وَلا يُورَثُ. قوله: (ولا يُورَثُ) قال ابن العربي: وإنما ذكرناه في - مختصر خليل - ومعه شفاء الغليل في حل مقفل خليل - جـ ١

وَلا يُورَثُ.

قوله: (ولا يُورَثُ) قال ابن العربي: وإنما ذكرناه في قسم التحليل؛ لأن الرجل إذا قارب الموت بالمرض زال عنه أكثر ملكه، ولَمْ يبق له إلاّ الثلث، وبقى ملك رسول الله صلى الله عليه وسلم بعد موته على ما تقرر في آية المواريث (1).

تنبيهات:

الأول: وجه ذكر هذه الخواص في مقدمة النكاح كثرتها فيه.

الثاني: ليس كل ما ذكر هنا مشهوراً بل فيه أشياء ما قال بها إلا من شذ من العلماء كوجوب الضحى عليه عليه السلام، واستبداده بجميع الخمس.

الثالث: ليس ما قيل باختصاصه به صلى الله عليه وسلم محصوراً فيما ذكر، ففي صحيح مسلم عن سفيان: أن نومه صلى الله عليه وسلم لا يوجب وضوءاً (2)، وفي رسم قطع الشجر من الجامع في " القبس " أَيْضاً أنه عليه السلام يحكم وهو غضبان بخلاف غيره، ودليله ما رويناه في صحيح البخاري: أنه حكم عليه السلام للزبير (3) على الأنصاري الذي أحفظه - أي: أغضبه - إذ قال له: أن كان ابن عمتك. (4) إلى غير ذلك مما لا يحصى كثرة.

‌

‌[أحكام النكاح]

نُدِبَ لِمُحْتَاجٍ ذِي أُهْبَةٍ نِكَاحُ بِكْرٍ ونَظَرُ وَجْهِهَا وكَفَّيْهَا فَقَطْ بِعِلْمٍ، وحَلَّ لَهُمَا حَتَّى نَظَرُ الْفَرْجِ كَالْمِلْكِ وتَمَتُّعٌ بِغَيْرِ دُبُرٍ وخُطْبَةٌ بِخِطْبَةٍ وعَقْدٍ وتَقْلِيلُهَا وإِعْلانُهُ وتَهْنِئَتُهُ والدُّعَاءُ لَهُ وإِشْهَادُ عَدْلَيْنِ غَيْرِ الْوَلِيِّ بِعَقْدِهِ وفُسِخَ إِنْ دَخَلا بلا هو ولا حَدَّ إِنْ فَشَا ولَوْ عَلِمَ، وحَرُمَ خِطْبَةُ رَاكِنَةٍ لِغَيْرِ فَاسِقٍ ولَوْ لَمْ يُقَدَّرْ صَدَاقٌ وفُسِخَ إِنْ لَمْ يَبِنْ وصَرِيحُ خِطْبَةِ مُعْتَدَّةٍ.

قوله: (نُدِبَ لِمُحْتَاجٍ ذِي أُهْبَةٍ نِكَاحُ بِكْرٍ) في بعض النسخ: (نكاح وبكر) تصريح بأنهما مندوبان وهو المقصود على كلّ حال.

غريبة: في " أحكام القرآن " لابن العربي في قوله تعالى: {إِنِّي وَجَدْتُ امْرَأَةً تَمْلِكُهُمْ} [النمل:23]، قال علماؤنا: هي بلقيس بنت شرحبيل (1) ملكة سبأ، وأمها جنيّة بنت أربعين ملكاً، وهذا أمرٌ تنكره الملحدة وتقول: إن الجنّ لا يأكلون ولا يلدون، وكذبوا لعنهم الله أجمعين؛ ذلك صحيح ونكاحهم مع الإنس جائز عقلاً، فإن صحّ نقلاً فبها ونعمت، وإلا بقيا (2) على أصل الجواز العقلي (3).

ومُوَاعَدَتُهَا.

قوله: (ومُوَاعَدَتُهَا) كونها محرمة قول ابن حبيب واللخمي ورواية " المدونة " الكراهة، [وبها](4) أخذ ابن رشد، هذا تحصيل ابن عرفة (5).

كَوَلِيِّهَا، كَمُسْتَبْرَأَةٍ مِنْ زِناً وتَأَبَّدَ تَحْرِيمُهَا بِوَطْءٍ وإِنْ بِشُبْهَةٍ ولَوْ بَعْدَهَا وبِمُقَدِّمَاتِهِ فِيهَا أَوْ بِمِلْكٍ كَعَكْسِهِ لا بِعَقْدٍ أَوْ بِزِناً أَوْ بِمِلْكٍ عَنْ مِلْكٍ.

