‌5 - [الخامسة] - قواعد ابن رجب - ت مشهور - جـ ٣

ممنوع [منه](1)، وإن قلنا: لم ينتقل الملك عنه؛ فله ذلك، ثم إن كان في يده (2) المشاهدة؛ أرسله، وإلا؛ فلا.

- (ومنها): لو باعت الزوجة قبل الدخول الصداق بشرط الخيار، ثم طلقها الزوج [في المدة](3)، فإن قلنا: الملك انتقل عنها؛ ففي لزوم استردادها وجهان، وإن قلنا: لم يزل؛ [لزمها استرداده](4) وجهًا واحدًا.

- (ومنها): لو باع أمة بشرط الخيار ثم فسخ البيع؛ وجب على البائع الاستبراء على المذهب، وعلي الثانية: لا يلزمه؛ لبقاء الملك.

- (ومنها): لو اشترى أمة بشرط الخيار واستبرأها في مدته، فإن قلنا: الملك لم ينتقل إليه؛ لم يكفه ذلك الاستبراء، وإن قلنا بانتقاله؛ ففي "الهداية" و"المغني": يكفي (5)، وفي "الترغيب" و"المحرر" وجهان؛ لعدم استقرار الملك (6).

‌

‌5 - [الخامسة]

(7): الإقالة، هل هي فسخ أو بيع؟

في [هذه](1) المسألة روايتان منصوصتان، [واختيار](8) الخرقي

والقاضي والأكثرين (1) أنها فسخ، وحكاه القاضي عن أبي بكر، وفي "التنبيه" لأبي بكر التصريح باختيار (2) أنها بيع، ولهذا الخلاف فوائد عديدة (3):

- (الأولى): إذا تقايلا قبل القبض فيما لا يجوز بيعه قبل قبضه؛ فيجوز على قولنا: هي فسخ، ولا يجوز على الثانية إلا على رواية حكاها القاضي في "المجرد" في الإجارات: إنه يصح بيعه من بائعه خاصة قبل القبض.

- (الفائدة الثانية): هل يجوز في المكيل والموزون بغير كيل ووزن؟

إن قلنا: هي فسخ؛ جازت كذلك، وإن قلنا (4): هي بيع؛ فلا، هذه طريقة أبي بكر في "التنبيه" والقاضي والأكثرين، وحكي عن أبي بكر أنه (5) لا بد فيها من كيل ثانٍ على الروايتين، كما أن الفسخ في النكاح يقوم مقام الطلاق في إيجاب العدة.

- (الفائدة الثالثة): إذا تقايلا بزيادة على الثمن أو نقصٍ منه أو بغير جنس الثمن، فإن قلنا: هي فسخ؛ لم يصح (6) لأن الفسخ رفع للعقد؛

[فيترادان](1) العوضين على وجههما؛ كالرد بالعيب وغيره، وإن قلنا: هي بيع (2)؛ فوجهان حكاهما أبو الخطاب ومن بعده:

أحدهما: يصح (3)، وقاله القاضي في "كتاب الروايتين"(4) كسائر البيوع.

والثاني: لا يصح، وهو المذهب عند القاضي في "خلافه".

وصححه السامري، لأن مقتضى الإقالة رد الأمر إلى ما كان عليه ورجوع كل واحد إلى ماله؛ فلم يجز بأكثر من الثمن، وإن كانت بيعًا كبيع (5) التولية، وهذا ظاهر ما نقله ابن منصور عن أحمد في رجل اشترى سلعة، فندم، فقال: أقلني ولك كذا، وكذا قال أحمد: أكره أن [يكون](6) ترجع إليه سلعته ومعها فضل؛ إلا أن يكون [قد تغيرت](7) السوق، أو [تـ](8) تاركا البيع، فباعه بيعًا مستأنفًا؛ فلا بأس به. ولكن إن جاء إلى نفس البيع، فقال: أقلني فيها ولك كذا وكذا؛ فهذا مكروه؛ فقد كره الإقالة في البيع الأول بزيادة بكل حال، [ولم يجوز](9) الزيادة؛ إلا إذا أقر البيع (10)

بحاله وتبايعاه بيعًا مستأنفًا، [وفيه أنه](1) إذا تغيرت (2) السوق؛ جازت الإقالة بنقص في مقابلة نقص السعر، وكذا لو تغيرت صفة السلعة، وأولى، ونص في "رواية أحمد بن القاسم" و"سندي" و"حنبل" على الكراهة بكل حال؛ نقدًا كان البيع أو نسيئة بعد نقد الثمن أو قبله، معللًا [بشبهة بمسائل](3) العينة؛ لأنه (4) ترجع [السلعة](5) إلى صاحبها، ويبقى له على المشتري فضل دراهم (6)، ولكن محذور الربا هنا بعيد جدًّا؛ لأنه لا يقصد أحد أن يدفع عشرة ثم يأخذ نقدًا خمسة مثلًا، لا سيما والدافع هنا هو الطالب لذلك الراغب [فيه](7).

