَاقُمَ الأمْرِ) إلى أن القاضي (1) إذا ظهر له وجه الحكم لا يأمر بالصلح، إلا أن يرى لذلك وجهًا، مثل ما ذكره (2)، مثل أن يرى أن الحكم يوقع فتنة وعداوة لا تنقطع (3)، وهو مراده بتفاقم الأمر، أي: تعاظمه.

قوله: (وَلَا يَحْكُمُ لِمَنْ لَا يَشْهَدُ لَهُ عَلَى المُخْتَار) يريد: أن الحاكم لا يجوز له أن يحكم لمن لا تجوز شهادته له، كابنه، ويتيمه الذي يلي ماله، وزوجته ونحوهم، وإليه ذهب أشهب، ومطرف، ومحمد؛ نظرًا للتهمة، واختاره اللخمي، كما أشار إليه، قال: ولا فرق بين الحكم والشهادة (4). وأجاز ذلك أصبغ، إذا لم يكن من أهل التهمة. وفرق ابن الماجشون فقال: يمتنع حكمه لزوجته ويتيمه، بخلاف غيرهم (5).

قوله: (وَنُبِذَ حُكْمُ جَائِرٍ أو جَاهِلٍ لمْ يُشَاوِرْ) لا خفاء أن أحكام الجائر، وهو الظالم، في حكمه الخارج عن الحق تعمدًا (6) تُنبذ أحكامه (7) -أي: تُطْرح-. واختلف في أحكام

الجاهل، فقيل: نتعقب (1)، فما لم يكن منها (2) جورًا مضى دون غيره.

وحكى المازري رواية (3): أن أحكامه (4) كلها تنقض وترد (5)، وإن كان ظاهرها الصواب؛ لأنه وقع منه من غير قصد. وقيد بعضهم الأول بما إذا كان يشاور أهل العلم؛ وإلا فتنقض أحكامه جميعها؛ لأنه حكم حينئذ (6) بالحدس والتخمين.

ابن عبد السلام: وهو الصحيح (7). وإليه أشار بقوله: (أَوْ جَاهِلٍ لَمْ يُشَاورْ). قوله: (وَإِلَّا تُعَقِّبَ، وَمَضَى غَيْرَ الجَوْرِ) أي: وإن كان يشاور أهل العلم نظر في حكمه، فيمضي منه، ما لم يكن جورًا (8) دون غيره.

قوله: (وَلَا يُتَعَقَّبُ حُكْمُ العَدْل العَالِمِ) أي: لا ينظر فيه المتولي بعده؛ لأن تعقب الأحكام: هو اختبارها (9)؛ لينظر ما وافق الحق منها وما خالفه (10)، وقد نص على أن أحكام العدل العالم لا تتعقب غير واحد (11).

قوله: (وَنَقَضَ -وبَيَّنَ السَّبَبَ مُطَلَقَا- مَا خَالَفَ قَاطِعَا، أَوْ جَليَّ قَياسٍ، كَاسْتِسْعَاءِ مُعْتَقٍ، وَشُفْعَةِ جَارٍ، وَحُكْمٍ عَلَى عَدُوٍّ، أَوْ بِشَهَادَة كَافِرٍ، أَوْ مِيرَاثِ ذِي رَحِمٍ، أَوْ مَوْلًى أسْفَلَ، أَوْ بِعِلْمٍ سَبَقَ مَجْلِسَهُ، أَوْ جَعْل بتةٍ وَاحِدةً، أَوْ أنَّهُ قَصَدَ كَذَا فَأَخْطَأ بِبَيِّنَةٍ) يريد: أن المتولي بعد العدل العالم لا (12) ينقض من أحكامه (13) ما خالف قطعيا من نص كتاب،

أو سُنَّة، أو جلي قياس، قال القرافي (1): أو إجماع (2).

قال ابن الماجشون (3): ويرد ما اختلف الناس فيه مما (4) في كتاب، أو سنة، (5)؛ كاستسعاء العبد المعتق بعضه، وشفعة الجار، أو بعد القسمة (6). واستبعد المازري نقض الحكم في ذلك؛ لأن مسلمًا وغيره رووا حديث الإستسعاء، وكذا ورد في الشفعة للجار أحاديث تقتضيها (7)، ولا إشكال في نقض حكمه على عدوه (8)، أو بشهادة يهودي، أو نصراني ونحوهما. قال ابن الماجشون: لقوله تعالى: {وَأَشْهِدُوا ذَوَيْ عَدْلٍ مِنْكُمْ} [الطلاق: 2]، وقال تعالى أيضًا:{مِمَّنْ تَرْضَوْنَ مِنَ الشُّهَدَاءِ} [البقرة: 282](9)، ولا بد أن يقيد هذا بأن يكون المحكوم (10) عليه مثل الشاهد، وأن القاضي يعلم (11) بكفر الشاهد قبل الحكم، كما وقع في الرواية؛ وإلا فسيأتي ما إذا ظهر كفر الشاهدين، أو أحدهما بعد الحكم. ابن حبيب عن ابن الماجشون: وينقض ما حكم به من الميراث للعمة والخالة، والمولى الأسفل (12).