قوله: (كَوَلِيِّهَا) ظاهره كان مجبراً أو غير مجبر كما نقل الباجي عن ابن حبيب، وهو ظاهر " المدونة " عند أبي الحسن الصغير وابن عرفة، وإن كان أبو حفص العطار حملها على المجبر، وبه قطع ابن رشد فقال: إن واعد وليها بغير علمها وهي مالكة أمر نفسها فهو وعد لا مواعدة فلا يفسخ به النكاح، ولا يقع به تحريم إجماعاً (6).

أَوْ مَبْتُوتَةٍ قَبْلَ زَوْجٍ كَالْمُحْرمِ.

[قوله](1): (كَالْمُحْرِمِ (2)) أي بحجٍ أو عمرة، وفي تأبيد التحريم عليه روايتان ذكرهما ابن الجلاب وابن عبد البر وابن الحاجب، قال ابن عبد البر: والمشهور عدم التأبيد (3).

وَجَازَ تَعْرِيضٌ كَفِيكِ رَاغِبٌ والإِهْدَاءُ وتَفْوِيضُ الْوَلِيِّ الْعَقْدَ لِفَاضِلٍ وذِكْرُ الْمَسَاوِي وكُرِهَ عِدَّةٌ مِنْ أَحَدِهِمَا وتَزْوِيجُ زَانِيَةٍ أَوْ مُصَرَّحٍ لَهَا بَعْدَهَا ونُدِبَ فِرَاقُهَا وعَرْضُ رَاكِنَةٍ لِغَيْرٍ عَلَيْهِ.

قوله: (وجَازَ تَعْرِيضٌ كَفِيكِ رَاغِبٌ) أي: فليس كالتصريح، نعم جعله مالك في القذف كالصريح (4). قال المقري في " قواعده ": لأن القياس الخطابي والشعري في باب المدح والشتم أبلغ من البرهاني والجدلي لغةً وعرفاً. قال يونس ابن حبيب: أقبح الهجاء بالتفضيل (5) والتعريض من ذلك. انتهى.

والخطابي منسوب للخطابة التي هي حرفة الخطيب، ويونس بن حبيب أحد أشياخ سيبويه، وإذا كان للفقيه ذوقٌ ومشاركة في تلخيص المفتاح لاحت له رقّة حواشي هذا التعليل.

وقد ذكّرني هذا وللحديث شجون قول المقّري أَيْضاً في باب الطهارة: القياسات الفقهية خطابية وجدلية لا سوفسطائية وشعرية، وفي كون شيءٍ منها (6) برهانياً ظاهر

كلام ابن الحاجب نفيه (1)، والأصبهاني إثباته، وهو الأقرب. انتهى. وبمراجعة ما قبله في أصله يقوى فهمك فيه. وبالله تعالى التوفيق.

ورُكْنُهُ وَلِيٌّ وصَدَاقٌ ومَحَلٌّ وصِيغَةٌ بِأَنْكَحْتُ وزَوَّجْتُ وبِصَدَاقٍ وَهَبْتُ وهَلْ بِكُلِّ لَفْظٍ يَقْتَضِي الْبَقَاءَ مُدَّةَ الْحَيَاةِ كَبِعْتُ تَرَدُّدٌ، وكَقَبِلْتُ وبِزَوِّجْنِي فَيَفْعَلُ ولَزِمَ وإِنْ لَمْ يَرْضَ وجبرَ الْمَالِكُ أَمَةً وعَبْداً بِلا إِضْرَارٍ لا عَكْسَهُ ولا مَالِكُ بَعْضٍ ولَهُ الْوِلايَةُ والرَّدُّ والْمُخْتَارُ ولا أُنْثَى بِشَائِبَةٍ ومُكَاتِبٍ بِخِلافِ مُدَبُّرٍ ومُعْتَقٍ لأَجْلِ إِنْ لَمْ يَمْرَضِ السَّيِّدُ ويَقْرُبِ الأَجَلُ ثُمَّ أَبٌ، وجبرَ الْمَجْنُونَةَ والْبِكْرَ ولَوْ عَانِساً إِلا لِكَخَصِيٍّ عَلَى الأَصَحِّ والثَّيِّبَ إِنْ صَغُرَتْ أَوْ بِعَارِضٍ أَوْ بِحَرَامٍ وهَلْ إِنْ لَمْ تُكَرِّرِ الزِّنَا تَأْوِيلانِ.

قوله: (ورُكْنُهُ وَلِيٌّ وصَدَاقٌ ومَحَلٌّ وصِيغَةٌ) هذه خمسة؛ لأن المحل يشمل الزوج والزوجة.