ونقل عنه ما يدل على جوازه؛ قال في "رواية الأثرم": وسأله عن بيع العربون؛ فذكر له حديث عمر (8)، فقيل له: تذهب إليه. قال: أي شيء أقول وهذا عن عمر؟! ثم قال: أليس [كان](9) ابن سيرين لا يرى بأسًا أن

يرد السلعة إلى صاحبها إلا إذا كرهها ومعها شيء (1)؟! ثم قال: هذا مثله. فقد جعل بيع العربون من جنس الإقالة بربح، وهو يرى جواز بيع العربون، وهذا الخلاف هنا شبيه بالخلاف في جواز الخلع بزيادة على المهر، فأما البيع المبتدأ؛ فيجوز بأكثر من ثمنه؛ كما نقله عنه ابن منصور، وكذلك نقل (2) عنه حرب فيمن باع ثوبًا بعشرين وقبضها ثم احتاج إليه فاشتراه باثنين وعشرين نقدًا؛ قال: لا بأس به، ولا يجوز نسيئة، ولم ير بأسًا أن يشتربه بمثل الثمن نقدًا ونسيئة.

ونقل عنه أبو داود فيمن باع ثوبًا بنقد ثم احتاج إليه يشتريه بنسيئة؛ قال: إذا لم يرد بذلك الحيلة كأنه لم ير به بأسًا (3)، وصرح أبو الخطاب وطائفة من الأصحاب بأن كل بيع وإن كان بنقد (4) لا يجوز لبائعه شراؤه بدون ثمنه قبل نقد الثمن، ويجوز بعده، وكذلك نقل ابن منصور عن أحمد أنه بعد القبض يبيعه كيف شاء (5).

- (الفائدة الرابعة): تصح (1) الإقالة بلفظ الإِقالة والمصالحة إن قلنا: هي (2) فسخ، ذكره القاضي وابن عقيل، وإن قلنا: هي بيع؛ لم ينعقد (3) بذلك، صرح به القاضي في "خلافه"؛ قال:[و](4) ما يصلح للحل لا يصلح للعقد، [وما يصلح للعقد لايصلح للحل](5)؛ فلا ينعقد البيع بلفظ الإقالة، ولا الإِقالة بلفظ البيع.

[و](6) ظاهر كلام كثير من الأصحاب انعقادها بذلك، وتكون معاطاة.

- ([الفائدة (7) الخامسة): إذا قلنا: هي فسخ؛ لم يشترط لها شروط البيع من معرفة المقال فيه، والقدرة على تسليمه تمييزه (8) عن غيره، ويشترط ذلك على القول بأنها بيع، ذكره صاحب "المغني" في "التفليس"(9)، فلو (10) تقايلا العبد (11) وهو غائب بعد مضي مدة [لأن](12) يتغير

في مثلها أو بعد إباقه [أ](1) واشتباهه بغيره؛ [صح](2) على الأول دون الثاني، ولو تقايلا مع غيبة أحدهما بأن [طلبت منه](3) الإِقالة، فدخل الدار وقال على الفور: أقلتك، فإن [قلنا (4): هي فسخ؛ صح، وإن قلنا: هي بيع؛ لم يصح، ذكره القاضي وأبو الخطاب في تعليقهما؛ لأن البيع يشترط له حضور المتعاقدين في المجلس.

ونقل أبو طالب عن أحمد صحة قبول الزوج للنكاح بعد المجلس، واختلف الأصحاب في تأويلها، وفي كلام القاضي أيضًا ما يقتضي أن الإقالة لا تصح في غيبة الآخر على الروايتين؛ لأنها في حكم العقود لتوقفها على رضى المتبايعين، بخلاف الرد بالعيب والفسخ للخيار (5)، وهل تصح (6) مع تلف السلعة (7)؟

على طريقين:

أحدهما: لا يصح على الروايتين، وهي طريقة القاضي في موضع من"خلافه" [وصاحب "المغني"(8).