واختلف إذا سبق له علم شيء بين الخصمين قبل ولايته، أو قبل أن يجلس مجلسه، ثم حكم بما عنده من العلم، هل ينقض كما أشار إليه هنا؟ قال ابن راشد (13): وهو

الأصل (1).

قال التونسي: وينقضه هو وغيره (2). أو لا ينقض ذلك، كما نقله ابن القصار (3) عن بعض الأصحاب؟ ابن عبد السلام: وهو الظاهر. فلو حكم بما أقر به الخصم في مجلسه، فلا نقض. وقد قال مطرف، وابن الماجشون، وأصبغ، وسحنون: يحكم القاضي بما سمع في مجلسه ابتداءً (4).

ابن الماجشون: وهو عمل أهل المدينة، ولا أعلم لمالك غيره (5). ابن راشد: ومذهب ابن القاسم خلافه، وأنه لا يجوز؛ ولذلك يلزمه إحضار العدول بمجلسه، وقد فهم هذا من قوله:(بِعِلْمٍ سَبَقَ مَجْلِسَهُ)(6) وهو مفهوم من تقييده النقض بما سبق من ذلك قبل مجلسه (7).

وفي الموازية: لا ينقضه غيره، وينقضه هو ما دام قاضيًا (8).

وحكى ابن عبد الحكم عن مالك وابن القاسم (9): أنه إذا رفع إليه رجل امرأته، وكان قد طلقها ألبتة فجعلها له طلقة واحدة، ولم يمنعه من نكاحها؛ لكونه يرى ألبتة واحدة، وزوجها له قبل زوج، أن حكمه ينقض، ويفرق بينهما. وقال ابن عبد الحكم:

لا ينقض إلا ما كان خطأ محضًا (1)، وحكى ابن محرز: أن القاضي إذا قصد الحكم (2) بشيء، وعلم ذلك منه ببينة حضرته، ثم عدل عنه على سبيل الخطأ، فإن حكمه ينقض (3). قوله:(أَوْ ظَهَرَ أَنَّهُ قَضَى بَعبْدَيْنِ أَوْ كَافِرَيْنِ، أَوْ صبِيَيْنِ، أَوْ فَاسِقَيْن) أي: وكذا ينقض حكم القاضي، إذا كان مستندًا فيه إلى شهادة شاهدين بعد الفحص (4) عن حالهما، ثم ظهر أنهما عبدان، أو صبيان، أو كافران، ولا خلاف فيه؛ لبطلان الشهادة. واختلف في نقضه بالفاسقين، وفي الشهادة (5) من المدونة، وهو أحد قولي مالك: أنه ينقض، وبه قال ابن القاسم. وفي كتاب الحدود فيها: أنه لا ينقض، وبه قال أشهب، وسحنون (6)، وهو قول مالك -أيضًا-.

وخرج بعضهم هذا القول في العبد، ورد المازري: بأن الفسق مظنون، فلا يؤمن فيه الغلط، والرق مقطوع به، كَنَصٍّ (7) ظهر بعد الإجتهاد (8). قوله:(كَأَحَدِهِمَا إلَا بِمَالٍ فَلا يُرَدُّ، إنْ حَلَفَ، وَإِلَّا أُخِذَ مِنْه إِنْ حَلَفَ) أي: وكذلك ينقض الحكم إذا ظهر أن أحد الشاهدين عبدٌ، أو نحوه؛ إلا أن يكون المحكوم (9) به مالًا؛ فإنه يصير موقوفًا، فإن حلف الطالب أخذه، وإن نكل أخذ منه إن حلف المطلوب .. ونحوه في باب الرجم في المدونة، وعلى هذا ففاعل حلف الأول ضمير يعود على الطالب، والثاني على المطلوب.

‌

‌(المتن)

وَحَلَفَ فِي الْقِصَاصِ خَمْسِينَ مَعَ عَاصِبِهِ، وَإِنْ نَكَلَ رُدَّتْ، وَغَرِمَ شُهُودٌ عَلِمُوا؛ وَإِلَّا فَعَلَى عَاقِلَةِ الإِمَامِ، وَفِي الْقَطْعِ حَلَفَ الْمَقْطُوعُ أَنَّهَا بَاطِلَةٌ. وَنَقَضَهُ هُوَ فَقَطْ

إِنْ ظَهَرَ أَنَّ غَيْرَهُ أَصْوَبُ، أَوْ خَرَجَ عَنْ رَأْيِهِ، أَوْ رَأْيِ مُقَلَّدِهِ، وَرَفَعَ الْخِلَافَ، لَا أَحَلَّ حَرَامًا، وَنَقْلُ مِلْكٍ، وَفَسْخُ عَقْدٍ، وَتَقَرُّرُ نِكَاحٍ بِلَا وَلِيٍّ حُكْمٌ، لَا، لَا أُجِيزُهُ، أَوْ أَفْتَى، وَلَمْ يَتَعَدَّ لِمُمَاثِلٍ، بَلْ إِنْ تَجَدَّدَ؛ فَالاجْتِهَادُ كَفَسْخٍ بِرَضْعِ كَبِيرٍ، وَتَأْبِيدِ مَنْكُوحَةِ عِدَّةٍ، وَهِيَ كَغَيْرِهَا فِي الْمُسْتَقْبَلِ وَلَا يَدْعُو لِصُلْحٍ، إِنْ ظَهَرَ وَجْهُهُ، وَلَا يَسْتَنِدُ لِعِلْمِهِ؛ إِلَّا فِي التَّعْدِيلِ وَالْجَرْحِ كَالشُّهْرَةِ بِذَلِكَ، أَوْ إِقْرَارِ الْخَصْمِ بِالْعَدَالَةِ، وَإِنْ أَنْكَرَ مَحْكُومٌ عَلَيْهِ إِقْرَارَهُ بَعْدَهُ لَمْ يُفِدْهُ، وَإِنْ شَهِدَا بِحُكْمٍ نَسِيَهُ أَوْ أَنْكَرَهُ أَمْضَاهُ، وَأَنْهَى لِغَيْرِهِ بِمُشَافَهَةٍ إِنْ كَانَ كُلٌّ بِوِلايَتِهِ، وَبِشَاهِدَيْنِ مُطْلَقًا. وَاعْتَمَدَ عَلَيْهِمَا، وَإِنْ خَالَفَا كِتَابَهُ.