لا بِفَاسِدٍ وإِنْ سَفِيهَةً.

قوله: (لا بِفَاسِدٍ) دليله أن الثيب بنكاح صحيح أحرى أن لا (2) يجبرها، فجاء قوله بعده:(وَإِنْ سَفِيهَةً) غير مختصّ بذات النكاح الفاسد.

وبِكْراً رَشَدَتْ (3).

قوله: (وبِكْراً (4) رشدتْ) معطوف على المقدّر في قوله: لا بفاسد (5) أي: لا يجبر ثيباً بفاسد، وبكراً إن رشدت ولا يصحّ عطفه على لفظ (فاسد) ولا على (سفيهة) يظهر بأدنى تأمل.

أَوْ أَقَامَتْ بِبَيْتِهَا سَنَةً وأَنْكَرَتْ.

قوله: (أَوْ أَقَامَتْ بِبَيْتِهَا سَنَةً وأَنْكَرَتْ) أي أنكرت المسيس وهو أعم من أن يكون الزوج صدّقها أو كذّبها، وقد سوّى بينهما في " المدونة " فقال: ومن زوّج ابنته فدخل بها الزوج ثم فارقها قبل أن يمسّها لَمْ يكن لأبيها أن يزوجها كما يزوج البكر إن طالت إقامتها مع زوجها وشهدت [42 / ب] مشاهد النساء، وأرى السنة طول إقامة وإن كان أمراً (1) قريباً فله أن يزوجها؛ وكذلك إن طلقت فأنكرت المسيس، وادعاه الزوج نظرت إلى طول المدة وقربها (2). كذا اختصرها أبو سعيد، وزاد ابن يونس في نقله: وإن كانت إقامته معها أمراً قريباً جاز إنكاح الأب عليها؛ لأنها تقول: أنا بكر، وتقرّ بأن صنيع الأب جائز عليها (3)، ولا يضرها ما قال الزوج من وطئه إياها، وإن طالت إقامتها معه فلا يزوجها أبوها إلا برضاها، أقرّت بالوطء أم لَمْ تقر.

فإن قلت: فلم اقتصر المصنف على إنكارها المسيس؟

قلت: لأنه إقرار منها ببقاء الإجبار، وتحت ذلك فائدتان:

الأولى: أنه إذا لَمْ يجبرها بعد السنة وهي مقرّة ببقاء حكم الإجبار فأحرى أن لا يجبرها إذا ادعت المسيس المقتضي عدم الإجبار.

والثانية: أنه إنما يجبرها فيما نقص عن السنة كستة أشهر إذا كانت حين الإجبار منكرة للمسيس لتضمن ذلك إقرارها ببقاء الإجبار حتى لا يكون ذريعة إلى إجبار ثيّب، وقد نبه على هذا في " التوضيح " فقال إذا قلنا بالإجبار مطلقاً أو مع عدم الطول فلابد من إقرارها بذلك قبل العقد، ولا يصدق الأب؛ لئلا يؤدي إلى إنكاح الأب الثيب بغير أمرها، ولا يسمع في ذلك قول الزوج إنه وطء.

ابن سعدون: لو كذّبها الأب وهي فقيرة والأب موسر لكان القول (4) قولها؛ لأنه لا يعلم

إلا من جهتها، وكذا نقل المَتِّيْطِي عن بعض الموثقين، وقال في " البيان " بعد قوله: إن زوجها بعد أن أقامت ستة أشهر بغير استئمار مضى النكاح؛ هذا إذا أقرّت بذلك على نفسها قبل أن يزوجها أو بقرب ما زوجها، وأما إن [زوّجها](1) وهي غائبة بعيدة الغيبة أو حاضره فلم تعلم حتى طال الأمر فإنها تتهم على إمضاء النكاح بإقرارها على نفسها أن زوجها الذي دخل بها لَمْ يصبها، فجعل الإقرار بقرب العقد بمنزلة الإقرار قبله (2).

وفي تبصرة اللخمي: إذا طلقت بالقرب وادعت البكارة وخالفها الأب كان القول قوله ولا تلزمه نفقتها هذا آخر نقل " التوضيح "، وما ذكر عن " البيان " هو في رسم حلف ليرفعن من سماع ابن القاسم، من كتاب النكاح (3).

وجبرَ وَصِيٌّ أَمَرَهُ أَبٌ بِهِ.

قوله: (وجبرَ وَصِيٌّ أَمَرَهُ أَبٌ بِهِ) أي: بالإجبار فالضمير للمصدر المدلول عليه بالفعل كقوله تعالى: {وَإِنْ تَشْكُرُوا يَرْضَهُ لَكُمْ} [الزمر: 7]، وهذا القول الثالث عند ابن الحاجب (4)، قال ابن عبد السلام: ومعناه أنه ولي ولا جبر له إلا أن يفهم منه إرادة الجبر كما لو قال له: زوجها قبل البلوغ وبعده، وأحرى إذا نص له على الجبر أن يكون له.