والثاني: إن قلنا: هي فسخ؛ صحت، وإلا؛ لم تصح]، قال

القاضي في موضع من "خلافه "] (1): هو قياس المذهب، وفي "التلخيص" وجهان؛ قال (2): أصلهما الروايتان (3) إذا تلف المبيع في مدة الخيار.

- ([الفائدة] (4) السادسة): هل تصح الإقالة بعد النداء للجمعة؟

إن قلنا: هي بيع؛ لم تصح، وإلا؛ صحت، ذكره القاضي وابن عقيل.

- ([الفائدة] (4) السابعة): [إذا نما](5) المبيع نماءً منفصلًا ثم تقايلا، فإن قلنا: الإِقالة بيع؛ لم يتبع النماء بغير خلاف، وإن قلنا: فسخ؛ فقال القاضي: النماء للمشتري، وينبغي تخريجه على وجهين (6)؛ كالرد بالعيب والرجوع للمفلس.

- ([الفائدة] (4) الثامنة): باعه نخلًا حائلًا ثم تقايلا وقد أطلع، فإن قلنا: المقايلة (7) بيع؛ فالثمرة إن كانت مؤبرة؛ فهي للمشتري الأول، وإن لم تكن مؤبرة؛ فهي للبائع الأول، وإن قلنا: هي فسخ؛ تبعت الأصل بكل حال، سواء كانت مؤبرة أو لا؛ لأنه نماء متصل (8)، ذكره في "المغني"(9)،

وقد سبقت المسألة في قاعدة النماء.

- ([الفائدة] (1) التاسعة): هل يثبت فيها خيار المجلس؟

إن قلنا: هي فسخ؛ لم يثبت الخيار، وإن قلنا: هي بيع؛ ففي "التلخيص": يثبت الخيار كسائر البيوع (2)، ويحتمل عندي أن لا يثبت أيضًا؛ لأن الخيار وضع للنظر في الحظ و [المقيل قد دخل](3) على أنه لا حظ له، وإنما هو متبرع، والمستقبل لم يطلب الإقالة بعد لزوم العقد إلا بعد [تروٍّ و](4) نظر، وعلم بأن الحظ له في ذلك، وندم على العقد (5) الأول؛ فلا يحتاج بعد ذلك إلى مهلة لإعادة النظر، واللَّه أعلم.

- ([الفائدة] (1) العاشرة): هل ترد (6) بالعيب؟

إن قلنا: هي بيع؛ ردت به، وإن قلنا: هي فسخ؛ فيحتمل أن [لا ترد](7) به؛ لأن الأصحاب قالوا: الفسخ لا يفسخ، ويحتمل أن يرد به، كما جوزوا فسخ الإقالة والرد بالعيب [لأخذ الشفيع](8)، وأفتى الشيخ تقي الدين بفسخ الخلع بالعيب في عوضه، وبفوات صفة (9) فيه، وبإفلاس

الزوجة [به](1).

- ([الفائدة] (2) الحادية عشر) (3): الإقالة في المسلم فيه قبل قبضه، وفيها طريقان:

أحدهما: [بناؤها](4) على الخلاف، فإن قلنا: هي فسخ؛ جازت، وإن قلنا: بيع؛ لم تجز (5)، وهي طريقة القاضي وابن عقيل في روايتيهما وصاحب "الروضة" وابن الزاغوني.

والثانية: جواز الإقالة فيه على الروايتين، وهي طريقة الأكثرين، ونقل ابن المنذر الإجماع على ذلك.

- ([الفائدة] (6) الثانية عشر) (7): باعه جزءً مشاعًا من أرضه ثم تقايلا، فإن قلنا: الإقالة فسخ؛ لم يستحق المشتري ولا من حدث له شركة في الأرض قبل المقايلة شيئًا من الشقص بالشفعة، وإن قلنا: هي بيع؛ ثبتت لهم الشفعة، وكذلك لو باع أحد الشريكين حصته، ثم عفى الآخر عن شفعته، ثم تقايلا، وأراد العافي أن يعود إلى الطلب، فإن قلنا: الإقالة فسخ؛ لم يكن له ذلك، وإلا؛ فله الشفعة.