‌

‌(الشرح)

قوله: (وَحَلَفَ فيِ القِصَاصِ خَمسِينَ يمينًا مَعَ عَاصِبهِ) أي: فإن كانت المسألة بحالها، فإن ظهر أن أحد الشاهدين عبدٌ ونحوه؛ إلا أن الحكم به في قصاص في النفس، فإن ولى الدم يحلف مع واحد من عصبته، أو أكثر خمسين يمينا (1)، ولا يكفي في ذلك حلفه على انفراده؛ إذ لا يحلف في العمد (2) أقل من رجلين (3).

قوله: (وَإِنْ نَكَلَ رُدَّتْ) أي: وإن نكل ولي الدم المستحق عن اليمين التي توجهت عليه، ردت شهادة الشاهد الثاني؛ لأن ولي الدم لما نكل لم يبق من يرجع إليه (4) اليمين (5).

قوله: (وَغَرِمَ شُهُوُدٌ عَلِمُوا) أي: علموا أن الذي شهد معهم عبد، أو كافر، أو صبي، أو فاسق، وقيل: إنما يغرموا بشرط أن يعلموا أن الشاهد كذلك، وأنه لا تقبل شهادته.

قوله: (وَإِلَّا فَعَلَى عَاقِلَةِ الإمَامِ) أي: فإن لم يعلم الشهود بالعبد، ونحوه فالدية (6)

على عاقلة الإمام، وقيل: هدر.

قوله: (وَفَي القَطْع حَلَفَ المقطُوعُ أَنَّها بَاطِلَةٌ) أي: فإن نكل القاطع حلف المقطوع أنها -أي الشهادة- (1) باطلة، واستحق دية يده، فإن لم يحلف فلا شيء له، وكل هذا إذا ظهر (2) خلل الشهادة بعد الاستيفاء.

قوله: (وَنَقَضَهُ هُوَ فَقْط إِنْ ظَهَرَ أَنَّ غَيْرَهُ أَصْوَبُ، أَوْ خَرَجَ عَنْ رَأْيه، أَوْ رَأْي مُقَلِّدِهِ) يريد (3) أن الحكم في هذه الثلاث مسائل لا ينقضه إلا الحاكم الذي حكم به دون غيره فيها (4).

وذكر ابن محرز، وغيره: أن نقضه لحكمه في الأولى (5) هو قول ابن القاسم (6).

ابن راشد: وهو المشهور (7). وقال سحنون: لا يجوز له ذلك (8). وصوبه ابن محرز، وعياض، وغيرهما (9). وقال مطرف، و (10) ابن الماجشون: له نقضه ما دام واليًا (11)، فأما إذا عزل ثم تولى مرة أخرى، فظهر له الصواب في غير ما قضى به أولًا؛ فإنه لا ينقضه (12). والقولان الأولان متأولان (13) على المدونة (14).

ابن رشد: واختلف إذا حكم باجتهاده، ثم رأى خلافه، والمشهور من المذهب (15)

أنه له نقضه ما دام على ولايته (1). ولا بد من تقييد كلامه هنا بهذا. عياض: وعندي أن القاضي (2) إذا التزم مذهبًا يحكم به بتقليده (3) لا باجتهاده، فحكم حكمًا يرى أنه مذهب (4) صاحب المذهب المقلد (5) فغلط فيه، فإن له هو (6) نقضه، دون غيره (7).

قوله: (وَرَفَعَ الخِلَافَ) أي: إن حكم الحاكم (8) يرفع الخلاف. ابن عبد الحكم: وإذا حكم بخلاف مضى كائنًا ما كان (9). بعض الأشياخ: ويصير ذلك كالمتفق عليه، ويتناول الظاهر والباطن (10).

قوله: (لَا أَحَلَّ حَرَامًا) أي: ولا يحل حرامًا (11)، وهذا ظاهر (12)؛ لقوله عليه السلام:"فمن قضيت له بشيء من حق أخيه، فلا يأخذ منه شيئًا، فإنما أقطع له قطعة من النار"، وهو عام في الأموال، والفروج، وغير ذلك، وهو مذهب الجمهور.

