‌وتملك المباحات وما يتعلق بهما من الأحكام - جواهر العقود ومعين القضاة والموقعين والشهود - جـ ١

‌

‌كتاب إحْيَاء الْموَات

‌

‌وتملك الْمُبَاحَات وَمَا يتَعَلَّق بهما من الْأَحْكَام

يجوز إحْيَاء الْموَات وَيملك بذلك

لما رُوِيَ أَن النَّبِي صلى الله عليه وسلم قَالَ (من أَحْيَا أَرضًا ميتَة فَهِيَ لَهُ

وَلَيْسَ لعرق ظَالِم حق) وَرُوِيَ (لعرق ظَالِم) بِإِضَافَة الْعرق إِلَى الظَّالِم

فَائِدَة: الْعرق: أَرْبَعَة: الْغِرَاس وَالْبناء وَالنّهر والبئر

وروى سَمُرَة أَن النَّبِي صلى الله عليه وسلم قَالَ: (من أحَاط حَائِطا على أَرض

فَهِيَ لَهُ) وَأَرَادَ بِهِ فِي الْموَات

وَأجْمع الْمُسلمُونَ على جَوَاز إحْيَاء الْموَات والتملك بِهِ

والإحياء لَا يفْتَقر إِلَى إِذن الإِمَام

وَبِه قَالَ أَبُو يُوسُف وَمُحَمّد

وَقَالَ أَبُو حنيفَة: لَا يجوز إحْيَاء الْموَات إِلَّا بِإِذن الإِمَام

فَأَبُو حينفة حمل قَوْله صلى الله عليه وسلم: (من أَحْيَا أَرضًا ميتَة فَهِيَ لَهُ) على التَّصَرُّف بِالْإِمَامَةِ الْعُظْمَى

لِأَنَّهُ لَا يجوز الْإِحْيَاء إِلَّا بِإِذن الإِمَام

وَحمله الشَّافِعِي على التَّصَرُّف بالفتيا

لِأَنَّهُ الْغَالِب عَلَيْهِ

وَقَالَ: يَكْفِي فِي الْإِحْيَاء إِذن الرَّسُول صلى الله عليه وسلم

وَمَوْضِع الدَّلِيل فِي قَوْله صلى الله عليه وسلم: (من أَحْيَا أَرضًا ميتَة فَهِيَ لَهُ) (وَمن أحَاط حَائِطا

على أَرض فَهِيَ لَهُ) أَنه لم يفرق بَين أَن يكون بِإِذن الإِمَام أَو بِغَيْر إِذْنه وَلِأَنَّهَا عين مُبَاحَة

فَلم يفْتَقر فِي تَملكهَا إِلَى إِذن الإِمَام كالصيد والحشيش

والبلاد على ضَرْبَيْنِ: بِلَاد إِسْلَام وبلاد شرك

فَأَما بِلَاد الْإِسْلَام: فعلى ضَرْبَيْنِ: عَامر وموات

فَأَما العامر: فَهُوَ لمَالِكه

وَلَا يجوز لأحد أَن يتَصَرَّف فِي شَيْء مِنْهُ إِلَّا بِإِذن مَالِكه لقَوْله صلى الله عليه وسلم: (لَا يحل مَال امرىء مُسلم إِلَّا عَن طيب نفس مِنْهُ) وَقَوله صلى الله عليه وسلم: (من أَخذ شبْرًا من الأَرْض بِغَيْر حَقه طوقه الله إِيَّاه يَوْم الْقِيَامَة إِلَى سبع أَرضين) فَإِن كَانَ هَذَا العامر يجاوره مَمْلُوكا كالدور والأراضي المتلاصقة فَإِن ملك كل وَاحِد مِنْهُمَا لَا يتَجَاوَز إِلَى غَيره إِلَّا أَن يكون لَهُ فِي ملك غَيره رسم مسيل مَاء أَو طَرِيق فَلهُ ذَلِك

وَلكُل وَاحِد مِنْهُمَا أَن يتَصَرَّف فِي ملكه بِمَا شَاءَ من وُجُوه التَّصَرُّفَات