- ([الفائدة] (1) الثالثة عشر): اشترى شقصًا مشفوعًا ثم تقايلاه قبل الطلب، فإن قلنا: هي بيع؛ لم تسقط (2)؛ كما لو باعه لغير بائعه، وإن قلنا: فسخ؛ فقيل: لا تسقط أيضًا، وهو قول القاضي وأصحابه؛ لأن الشفعة استحقت بنفس البيع؛ فلا تسقط بعده، وقيل: تسقط (2)، وهو المنصوص عن أحمد في "رواية محمد بن الحكم"، وهو ظاهر كلام أبي حفص [العكبري](3) والقاضي في "خلافه".

- ([الفائدة] (3) الرابعة عشر): هل يملك المضارب أو الشريك الإقالة فيما اشتراه؟

من الأصحاب من قال: إن قلنا: الإقالة بيع؛ ملكه، وإلا، فلا لأن الفسخ ليس من التجارة المأذون فيها، وهي طريقة ابن عقيل في موضع من "فصوله"، والأكثرون على أنه (4) يملكها على القولين مع الصحة، كما يملك الفسخ بالخيار.

- (و [الفائدة] (5) الخامسة عشر): هل يملك المفلس بعد الحجر المقايلة لظهور المصلحة؟

إن قلنا: هي بيع؛ لم يملكه، وإن قلنا: فسخ؛ فالأظهر أنه يملكه؛ كما يملك الفسخ بخيار [قائم](3) أو عيب، ولا يتقيد بالأحظ على الأصح؛

لأن ذلك ليس بتصرف مستأنف، بل من تمام العقد الأول ولواحقه.

- ([الفائدة] (1) السادسة عشر): لو وهب الوالد لابنه شيئًا، فباعه ثم رجع إليه بإقالة، فإن قلنا: هي بيع، امتنع رجوع الأب فيه، وإن قلنا: هي فسخ؛ فوجهان، وكذلك حكم المفلس إذا باع السلعة ثم عادت إليه بإقالة ووجدها بائعها عنده.

- ([الفائدة] (1) السابعة عشر): باع أمة، ثم أقال فيها قبل القبض؛ فهل يلزمه استبراءها (2)؟

فيه طريقان:

أحدهما: قاله أبو بكر وابن أبي موسى: إن قلنا: الإِقالة بيع؛ وجب الاستبراء، وإن قلنا: فسخ؛ لم يجب.

والثاني: [إن](3) في المسألة روايتين مطلقًا من غير بناء [على](4) هذا] (5) الأصل، ثم قيل: إنه مبني على انتقال الضمان عن البائع وعدمه، وإليه أشار ابن عقيل، وقيل: بل يرجع إلى أن تجدد الملك مع تحقق البراءة من الحمل؛ هل يوجب الاستبراء؟ وهذا أظهر.

- ([الفائدة] (1) الثامنة عشر): لو حلف لا يبيع أو ليبيعن، أو علق

على البيع طلاقًا أو عتقًا، ثم أقال فإن قلنا: هي بيع؛ ترتبت عليها أحكامه من البر والحنث، وإلا؛ فلا، وقد يقال: الأيمان تنبني (1) على العرف، وليس في العرف أن الإِقالة بيع.

- ([الفائدة] (2) التاسعة عشر): تقايلا في بيع فاسد، ثم حكم الحاكم بصحة العقد ونفوذه؛ فهل يؤثر حكمه؟

إن قلنا: هي بيع؛ فحكمه بصحة العقد الأول صحيح لأن العقد باقٍ، وقد تأكد بترتب (3) عقد آخر عليه، وإن قلنا: هي فسخ؛ لم ينفذ لأن العقد ارتفع بالإقالة؛ فصار كأنه لم يوجد، ويحتمل أن ينفذ وتلغى الإقالة؛ لأنها تصرف في بيع فاسد قبل الحكم بصحته؛ فلم ينفذ ولم يؤثر فيه [شيئًا](4)، هذا ظاهر ما ذكره ابن عقيل في "عمد الأدلة".

- ([الفائدة] (5) العشرودن): لو باع ذمي [ذميًّا](6)[آخر](7) خمرًا، وقبضت دون ثمنها، ثم أسلم البائع وقلنا: يجب له الثمن، فقال المشتري فيها، فإن قلنا: الإقالة بيع؛ لم يصح (8) لأن شراء المسلم الخمر (9) لا