وقال أبو حنيفة: إنه يحل الفروج، فلو شهد رجلان بالزور على رجل أنه طلق امرأته ثلاثًا، ففرق الحاكم بينهما، وانقضت عدتها، جاز لأحدهما عنده (13) تزويجها. ولا يحل له ذلك على مذهب الجمهور، وحكى ابن عبد البر عن كثير من أصحابنا كقول أبي حنيفة (14). انظر الكبير.

قوله: (وَنَقْلُ مِلْكٍ، وفَسْخُ عَقْدٍ، وتَقَرُّر نِكَاحٍ بِلَا وَلِيٍّ حُكْمٌ لَا أُجِيزُه، أو أُفْتيَ) لا

خلاف أن ما صدر عن القاضي من نقل الأملاك، وفسخ العقود؛ أنه (1) حكم، وأن ما أفتى به ليس بحكم؛ كقوله في نكاح رفع إليه: لا أجيزه. واختلف إذا رفع إليه (2) فأقره ولم يفسخه، فقال ابن القاسم: هو حكم لا ينقض. واختاره ابن محرز، وروى (3) ابن الماجشون أنه ليس بحكم (4).

قوله: (وَلَمْ يَتَعَدَ لمُمَاثِلٍ، بَلِ إنْ تَجدَّدَ فَالإجْتِهَادُ، كَفَسْخٍ بِرَضاع كَبِيِرٍ، وَتَأْبِيد مَنْكُوحَة عِدَّةِ، وَهِي كَغَيْرِها في المُسْتَقْبَلِ) يريد: أن حكم الحاكم لا يكون كليًّا؛ بل جزئيًا (5) لا يخرج عن الصورة التي هي محل الحكم، ولا يتعداها إلى مماثلها؛ لأن مستند الحكم البينة، وهي لا تشهد إلا بمعاينته (6)؛ وذلك جزئي؛ ولهذا إذا فسخ نكاحٌ بين زوجين بسبب أن أحدهما رضع أم الآخر وهو كبير، فإن الفسخ ماض لا ينقضه أحد؛ إلا أنه (7) إذا عاد فتزوجها بعد ذلك، فرفع أمرهما إلى القاضي نفسه (8)، أو إلى غيره ممن ولي بعده لم يمنعه ذلك أن يجتهد ويبيحها (9) إذا أداه اجتهاده إلى أن رضاع الكبير لا ينشر الحرمة، ومثله من تزوج امرأة في عدتها، ورفع إلى حاكم مالكي يرى مع الفسخ تأبيد التحريم، وفسخ نكاحها (10)؛ فإن حكمه لا يتعدى الفسخ، فإذا نكحها بعد ذلك، ورفع أمرهما إلى آخر لا يرى تأبيد التحريم، أو رفع لذلك القاضي نفسه الذي حكم بالفسخ بنفسه، وكان (11) قد تغير اجتهاده إلى عدم تأبيد التحريم، لم يكن القضاء الأول مانعًا من ذلك،

ويكون حكم هاتين المرأتين حكم من لم يتقدم عليهما حكم في رضاع كبير، ولا نكاح في عدة، وهو معنى قوله:(وَهِيَ كَغَيْرِهَا في المُسْتَقْبَلِ).

قوله: (وَلَا يَدْعُو لِصُلحٍ إنْ ظَهَرَ وَجْهُهُ) يريد: أن القاضي إذا ظهر له وجه الحكم لا يأمر الخصمين بالصلح؛ لأن الحق قد تعين (1) في جهة المطلوب، والصلح في الغالب لا بد فيه من حطيطة، فأمره بالصلح هضم (2) في المعنى لبعض الحق المتعين.

قوله: (وَلَا يَسْتَنِدُ لِعِلْمِهِ إِلَّا في التَّعْدِيل والجَرْح)(3) أي: لا يحكم بعلمه في أمر من الأمور إلا في التعديل والجرح (4)؛ لأن القاضي يشاركه غيره فيهما، فلا تهمة عليه (5)، وأنه لو لم يحكم بعلمه في العدالة لافتقر إلى معدَّلَيْن آخرين وهكذا، فيتسلسل (6) وانقطاعه؛ بأن يكون الشاهد ظاهر العدالة (7) نادر، وتوقف الأحكام على مثل ذلك تضييع لها. انظر الكبير.

قوله: (كَالشُّهْرَةِ بِذَلِكَ) أي: كذلك يعتمد الحاكم (8) على ما اشتهر عنده من عدالة الشاهد أو جرحته، قاله في المدونة، والعتبية، وغيرهما (9).

قوله: (أو إِقْرَارِ الخَصْمِ بالعَدَلَةِ) أي: وهكذا يستند (10) في حكمه على عدالة الشاهد إذا أقر له الخصم المشهود عليه بها، من غير أن يطلب منه تزكيته (11). وقال أصبغ: لا يحكم إلا بعد تزكية الشاهد، ولو رضي الخصم بعدالته (12).

وقيد بعض الأشياخ ما ذكره (1) هنا: بما إذا أقر الخصم بعدالة الشاهد، بعد أدائه الشهادة، وأما لو أقر قبل أدائها ففي لزومها له نظر، فقد قالوا: إذا قال أحد الخصمين كل ما شهد به فلان عليَّ حق فشهد عليه أنه لا يلزمه؛ لأنه يقول: ظننت أنه لا يشهد إلا (2) بالحق (3).