أَوْ عَيَّنَ الزَّوْجَ وإِلا فَخِلافٌ وهُوَ فِي الثَّيِّبِ وَلِيٌّ، وصَحَّ إِنْ مُتُّ فَقَدْ زَوَّجْتُ ابْنَتِي بِمَرَضٍ وهَلْ إِنْ قَبِلَ بِقُرْبِ مَوْتِهِ؟ تَأْوِيلانِ. ثُمَّ لا جَبْرَ فَالْبَالِغُ، إِلا يَتِيمَةً خِيفَ فَسَادُهَا وبَلَغَتْ عَشْراً، وشُووِرَ الْقَاضِي وإِلا صَحَّ، إِنْ دَخَلَ وطَالَ، وقُدِّمَ ابْنٌ، فَابْنُهُ، فَأَبٌ، [فَأَخٌ](5)، فَابْنُهُ، فَجَدٌّ، فَعَمٌّ فَابْنُهُ وقُدِّمَ الشَّقِيقُ عَلَى الأَصَحِّ، والْمُخْتَارِ فَمَوْلًى.

قوله: (أَوْ عَيَّنَ الزَّوْجَ) قال في " التوضيح ": مقتضى كلام اللخمي أن الأب إذا عيّن

الزوج كان للوصي أن يجبرها من غير خلاف، وقد صرّح الرجراجي بذلك (1). يعني: ابن تامسريت.

ثُمَّ هَلِ الأَسْفَلُ وبِهِ فُسِّرَتْ؟ أَوْ لا، وصُحِّحَ.

قوله: (ثُمَّ هَلِ الأَسْفَلُ وبِهِ فُسِّرَتْ؟ أَوْ لا، وصُحِّحَ) عطفه بثم مشعر أن المولى الأعلى المذكور قبله لا خلاف أنه من الأولياء، وإنما الخلاف في كون الأسفل منهم وهو كذلك، وأشار بقوله:(وصحح): لقول ابن الحاجب ثم [المولى](2) الأعلى لا الأسفل على الأصح (3). قال ابن عرفة: إن أراد ابن الحاجب بمقابل الأصح استواءهما فقد يفهم من ظاهر قول محمد معها، وأنكر ابن عبد السلام إرادة سقوطه؛ بأنه لا خلاف في ثبوته.

ويردّ بنقل أبي عمر في " الكافي " وابن الجلاب وابن شاس (4): لا ولاية له. زاد في " التوضيح ": وأَيْضاً فعدم ولاية الأسفل هو القياس؛ لأن الولاية هنا إنما تستحق بالتعصيب (5).

فَكَافِلٌ، وهَلْ إِنْ كَفَلَ عَشْراً أَوْ أَرْبَعاً أَوْ مَا يُشْفِقُ؟ تَرَدُّدٌ [31 / أ]، وظَاهِرُهَا شَرْطُ الدَّنَاءَةِ، فَحَاكِمٌ، فَوِلايَةُ عَامَّةِ مُسْلِمٍ، وصَحَّ بِهَا فِي دَنِيئَةٍ مَعَ خَاصٍّ لَمْ يُجْبَرْ كَشَرِيفَةٍ دَخَلَ وطَالَ، وإِنْ قَرُبَ فَلِلأَقْرَبِ أَوِ الْحَاكِمِ إِنْ غَابَ الرَّدُ، وفِي تَحَتُّمِهِ إِنْ طَالَ قَبْلَهُ تَأْوِيلانِ، وبِأَبْعَدَ مَعَ أَقْرَبَ إِنْ لَمْ يُجْبِرْ، ولَمْ يَجُزْ كَأَحَدِ الْمُعْتِقَيْنِ، ورِضَاءُ الْبِكْرِ صَمْتٌ كَتَفْوِيضِهَا. ونُدِبَ إِعْلامُهَا بِهِ، ولَمْ يُقْبَلْ دَعْوَى جَهْلِهِ فِي تَأْوِيلِ الأَكْثَرِ، وإِنْ مَنَعَتْ أَوْ نَفَرَتْ لَمْ تُزَوَّجْ، لا إِنْ ضَحِكَتْ، أَوْ بَكَتْ. والثَّيِّبُ تُعْرِبُ.