وَإِن كَانَ فِيهِ ضَرَر على جَاره

وَإِن كَانَ العامر يجاور مواتا فَلصَاحِب الْعَامَّة من الْموَات الَّذِي يجاور ملكه مَالا يُمكنهُ الِانْتِفَاع بالعامر إِلَّا بِهِ مثل الطَّرِيق ومسيل المَاء الَّذِي يخرج من الدَّار

وَمَا تحْتَاج إِلَيْهِ الأَرْض من مسايل المَاء

وَإِن كَانَت بِئْرا فَلهُ من الْموَات بِقدر مَا يحْتَاج إِلَيْهِ فِي نزع المَاء مِنْهَا

وَإِن كَانَت للسقيا مِنْهَا بالسواني: فَقدر مَا تحْتَاج إِلَيْهِ السانية فِي ذهابها ومجيئها

وَإِن كَانَت دولابا: فَقدر مَا يَدُور فِيهِ الثور

وَإِن كَانَت للماشية: فَقدر مَا تعطن فِيهِ الْمَاشِيَة

وَإِن كَانَت مِمَّا يسْقِي بِالْيَدِ مِنْهَا: فَقدر مَا يقف فِيهِ المستقى

وَلَا يقدر ذَلِك بِشَيْء

وَأما الْموَات: فعلى ضَرْبَيْنِ: ضرب لم يجر عَلَيْهِ ملك لأحد قطّ

فَهَذَا يجوز إحياؤه بِلَا خلاف كَمَا قُلْنَا فِي العامر

وَأما بِلَاد الشّرك: فضربان: عَامر وموات

فَأَما العامر وَمَا يحْتَاج إِلَيْهِ العامر من الْمرَافِق: فَإِنَّهُ ملك للْكفَّار

لقَوْله تَعَالَى: {وأورثكم أَرضهم وديارهم} فإضافتها إِلَيْهِم تدل على أَنهم ملكوها وَلَا يجوز إحياؤها

وَإِنَّمَا تملك بالقهر وَالْغَلَبَة

وَأما الْموَات: فَإِن كَانَ قد جرى عَلَيْهَا ملك لمَالِك مَعْرُوف: لم يجز إحياؤها كالعامر

وَإِن لم يجر عَلَيْهَا ملك لأحد: جَازَ إحياؤها وتملكها

لقَوْله صلى الله عليه وسلم: (من أَحْيَا أَرضًا ميتَة

فَهِيَ لَهُ) وَلم يفرق

فعلى هَذَا: إِن أَحْيَا مُسلم مواتا فِي أَرضهم ثمَّ ظهر الْمُسلمُونَ على أَرضهم فملكوها كَانَت غنيمَة إِلَّا مَا أَحْيَاهُ الْمُسلم

وَإِن كَانَت مواتا قد جرى عَلَيْهَا أثر ملك لَهُم وَلَا يعرف مَالِكهَا: فعلى قَوْلَيْنِ أَحدهَا: يجوز إحياؤها وتملك بِالْإِحْيَاءِ لقَوْله صلى الله عليه وسلم: (عادي الأَرْض لله وَلِرَسُولِهِ ثمَّ هِيَ لكم مني) وَأَرَادَ بِهِ الأَرْض الَّتِي كَانَت ملكا لقوم عَاد وَلِأَنَّهُ لَو وجد فِي بِلَاد الشّرك وَكَانَ من ضرب الْمُشْركين بِملكه بالوجود

وَإِن كَانَ قد جرى عَلَيْهِ ملك مُشْرك

فَكَذَلِك إِذا أَحْيَا مواتا جرى عَلَيْهِ ملك لمَالِك غير مَعْرُوف من الْمُشْركين

وَالثَّانِي: لَا يملك بِالْإِحْيَاءِ

قَالَ الشَّيْخ أَبُو حَامِد: وَهُوَ الْمَذْهَب

لِأَن الشَّافِعِي قَالَ: والموات مَا لَيْسَ عَلَيْهِ أثر عمَارَة

وَلِأَنَّهَا إِن كَانَ جرى عَلَيْهَا الْملك فَلَا تملك بِالْإِحْيَاءِ

كَمَا لَو كَانَ لَهَا مَالك مَعْرُوف وَلِأَنَّهُ يجوز أَن يكون لكَافِر لم تبلغه الدعْوَة