قوله: (وَإِنْ أَنْكَرَ مَحْكُومٌ عَلَيْهِ إِقْرَارُهُ بَعْدَهُ لَمْ يُفِدْ) يعني: أن الحاكم إذا حكم على أحد الخصمين بشيء مستندًا في ذلك لإقرارَهُ، ثم أنكر المحكوم عليه إقراره بعد الحكم عليه لم يفده إنكاره الآن، ومضي على ذلك المشهور، نص عليه اللخمي (4).

وقال المازري: هو المعروف بشرط أن يكون باقيًا على ولايته. وجعلا مقابله ما في الجلاب: وهو أن الحاكم إذا ذكر أنه حكم بقضية لم يقبل إلا ببينة على حكمه.

المازري: والأول (5) هو الأصل (6).

قوله: (وَإِنْ شِهَدا بِحُكْمٍ نَسِيَهُ أَوْ أنْكَرَهُ أَمْضَاهُ) يريد: أن القاضي إذا نسى ما حكم به أو أنكر أن يكون حكم فشهد به شاهدان فإنه يمضيه، ويعتمد على شهادتهما فيه، والذي ذكره في النسيان هو الأصح، وهو قول مالك (7). وحكى أبو عمران (8): أنه لا يمضيه (9). ومسألة الإنكار هذه حكاها أصبغ عن ابن وهب عن مالك، وزاد: سواء كان معزولًا أم لا (10).

قوله: (وَأَنْهَى لِغَيرهِ مُشَافَهَة إنْ كَانَ كُلُّ بِوِلَايَتِهِ) المراد: بالإنهاء: التبليغ. والمراد (1): أن القاضي إذا أراد أن يبلغ حكمه إلى حاكم آخر (2) فله ذلك؛ إما بالإشهاد -وسيأتي-، وإما بالمشافهة، بأن يكون قاضيان في بلد واحد، لكل واحد جهة منها (3)، أو يكونا (4) متجاوري العمل فيقف كل منهما في طرف عمله (5)، ثم يخبر (6) أحدهما الآخر بما كاتبه عنده من شهادة أو من حكم (7) نريد من تبليغ حكمه إليه، فلو كان أحدهما في غير محل عمله، أو كانا معًا في غير محلهما (8)، فإن ذلك لا يسمع، أما في جانب المسمع؛ فلأنه حين الإخبار (9) معزول (10) عن الحكم فهو غير موضع حكم (11)، فهو كما إذا قال بعد العزل: كنت قضيت بكذا.

وقال أهل طليطلة: يجوز أن يخبر بغير بلده (12)، وينفذه الآخر (13)، حكاه ابن سهل (14).

وأما في جانب السامع؛ فلأنه إذا رجع لمحل ولايته (15)، وحكم بما سمع في غيره (16)

يكون قد (1) حكم بعلمه (2)، وظاهر ما في كتاب ابن سهل عن أصبغ: أن له أن يحكم به، وأجراه مجرى تنفيذ الأحكام في غير ولايته. وأما كونهما معًا في غير عملهما فظاهر (3).

قوله: (وَبِشَاهِدَيْن مُطْلَقًا) أي: وكذلك يكون الإنهاء بشاهدين (4)، من حاكم إلى حاكم أنه قضى بكذا، أو على كتابه إذا أشهدهما عليه -كما سَيُذكر-؟ ومراده بالإطلاق: أنه لا فرق في الحكم الذي يشهدان به بين أن يكون مما يثبت في الأصل بشاهدين كالنكاح (5)، أو بشاهد وامرأتين كالأموال (6)، أو بامرأة كالاستهلال (7)، أو مما لا يثبت إلا بأربعة؛ كالزنا. وعن سحنون: إن كان بزنا فلا يشهد على النقل إلا أربعة، وإن كان مما يجوز فيه شهادة النساء فيجوز النقل فيه بشاهد وامرأتين (8).

قوله: (وَاعْتَمَدَ عَلَيْهِمَا، وَإِنْ خَالفَا كِتَابَهُ) يريد: أن القاضي إذا جاءه كتاب من عند قاضٍ آخر مع شاهدين؛ فإنه يعتمد على ما شهد به الشاهدان، وإن خالفا ما في الكتاب، وقيد ذلك في الجواهر بما إذا طابقت شهادتهما الدعوى، قال: ولو شهدا بما فيه وهو مفتوح، جاز (9).

‌

‌(المتن)

وَنُدِبَ خَتْمُهُ، وَلَمْ يُفِدْ وَحْدَهُ، وَأَدَّيَا، وَإِنْ عِنْدَ غَيرِهِ وَأَفَادَ، إِنْ أَشْهَدَهُمَا أَنَّ مَا فِيهِ حُكْمُهُ، أَوْ خَطُّهُ، كَالإِقْرَارِ، وَمَيَّزَ فِيهِ مَا يَتَمَيَّزُ بِهِ مِنَ اسْمٍ وَحِرْفَةٍ وَغَيْرِهِمَا فَنَفَّذَهُ الثَّانِي، وَبَنَى كَأَنْ نُقِلَ لِخُطَّةٍ أُخْرَى وَإِنْ حَدًّا، إِنْ كَانَ أَهْلًا أَوْ قَاضِيَ

مِصْرٍ، وَإِلَّا فَلَا، كَأَنْ شَارَكَهُ غَيْرُهُ، وَإِنْ مَيِّتًا، وَإِنْ لَمْ يُمَيِّزْ فَفِي إِعْدَائِهِ أَوْ لَا حَتَّى يُثْبِتَ أَحَدِيَّتَهُ قَوْلَانِ.