قوله: (فَكَافِلٌ) بالفاء العاطفة المقتضية للترتيب، يدل على تأخير رتبة (6) الكافل عن

ولي النسب، وكأنه اعتمد في ذلك قول ابن رشد في رسم الأقضية من سماع أشهب من كتاب النكاح: المشهور المعلوم من المذهب أن الولي أحقّ بالنكاح (1) من الحاضن.

كَبِكْرٍ رشدَتْ، أَوْ عُضِلَتْ، أَوْ زُوِّجَتْ بِعَرْضٍ، أَوْ بَرْقٍ، أَوْ بِعَيْبٍ، أَوْ يَتِيمَةٍ أَوِ افْتِيتَ عَلَيْهَا، وصَحَّ إِنْ قَرُبَ رِضَاهَا بِالْبَلَدِ ولَمْ يُقِرَّ بِهِ حَالَ الْعَقْدِ وإِنْ أَجَازَ مُجْبِرٌ فِي ابْنٍ وأَخٍ وَجَدٍّ فَوَّضَ لَهُ أُمُورَهُ بِبَيِّنَةٍ جَازَ، وهَلْ إِنْ قَرُبَ؟ تَأْوِيلانِ، وفُسِخَ تَزْوِيجُ حَاكِمٍ أَوْ غَيْرِهِ ابْنَتَهُ فِي كَعَشْرَةٍ، وزَوَّجَ الْحَاكِمُ فِي كَإِفْرِيقِيَّةَ، وظُهِّرَ مِنْ مِصْرَ، وتُؤُوِّلَتْ أَيْضاً بِالاسْتِيطَانِ كَغَيْبَةِ الأَقْرَبِ الثَّلاثَ، وإِنْ أُسِرَ أَوْ فُقِدَ، فَالأَبْعَدُ كَذِي رِقٍّ، وصِغَرٍ وعَتَهٍ، وأُنُوثَةٍ، لا فِسْقٍ وسَلَبَ الْكَمَالَ.

قوله: (كَبِكْرٍ رشدَتْ، أَوْ عُضِلَتْ، أَوْ زُوِّجَتْ بِعَرْضٍ، أَوْ بَرْقٍ، أَوْ عَيْبٍ، أَوْ يَتِيمَةٍ أَوِ افْتِيتَ عَلَيْهَا) سكت عن العانس وهي أحرى [من بعض](2) من ذكر، وقد استوفينا الكلام عليهن في:" تكميل التقييد وتحليل التعقيد " ونظمناه في رجز وهو:

سبع من الأبكار بالنطق خليق

…

من زوجت ذا عاهةٍ أو من رقيق

أو صغرت أو عنست أو أسندت

…

معرفة العرض لها أو رشدت

أو رفعت لحاكم عضل الولي أو

…

رضيت ما بالتعدي قد ولي

وإذا عددت ذا العاهة والرقيق

…

في اثنين كن ثمانِ أبكار

وَوَكَّلَتْ مَالِكَةٌ، ووَصِيَّةٌ، ومُعْتِقَةٌ وإِنْ أَجْنَبِيَّاً كَعَبْدٍ أُوصِيَ، ومُكَاتِبٍ فِي أَمَةٍ طَلَبَ فَضْلاً وإِنْ كَرِهَ سَيِّدُهُ، ومَنَعَ إِحْرَامٌ مِنْ أَحَدِ الثَّلاثَةِ كَكُفْرٍ لِمُسْلِمَةٍ وعَكْسِهِ، إِلا لأَمَةٍ.

قوله: (وَوَكَّلَتْ مَالِكَةٌ، ووَصِيَّةٌ، ومُعْتِقَةٌ [43 / أ] وإِنْ أَجْنَبِيَّاً) فهم من اقتصاره على الثلاث أنه لا ولاية للكافلة، وقد أقيم ذلك من قوله في " المدونة ": فرجال من الموالي (3).

كما أنه لا ولاية للأخت (1) ونحوها خلافاً لابن لبابة إذ جعل لها أن توكّل، وفرّق بينها وبين الأم التي ليست بوصي نقله في التنبيهات، وفهم من تخصيصه المعتِقة بكسر التاء: أن المعتَقة بفتح لا ولاية لها، ولا يدخلها [الخلاف](2) الذي تقدّم في المولى الأسفل، ثم لا فرق في المالكة بين أن توكل أجنبياً عنها أو [أجنبياً](3) عن جاريتها.

وأما الوصية فتوكل الأجنبي عنها باتفاق وعن محجورتها على القول بتقديم الأوصياء على الأولياء، وأما المعتقة فأولياء مولاتها مقدّمون عليها؛ لما سلف من تقديم أولياء النسب على الموالي، وأما أولياؤها هي فجوّز ابن بطال (4) في " مقنعه " أن تستخلف غيرهم مع حضورهم وقبله ابن فتوح والمَتِّيْطِي وابن عات (5)

…

وغيرهم، وردّه ابن عبد السلام بأن إنكاح مواليها إنما هو لعصبتها دون من وكّلته؛ لأن الولاية لهم دونها ودون ولدها إن ماتت. قال وهو بيّن من " الموطأ " وكلام المتقدمين، وعرضته على من يوثق (6) به من أشياخي فقبله.