فَلَا يكون مَاله مُبَاحا

وَمن قَالَ بِهَذَا قَالَ: معنى قَوْله صلى الله عليه وسلم: (عادي الأَرْض لله وَلِرَسُولِهِ) أَرَادَ بِهِ الْملك الْقَدِيم

فَعبر عَن الْملك الْقَدِيم بالعادي لِأَنَّهُ يُقَال: شَيْء عادي أَي قديم

فَإِن أَحْيَا الْمُسلم مواتا فِي بلد صولح الْكفَّار على الْإِقَامَة فِيهِ لم يملك بذلك الْموَات

لِأَن الْموَات تَابع للبلد

فَإِذا لم يجز تملك الْبَلَد عَلَيْهِم

فَكَذَلِك مَا تبعه

فَائِدَة: فِي (قطّ) خمس لُغَات

إِحْدَاهَا: فتح الْقَاف مَعَ تَشْدِيد الطَّاء المضمومة

ثَانِيهَا: ضمهَا مَعَ التَّشْدِيد أَيْضا

ثَالِثهَا: فتحهَا مَعَ تَشْدِيد الطَّاء الْمَكْسُورَة

رَابِعهَا

: فتحهَا مَعَ التَّخْفِيف

خَامِسهَا: فتحهَا مَعَ إسكان الطَّاء

وَهِي لتأكيد نفي الْمَاضِي

وَلَا يملك حَرِيم الْمَعْمُور بالأحياء

والحريم: الْمَوَاضِع الَّتِي تَدْعُو الْحَاجة إِلَيْهَا لتَمام الِانْتِفَاع

فحريم الْقرْيَة: مُجْتَمع النادي ومرتكض الْخَيل ومناخ الْإِبِل ومطرح الرماد وَنَحْوهَا

وحريم الْبِئْر المحفورة فِي الْموَات: الْمَوَاضِع الَّذِي يقف فِيهِ النازح

والموضع الَّذِي يوضع فِيهِ الدَّوَابّ وتتردد فِيهِ الْبَهِيمَة

ومصب المَاء والحوض الَّذِي يجْتَمع فِيهِ المَاء إِلَى أَن يُرْسل

وحريم الدَّار فِي الْموَات: مطرح الرماد والكناسات والثلج: والممر فِي صوب الْبَاب

وحريم آبار الْقَنَاة: الْقدر الَّذِي لَو حفر فِيهِ لنَقص مَاؤُهَا أَو خيف مِنْهُ الانهيار

وَالدَّار المحفوفة بالدور لَا حَرِيم لَهَا

فَكل وَاحِد يتَصَرَّف فِي ملكه على الْعَادة

فَإِن تعدى ضمن

وَأظْهر الْوَجْهَيْنِ: لَا يمْنَع من أَن يتَّخذ دَاره المحفوفة بالدور والمساكن حَماما أَو إصطبلا أَو حانوتا للحدادين فِي صف البزازين

وَلَكِن إِذا احتاط وَأحكم الجدران

وَيجوز إحْيَاء موَات الْحرم وَيمْنَع مِنْهُ فِي أَرَاضِي عَرَفَات

والإحياء يخْتَلف باخْتلَاف الْقَصْد

فَإِن أَرَادَ السكن اعْتبر تحويط الْبقْعَة وتسقيف بَعْضهَا وَفِي تغليق الْبَاب خلاف

وَإِن أَرَادَ زريبة للدواب اعْتبر التحويط دون التسقيف

وَفِي تغليق الْبَاب خلاف

وَإِن كَانَ يتَّخذ الْموَات مزرعة فَلَا بُد من جمع التُّرَاب حوله

وَمن تَسْوِيَة الأَرْض وترتيب مَائِهَا وَإِن كَانَت لَا تكتفي بِمَاء السَّمَاء

وَالْأَظْهَر: أَنه لَا يشْتَرط الزِّرَاعَة لحُصُول الْملك فِي المزرعة

وَإِن كَانَ يَتَّخِذهُ بستانا فَلَا بُد من جمع التُّرَاب والتحويط حَيْثُ جرت الْعَادة بِهِ

من تهيئة المَاء والعرس

وَمن شرع فِي أَعمال الْإِحْيَاء وَلم يُتمهَا أَو أعلم على الْبقْعَة بِنصب أَحْجَار أَو غرس خشبات