‌

‌(الشرح)

قوله: (وَنُدِبَ خَتْمُهُ) أي: ختم الكتاب الذي يرسله القاضي إلى مثله، وقاله ابن شاس (1)، وغيره (2).

قوله: (وَلَمْ يُفِدْ وَحْدَهُ) يريد: أن الكتاب وحده من غير شهادة المرسل لا يفيد. ابن القاسم: ولا بد من شهود (3) بأن هذا الكتاب، كتاب فلان القاضي. وزاد أشهب: ويشهدون (4) أنه أشهدهم (5) بما فيه (6).

قوله: (وَأَدَّيا، وَإِنْ عِندَ غَيْرِهِ) يريد: أن الشاهدين على الحكم يؤديان الشهادة عند المكتوب إليه، وغيره (7).

ابن شاس: وإن لم يكتب القاضي في كتابه إلى من يصل إليه من القضاة، فكذلك يشهدان (8)، وإن مات المكتوب إليه، والكاتب (9).

قال أبو إسحاق (10): ولا ينبغي أن يسمى المكتوب إليه؛ وإنما يقول قاضي فلانة (11).

قوله: (وَأَفَادَ، إِنْ أَشْهَدَهُمَا أَنَّ مَا فِيه حُكْمُهُ، أَوْ خَطُّهُ) أي: فإن دفع القاضي الكتاب لهما وأشهدهما أن ما فيه حكمه، أو خطه، فإنه يفيد، بمعنى: أنه يعمل بما فيه؛ لأنه أشهدهما عليه، وقد أديا ذلك (1) من غير معارض. وقيل: لا يفيد. وهما روايتان (2).

قوله: (كَالإِقْرَارِ) أي: كما إذا دفع شخص للشاهدين ورقة، وقال: اشهدا عليَّ بما فيها (3)، وأنا عالم بما فيها. قال ابن شاس: وهي إحدى الروايتين (4)، وقد حكى عبد الوهاب -أيضًا- روايتين فيمن دفع إلى الشهود كتابًا مطويًا (5)، وقال: اشهدوا عليَّ بما فيه (6). ووجه الجواز: أن الإقرار بالمجهول صحيح.

قوله: (وَمَيَّز فِيهِ مَا يَتَمَيَّزُ بِهِ مِنْ اسْمٍ وَحِرْفَةٍ وَغَيْرِهِمَا) يريد: أن القاضي لا بد أن يميز في كتابه إلى القاضي الثاني ما يتميز به، فيذكر فيه المحكوم عليه باسمه (7)، واسم أبيه، وجده، وحليته، ومسكنه، وصناعته، وتجارته، وشهرته؛ بحيث يتميز بذلك عن غيره (8)، فإن لم يكن عنده بتلك البلدة على هذه الأوصاف إلا رجل واحد أمر بالكشف عنه، ثم وجه (9) الحكم عليه، فإن شاركه آخر (10) فسيذكره.

قوله: (فَنَفَّذَه (1) الثَّانِي، وَبَنَى كَأنْ نُقِلَ لِخُطَّةٍ أُخْرَى (2)) أي: فإن كان القاضي الأول قد استوفى جميع الحجج، وثبت عنده عدالة شهود الحق الذي أرسل به (3)، فإن القاضي الثاني ينفذه، وإن كان الأول قد اقتصر على سماع البينة وأشهد على ذلك، فإن الثاني يبني ويكمله بتعديل البينة، والحكم بمقتضاها.

قوله: (كَأَنْ نُقِلَ لِخِطَّةٍ أُخْرَى) أي: فإنه يبنى على ما مضى له.

قوله: (وَإِنْ حَدًا، إِنْ كَانَ أَهْلًا، أَوْ قَاضِي مِصْرٍ، وَإِلَّا فَلَا) يريد: أن الثاني ينفذ ما جاءه عن الأول من الحقوق المالية، وغيرها؛ كالقصاص، والحدود وغيرهما (4)؛ ولهذا قال: وإن حدَّا. وشرط في ذلك أن يكون الكاتب أهلًا للقضاء، وقاله في الجواهر، أو (5) يكون من قضاة الأمصار الجامعة (6).

ابن عبد السلام: أن يكون القاضي اجتمعت فيه شروط الولاية وأوصافها (7)، فإن لم يكن من قضاة الأمصار، ولا هو أهل للقضاء فلا يقبل (8) كتابه، وقاله غير واحد من أصحابنا.

قوله: (كَأَنْ شَارَكَهُ غَيْرُهُ، وَإِنْ مَيِّتًا) أي: وإن وجد بذلك البلد اثنان فأكثر كل منهما يشارك الآخر في جميع ما ذكر، فإنه لا يحكم حتى يتبين له المطلوب بالبينة العادلة التي تعرف أنه (9) المحكوم عليه بعينه.