وقال ابن عرفة يردّ بأنها عاصبة من أعتقته؛ لأنها محيطة بإرث كلّ ماله، وولاء كل من أعتق، وكل محيط بذلك عاصب، فصارت بالتعصيب كوصية أو أشد؛ لأن صيرورة ذلك لها بالسنة لا باقتراف (7)، حسبما قاله مالك فيها في عتق الجنين، وما ذكره عن " الموطأ " لم أجده إنما فيه تقديمهم [على عصبة ابنها بعد موتها في إرث ولاء من أعتقت، ولا يلزم من تقديمهم](8) في إرث الولاء على عصبة ابنها تقديمهم على من باشر العتق؛ لأن المرأة في

إرثه ساقطة، وفي مباشرة العتق ثابتة حتى في ولاء معتق معتقها. وقوله:(لا ولاية لابنها) مردود بنصّ " الموطأ " وكل المذهب على تقديمه عليهم في إرث ولاء معتقها دونهم، قال أشهب يرث الولاء دونهم زحفاً. الباجي: لأنه ليس من قومها ولكن قدم لقوة تعصيبه، وما نقل عن المتقدمين لا أعرفه بل قول " المدونة ": إن أمّرت رجلا يزوج وليتها جاز (1).

عياض: معناه عند أكثر الفقهاء مولاتها أو من تحت إيصائها. ابن لبابة: مذهبهم جواز توكيلها في إنكاح أمتها أو مولاتها، إلا ما نقل سحنون عن الغير أن المرأة ليست بوليٍ فانظر هذا مع قبول شيخه المعروض عليه ما ذكر. والله تعالى أعلم بالصواب. انتهى. ولَمْ يتعقبه في " التوضيح ". على أن ابن عبد السلام عزا هذا البحث في موضع آخر بعده لبعض الشيوخ وقال: فيه نظر.

ومُعْتَقَةٍ مِنْ غَيْرِ نِسَاءِ الْجِزْيَةِ، وزَوَّجَ الْكَافِرُ لِمُسْلِمٍ. وإِنْ عَقَدَ مُسْلِمٌ لِكَافِرٍ تُرِكَ، وعَقَدَ السَّفِيهُ ذُو الرَّأْيِ بِإِذْنِ وَلِيِّهِ.

قوله: (ومُعْتَقَةٍ مِنْ غَيْرِ نِسَاءِ الْجِزْيَةِ) هو كقوله في " المدونة ": إلا التي ليست من نساء أهل الجزية قد أعتقها رجل مسلم فيجوز (2).

وصَحَّ تَوْكِيلُ زَوْجٍ الْجَمِيعَ، لا وَلِيٍّ إِلا كَهُوَ، وعَلَيْهِ الإِجَابَةُ لِكُفْءٍ، وكُفْؤُهَا أَوْلَى، فَيَأْمُرُهُ الْحَاكِمُ، ثُمَّ زَوَّجَ، ولا يَعْضُلُ أَبٌ بِكْراً بِرَدٍّ مُتَكَرِّرٍ حَتَّى يُتَحَقَّقَ وإِنْ وَكَّلَتْهُ مِمَّنْ أَحَبَّ عَيَّنَ، وإِلا فَلَهَا الإِجَازَةُ، ولَوْ بَعْدُ.

قوله: (وصَحَّ تَوْكِيلُ زَوْجٍ الْجَمِيعَ) في سماع عيسى: لا بأس أن يوكل الرجل نصرانياً أو عبداً أو امرأة على عقد نكاحه (3).

ابن عرفة: وزيادة ابن شاس: أو صبياً (1). لا أعرفه.

لا الْعَكْسُ، ولابْنِ عَمٍّ ونَحْوِهِ إِنْ عين تزويجها مِنْ نَفْسِهِ بِتَزَوَّجْتُكِ بِكَذَا، أو تَرْضَى وتَوَلَّى الطَّرَفَيْنِ وإِنْ أَنْكَرَتِ الْعَقْدَ، صُدِّقَ الْوَكِيلُ إِنِ ادَّعَاهُ الزَّوْجُ، وإِنْ تَنَازَعَ الأَوْلِيَاءُ الْمُتَسَاوُونَ فِي الْعَقْدِ أَوِ الزَّوْجِ، نَظَرَ الْحَاكِمُ وإِنْ أَذِنَتْ لِوَلِيَّيْنِ فَعَقَدَا، فَلِلأَوَّلِ إِنْ لَمْ يَتَلَذَّذِ الثَّانِي بِلا عِلْمٍ، ولَوْ تَأَخَّرَ تَفْوِيضُهُ إن لَمْ تَكُنْ فِي عِدَّةِ وَفَاةٍ، ولَوْ تَقَدَّمَ الْعَقْدُ عَلَى الأَظْهَرِ.