فَهَذَا تحجير وَهُوَ أَحَي بِهِ من غَيره وَلَكِن الْأَصَح: أَنه لَيْسَ لَهُ أَن يَبِيع هَذَا من غَيره وَأَنه لَو أَحْيَاهُ غَيره ملكه

وَلَو طَالَتْ الْمدَّة على التحجير

قَالَ لَهُ السُّلْطَان: أَحَي أَو اترك

فَإِن استمهل أمهله مُدَّة قريبَة

وَمن أقطعه الإِمَام مواتا صَار أَحَق بإحيائه

كالمتحجر

وَلَا يقطع إِلَى من يقدر على الْإِحْيَاء: وَيُعْطى بِقدر مَا يقدر على إحيائه

وعَلى هَذَا: يجْرِي مجْرى المتحجر بِحَيْثُ إِنَّه لَا يُمكن من التحجير على أَكثر مِمَّا يقدر على إحيائه

وَأَصَح الْقَوْلَيْنِ: أَن للْإِمَام أَن يحمي بقْعَة من الْموَات لترعى فِيهَا إبل الصَّدَقَة وَنعم الْجِزْيَة وَالْخَيْل الْمُقَاتلَة ومواشي الَّذين يضعفون عَن الإبعاد والضوال

وَيجوز نقض حماه عِنْد الْحَاجة

وَلَا يحمي لخاصة نَفسه

وَالْمَنْفَعَة الْأَصْلِيَّة للشوارع: الاستطراق فِيهَا

وَيجوز الْجُلُوس بالشوارع للاستراحة والمعاملة وَنَحْوهمَا بِشَرْط أَن لَا يضيق على الْمَارَّة

وَلَا حَاجَة فِيهِ إِلَى إِذن الإِمَام

وَله تظليل مَوضِع الْجُلُوس ببارية وَغَيرهَا

وَإِذا سبق اثْنَان إِلَى مَوضِع

فالتقديم بِرَأْي الإِمَام فِي أحد الْوَجْهَيْنِ وبالقرعة فِي أظهرهمَا

وَإِذا جلس للمعاملة فِي مَوضِع ثمَّ فَارقه تَارِكًا للحرفة أَو منتقلا إِلَى مَوضِع آخر بَطل حَقه

وَإِن فَارقه على أَن يعود لم يبطل حَقه إِلَّا إِذا طَالَتْ مُدَّة الْفرْقَة بِحَيْثُ يَنْقَطِع عَنهُ معاملوه ويألفون غَيره

والجالس فِي مَوضِع من الْمَسْجِد ليفتي النَّاس أَو ليقْرَأ عَلَيْهِم الْقُرْآن

كالجالس فِي طرف من الشَّارِع للمعاملة

وَإِن جلس للصَّلَاة لم يصر أَحَق بِهِ فِي سَائِر الصَّلَوَات

وَكَانَ أَحَق بِهِ فِي تِلْكَ الصَّلَاة

حَتَّى وَلَو غَابَ لحَاجَة على أَن يعود إِلَيْهِ لم يبطل اخْتِصَاصه بالمفارقة على الْأَظْهر

وَإِن لم يتْرك إزَاره هُنَاكَ

وَالسَّابِق إِلَى مَوضِع من الرِّبَاط المسبل لَا يزعج وَلَا يبطل حَقه بِالْخرُوجِ مِنْهُ لشراء الطَّعَام

وَمَا أشبهه

وَكَذَا حكم الْفَقِيه إِذا نزل فِي الْمدرسَة

والصوفي فِي الخانقاه

وَأما الْمَعَادِن الظَّاهِرَة وَهِي الَّتِي تخرج بِلَا معالجة كالنفط والكبريت والقار والمومياء

وأحجار الرحا والبرمة وَنَحْو ذَلِك لَا يملك بِالْإِحْيَاءِ وَلَا يثبت الأختصاص فِيهَا بالتحجر وَلَا يجوز إقطاعها