ابن شاس: ولو كان أحد المتداعيين (10) قد مات لم يستحق على الحي منهما شيء مما

في الكتاب، حتى تشهد البينة أنه الذي استحق عليه؛ إلا أن يطول زمن الميت، ويعلم أنه ليس هو المراد بالشهادة لبعده، فيلزم الحي (1).

قوله: (وَإِنْ لَم يُمَيِّزْ فَفِي إعْدَائِه (2)، أَوْ لا حَتَّى يُثْبِتَ أَحَدِيَّتَهُ قَوْلَانِ) أي: وإن ترك القاضي التميز في كتابه، ولم يذكر إلا اسم (3) المطلوب، واسم أبيه وحده، فهل للقاضي الثاني إعداء الطالب على صاحب الاسم المكتوب، إلى (4) أن يثبت المطلوب (5) أن بالبلد من يشاركه في الاسم (6) المذكور، وهو قول ابن القاسم في المدونة (7)، أو ليس له (8) إعداؤه عليه (9) حتى يثبت الطالب (10) أحديته (11) أي انفراده، وأنه ليس ثم في البلد من يشاركه في ذلك، وهو ظاهر قول أشهب (12).

‌

‌(المتن)

وَالْقَرِيبُ كَالْحَاضِرِ، وَالْبَعِيدُ كَإِفْرِيقِيَّةَ يُقْضَى عَلَيْهِ بِيَمِينِ الْقَضَاءِ، وَسَمَّى

الشُّهُودَ، وَإِلَّا نُقِضَ، وَالْعَشَرَةُ أَوِ الْيَوْمَانِ مَعَ الْخَوْفِ، يُقْضَى عَلَيْهِ مَعَهَا فِي غَيْرِ اسْتِحْقَاقِ الْعَقَارِ، وَحَكَمَ بِمَا يتَمَيَّزُ غَائِبًا بِالصِّفَةِ كَدَيْنٍ، وَجَلَبَ الْخَصْمَ بِخَاتَمٍ، أَوْ رَسُولٍ، وَإِنْ كَانَ عَلَى مَسَافَةِ الْعَدْوَى؛ وَلَا أَكْثَرَ: كَسِتِّينَ مِيلًا، وَإِلَّا بِشَاهِدٍ، وَلَا يُزَوِّجُ امْرَأَةً لَيْسَتْ فِي وِلايَتِهِ. وَهَلْ يراعى حَيْثُ الْمُدَّعَى عَلَيْهِ؟ وَبِهِ عُمِلَ، أَوِ الْمُدَّعَى؟ وَأُقِيمَ مِنْهَا. وَفِي تَمْكِينِ الدَّعْوَى لِغَائِبٍ بِلَا وَكَالَةٍ تَرَدُّدٌ.

‌

‌(الشرح)

قوله: (والْقَرِيبُ كَالْحَاضِرِ) يعني: أن القريب الغيبة كالحاضر. ابن رشد: والوجه (1) في ذلك أن القاضي إذا ثبت عنده قرب غيبته مع الأمن وهو من أهل عمله فإنه يكتب إلى قاضي البلد الذي هو فيه، أو إلى عدلين من عدول ذلك البلد ويعلمه بمن قام عليه، وما ثبت عنده، وتسمية الشهود، والذي قبلهم، وتسمية المعدلين (2) لهم، فإذا ثبت عنده إقراره بأن (3) لا مدفع له، أو ادعى مدفعًا، وعجز عنه قضى عليه (4) في الربع (5)، وغيره بلا خلاف (6)، ولا يحكم عليه بشيء قبل الإعذار إليه، انتهى.

وقال ابن الماجشون: العمل عندنا أن تسمع البينة، حضر الخصم، أو غاب، ثم يعلم بهم (7)، فإن كان (8) له مدفع، وإلا قضى عليه (9)، ولم يرها سحنون إلا في الغيبة البعيدة جدًّا، أو يتوارى المطلوب، أو يتعذر فيقضى عليه (10). وقيل: يقضى على الغائب قربت غيبته، أو بعدت إلا أن تقرب جدًّا.

قوله: (والْبَعيدُ جدًّا كَإِفْرِيقيّة يُقْضَى عَلَيْهِ بِيَمِينِ الْقَضَاءِ) أي: وإن كانت الغيبة بعيدة جدًّا كإفريقية، أي من المدينة، أو مكة، أو كالأندلس من خراسان، قضى عليه في كل شيء من الديون، والحيوان، والعروض، والعقار، والأصول، وقاله ابن رشد (1)، وغيره (2).

قوله: (بيمين القضاء) أي: بيمين الطالب يمين القضاء (3) فيحلف على عدم الإبراء، والإستيفاء، والاعتياض، والاحتيال والتوكيل على الاقتضاء فيه وفي بعضه. وقيل: إنه عليه (4) إلى الآن. واختلف هل هذه اليمين واجبة، أو استظهار على قولين حكاهما المازري (5)، وظاهر ما هنا (6) الوجوب.

قوله: (وَسَمَّي الشُّهُودَ) يريد: أنه لا بد من تسمية الشهود في الحكم على الغائب، لعل أن يجد سبيلًا إلى رد القضية بتجريح الشهود، على القول بأن الحجة ترجى له، وهو المشهور.