قوله: (لا الْعَكْسُ) أشار به لقول عبد الحق في " النكت ": إذا وكّل رجل من يزوجه ممن أحب فزوّجه من غير أن يستأذنه لا يدخل في هذا الاختلاف في المرأة تقول لوليها زوجني ممن أحببت، والفرق بين ذلك على أحد القولين أن الرجل إذا كره النكاح قدر على حله؛ لأن الطلاق بيده، والمرأة إذا كرهت ذلك لا تقدر على حلّه؛ فمن أجل أن المرأة لا تستطيع دفعه إذا انعقد عليها استظهر فيه بإعلامها عند عقده عليها، وإن تقدّم تفويضها له على أحد القولين.

وقال اللخمي في توكيل الزوج إذا لَمْ يعين المرأة: لا أعلمهم يختلفون أن ذلك يلزمه إلا أن يعلم أنه قصّر (2) في الاجتهاد له فيكون له ردّ ذلك، ثم قال: ويختلف إذا وكل رجل امرأة لتزوجه فزوجته من نفسها وعقد ذلك وليّها، وأن لا يلزم؛ أحسن.

وفُسِخَ بِلا طَلاقٍ إِنْ عَقَدَا بِزَمَنٍ أَوْ لِبَيِّنَةٍ بِعِلْمِهِ أَنَّهُ ثَانٍ، لا إِنْ أَقَرَّ أَوْ جُهِلَ الزَّمَنُ، وإِنْ مَاتَتْ وجُهِلَ الأَحَقُّ فَفِي الإِرْثِ قَوْلانِ، وعَلَى الإِرْثِ فَالصَّدَاقُ، وإِلا فَزَائِدُهُ، وإِنْ مَاتَ الرَّجُلانِ فَلا إِرْثَ، ولا صَدَاقَ، وأَعْدَلِيَّةُ مُتَنَاقِضَتَيْنِ مُلْغَاةٌ ولَوْ صَدَّقَتْهَا الْمَرْأَةُ، وفُسِخَ مُوصًى، وإِنْ بِكَتْمِ شُهُودٍ مِنَ امْرَأَةٍ [31 / ب] أَوْ بِمَنْزِلٍ أَوْ أَيَّامٍ، إِنْ لَمْ يَدْخُلْ ويَطُلْ.

قوله: (وفُسِخَ مُوصًى، وإِنْ بِكَتْمِ شُهُودٍ) مجازه وفسخ موصي بكتمه وإن بكتم شهود؛ إذ لا يخرجه الإشهاد على هذا الوجه عن كونه نكاح سرّ.

وعُوقِبَا، والشُّهُودَ، وقَبْلَ الدُّخُولِ وُجُوباً، عَلَى أَنْ لا تَأْتِيَهُ إِلا نَهَاراً أَوْ بِخِيَارٍ لأَحَدِهِمَا أَوْ غَيْرٍ، أَوْ عَلَى إِنْ لَمْ يَأْتِ بِالصَّدَاقِ لِكَذَا فَلا نِكَاحَ، وجَاءَ بِهِ ومَا فَسَدَ لِصَدَاقِهِ أَوْ عَلَى شَرْطٍ يُنَاقِضُ كَأَنْ لا يَقْسِمَ لَهَا أَوْ يُؤْثِرَ عَلَيْهَا، وإِلا أُلْغِيَ.

قوله: (وَعُوقِبَا، والشُّهُودَ) يجوز نصب الشهود، ورفعه، والنصب مختار؛ لذا ضعف النسق.

ومُطْلَقاً كَالنِّكَاحِ لأَجَلٍ، أَوْ إِنْ مَضَى شَهْرٌ فَأَنَا أَتَزَوَّجُكِ، وهُوَ طَلاقٍ إِنِ اخْتُلِفَ فِيهِ كَمُحْرِمٍ وشِغَارٍ والتَّحْرِيمُ بِعَقْدِهِ ووَطْئِهِ، وفِيهِ الإِرْثُ، إِلا نِكَاحَ الْمَرِيضِ.