وَإِذا ضَاقَ مَوضِع الْأَخْذ مِنْهَا

فَالسَّابِق

أولى بِأخذ قدر الْحَاجة

وَلَو طلب الزِّيَادَة فَالْأَصَحّ أَنه يزعج وَإِذا انْتهى إِلَيْهِ اثْنَان مَعًا حكمت الْقرعَة على الْأَظْهر

والمعادن الْبَاطِنَة الَّتِي لَا يظْهر جوهرها إِلَّا بالمعالجة كالذهب وَالْفِضَّة وَالْحَدِيد والنحاس لَا يملك بِالْحفرِ وَالْعَمَل فِي أصح الْقَوْلَيْنِ

وَلَو أَحْيَا مواتا فَظهر فِيهِ مَعْدن بَاطِن ملكه

والمياه الْمُبَاحَة فِي الْأَدْوِيَة والعيون فِي الْجبَال يَسْتَوِي النَّاس فِي الْأَخْذ مِنْهَا

وَإِن أَرَادَ قوم سقِِي أراضيهم مِنْهَا وَلم تف بِالْكُلِّ فيسقي الْأَعْلَى فالأعلى وَيحبس كل وَاحِد مِنْهُم المَاء قدر مَا يبلغ إِلَى الْكَعْبَيْنِ

فَإِن كَانَ فِي الأَرْض انخفاض وارتفاع فَيرد كل وَاحِد من الطَّرفَيْنِ بالسقي

والمأخوذ من هَذِه الْمِيَاه فِي الْإِنَاء مَمْلُوك على الْأَصَح

ضَابِط: ذكر ابْن الْجَوْزِيّ فِي المدهش: أَن أقاليم الأَرْض سَبْعَة

الأول مِنْهَا: إقليم الْهِنْد

وَالثَّانِي: إقليم الْحجاز

وَالثَّالِث: إقليم مصر

وَالرَّابِع: إقلي بابل

وَالْخَامِس: إقليم الرّوم وَالشَّام

وَالسَّادِس: بِلَاد التّرْك

وَالسَّابِع: الصين

وأوسط الأقاليم بابل وَهُوَ أعمرها

وَفِيه جَزِيرَة الْعَرَب

وَفِيه الْعرَاق الَّذِي هُوَ سرة الدُّنْيَا وبغداد فِي وسط هَذَا الإقليم

فلاعتداله اعتدلت ألوان أَهله

فَسَلمُوا من شقرة الرّوم وَسَوَاد الْحَبَش

وَغلظ التّرْك وجفاء أهل الْجبَال ودمامة أهل الصين

وَكلما اعتدلوا فِي الْخلقَة لطفوا فِي الفطنة

قَالَ أَيْضا فِي المدهش: قَالَ عُلَمَاء التواريخ: جَمِيع مَا علم فِي الأَرْض من الْجبَال مائَة وَثَمَانِية وَتسْعُونَ جبلا: وَمن أعجبها: جبل سرنديب

وَطوله مِائَتَان ونيف وَسِتُّونَ ميلًا

وَفِيه أثر قدم آدم عليه السلام حِين أهبط

وَعَلِيهِ شَيْء شَبيه الْبَرْق لَا يذهب شتاء وَلَا صيفا

وَحَوله ياقوت

وَفِي واديه الماس الَّذِي يقطع الصخور ويثقب اللُّؤْلُؤ

وَفِيه الْعود والفلفل والقرنفل

ودانة الْمسك ودابة الزباد وجبل الرّوم الَّذِي فِيهِ المسد

وَطوله سَبْعمِائة فَرسَخ وَيَنْتَهِي إِلَى الْبَحْر المظلم

وَقَالَ أَيْضا: قَالُوا: وَفِي الأَرْض سَبْعمِائة مَعْدن وَلَا ينْعَقد الْملح إِلَّا فِي السبخ

وَلَا الجص إِلَّا فِي الرمل والحصا

وَالْبَحْر الْأَعْظَم مُحِيط بالدنيا

والبحار كلهَا تستمد مِنْهُ

وَذكر ابْن الْجَوْزِيّ فِي كِتَابه (تنوير الغبش فِي فضل السودَان والحبش) قَالَ: روى الْأَصْمَعِي عَن النمر بن هِلَال: أَن الأَرْض أَرْبَعَة وَعِشْرُونَ ألف فَرسَخ اثْنَي عشر ألف