ابن رشد: وإن لم يسم (7)، فالقضية مردودة تفسخ ويستأنف الحكم فيها، وقاله أصبغ (8)، وإليه أشار بقوله:(وإلا نقض)، وعن سحنون عدم لزوم ذلك، إلا أنه قال: وهو أحسن. وهو يأتي على قول عبد الملك: إن الغائب لا ترجى له حجة (9).

قوله: (وَالْعَشَرَةُ أَوِ الْيَوْمَانِ مَعَ الْخَوْفِ يُقْضَى عَلَيْهِ مَعَهَا فِي غَيْرِ اسْتِحْقَاقِ الْعَقَارِ) ابن رشد (10): ويحكم عليه فيما عدا الأصول (11)، وفيها قولان، وقال في باب القسم من

المدونة، سمعت من يذكر عن مالك أنه لا يقضى على الغائب في الدور، وهو رأيي إلا في الغيبة البعيدة مثل الأندلس، وطنجة وما بَعُدَ، فليقض عليه (1)، وما علمت في هذا خلافًا، وقاله مالك (2).

وأنكره ابن الماجشون، قال: إنما ذلك رأي أهل العراق، وعلماء المدينة على خلافه، وبه قال سحنون، وحيث قضي عليه (3) فلا يعذر، وترجى له الحجة، ومثله عن سحنون وروي عنه -أيضًا- أنها لا ترجى له الحجة (4)، وهذه هي الغيبة المتوسطة.

قوله: (وَحَكَمَ بِمَا يَتَمَيَّزُ غَائِبًا بَالصَّفَةِ، كَدَيْنٍ) يريد: أن المحكوم به إذا كان مما يتميز بالصفة في غيبته؛ كالعبد، والدابة ونحوهما؛ فإنه لا يطلب حضوره؛ بل تميزه البينة بالصفة، ويصير حكمه حكم الدين، وهو المشهور. ولابن كنانة خلافه، قال: إن كان العبد لا يدعي الحرية، ولا يدعيه أحد، حكم فيه بالصفة؛ وإلا فلا يحكم فيه بذلك (5). وإن كان الشيء لا يتميز، فلا يطلب (6) حضوره؛ بل تقول البينة غصب منه كذا، قيمته كذا (7).

قوله: (وَجَلَبَ الخَصْمَ بِخَاتَمٍ، أَوْ رَسُولٍ، وَإِنْ كَانَ عَلَى مَسَافَةِ العَدوَى، ولَا أَكثر كَسِتِّينَ مِيلًا، وَإِلا بشَاهِدٍ) أي: وجلب الخصم مع الطالب إما بخاتم القاضي، أو برسوله، أو بورقته (8) ونحو ذلك، إن كان الخصم على مسافة العدوى. وقاله ابن عبد الحكم، ولم يحدد (9).

وقال غيره: القرب (10) أن يأتي ويرجع فيبيت في منزله. وقال الباجي: ثلاثة أميال،

فإن زادت على مسافة العدوى كستين ميلًا، لم يجلبه (1). وقاله سحنون، إلا أن يشهد شاهد بذلك، فيكتب إما أن يحضر، أو يرضى خصمه، وقاله (2) ابن عبد الحكم (3).

وفي (4) وثائق ابن هشام: لا يشخص من البعد (5) خصما، ولا شاهدًا.

قوله: (وَلَا يُزَوِّجُ امْرَأَةً لَيْسَت في وِلَاتَيهِ) يريد: أن القاضي لا يجوز له أن يزوج امرأة خارجة عن ولايته، وقاله ابن شاس (6)؛ لأنه إذا خرج عن محل ولايته، صار معزولًا عن الحكم في ذلك الموضع، فكذلك إذا خرج المحكوم عليه عن ولايته (7).

قوله: (وَهَلْ يراعى (8) حَيْثُ المُدَّعَى عَلَيْهِ؟ وَبِهِ عُمِلَ، أَوِ المُدَّعَى؟ وَأُقِيمَ منْهَا) يريد: أنه اختلف إذا كانت الدعوى في بلد، والمدعى عليه في غيرها، هل يراعى (9) حيث يكون المدعى عليه؟ وبه قال مطرف، قال: وبه جرى العمل (10) بالمدينة، وبه حكم ابن بشير (11) بالأندلس. وقاله أصبغ، وسحنون، أو إنما تكون الدعوى حيث يكون المدَّعَى فيه (12)، وقاله عبد الملك، وأقامه فضل من المدونة (13).

قوله: (وَفي تَمكِينِ الدَّعْوَى لِغَائِبٍ، بِلَا وَكالَةٍ تَرَدُّدٌ)(14)؛ والمنع من ذلك لابن عبد

الحكم، فقال: إن كان للغائب ببلد الحكم مال، أو حميل، أو وكيل، سمعت الدعوى؛ لغائب بلا وكالة (1) وإلا نقلت الشهادة (2).

ابن عبد السلام: ولا يظهر (3) لاشتراط حضور الوكيل فائدة؛ المدعى عليه إن كان له مالٌ عند الوكيل فالمال وحده كافٍ، وإن لم يكن له عنده مال فلا معنى لنزاعه معه، اللهم إلا أن يكون الوكيل مفوضًا يلزم الموكل (4) إقراره، فحينئذ يظهر لذلك فائدة (5).

* * *