قوله: (وَمُطْلَقاً كَالنِّكَاحِ لأَجَلٍ) أي: وفسخ مطلقاً ما كان مثل النكاح إلى أجل مما فسد لعقده سوى ما تقدّم في القسمين قبله وهما [مما](1) يفسخ إن لَمْ يدخل، وبطل ما يفسخ قبل الدخول.

وإِنْكَاحَ الْعَبْدِ والْمَرْأَةِ، لا إِنْ اتُّفِقَ عَلَى فَسَادِهِ، فَلا طَلاقَ ولا إِرْثَ كَخَامِسَةٍ، وحَرَّمَ وَطْؤُهُ فَقَطْ، ومَا فُسِخَ بَعْدَهُ فَالْمُسَمَّى وإِلا فَصَدَاقُ الْمِثْلِ.

قوله: (وإِنْكَاحَ الْعَبْدِ والْمَرْأَةِ) معطوف بالجرّ على قوله: (كمحرّم وشغار) ولَمْ يظهر لتأخيره وجه، فمن حقّه أن يتصل بما عطف عليه، ولعلّ تأخيره من مُخرج المبيضة.

وسَقَطَ بِالْفَسْخِ قَبْلَهُ إِلا نِكَاحُ الدِّرْهَمَيْنِ فَنِصْفُهُمَا كَطَلاقِهِ، وتُعَاضُ الْمُتَلَذَّذُ بِهَا، ولِوَلِيِّ صَغِيرٍ فَسْخُ عَقْدِهِ، بِلا مَهْرٍ ولا عِدَّةٍ.

قوله: (كَطَلاقِهِ) الضمير للنكاح المستحق للفسخ أي: [فإذا](2) طلّق [43 / ب] فيه الزوج بعد البناء اختياراً ففيه المسمى إن كان وإلا فصداق المثل، وإن طلّق قبل البناء فلا شيء فيه إلا في نكاح الدرهمين.

وإِنْ زُوِّجَ بِشُرُوطٍ أَوْ أُجِيزَتْ، وبَلَغَ وكَرِهَ فَلَهُ التَّطْلِيقُ، وفِي نِصْفِ الصَّدَاقِ قَوْلانِ عُمِلَ بِهِمَا، والْقَوْلُ لَهَا أَنَّ الْعَقْدَ وَقَعَ وهُوَ كَبِيرٌ، ولِلسَّيِّدِ رَدُّ نِكَاحِ عَبْدِهِ بِطَلْقَةٍ فَقَطْ بَائِنَةٍ، إِنْ لَمْ يَبِعْهُ.

قوله: (وَإِنْ زُوِّجَ بِشُرُوطٍ أَوْ أُجِيزَتْ، وبَلَغَ وكُرِهَ فَلَهُ التَّطْلِيقُ) إنما عطف (بلغ)

بالواو دون الفاء أو ثمّ؛ لأن الكلام مفروض في الصغير المزوج في حال صغره بالشروط، فتعين أن بلوغه بعد الشروط، والذي في أكثر النسخ:(وكُرِه) مبنياً للفاعل وهو الصغير، وهذا أليق من النسخة التي فيها: وكرهت مبنياً للنائب (1).

إِلا أَنْ يُرَدَّ بِهِ أَوْ يَعْتِقَهُ، ولَهَا رُبْعُ دِينَارٍ إِنْ دَخَلَ.

قوله: (إِلا أَنْ يُرَدَّ بِهِ أَوْ يعتقه) مفهوم قوله: (به) أنه لو رد عليه بغيره لَمْ يكن له ردّ نكاحه، وهو أحد القولين. قال ابن بشير: فإن اطلع بعد رضاه على عيب قديم فله أن يردّه بما اطلع عليه، وهل يردّ للعيب الذي رضي به شيئاً؛ لأن رضاه يقتضي أنه كالحادث عنده؟ للمتأخرين قَوْلانِ:

أحدهما: أنه يردّ ما نقص وليس للسيّد (2) الأول فسخ.

والثاني: أنه لا يردّ ما نقص، وللسيّد الفسخ، وأجراه بعضهم على الخلاف في الردّ بالعيب هل [هو](3) نقض له من أصله أو نقض له الآن، فإن جعلناه نقضاً من أصله لَمْ يردّ ما نقص، وكان للسيّد الأول الخيار، وإن جعلناه نقضاً له الآن ردّ ما نقص، ولَمْ يكن للأول خيار.

واتُّبِعَ عَبْدٌ ومُكَاتِبٌ بِمَا بَقِيَ، [إِنْ غُرَّاً](4) إِنْ لَمْ يُبْطِلْهُ سَيِّدٌ أَوْ سُلْطَانٌ، ولَهُ الإِجَازَةُ إِنْ قَرُبَ ولَمْ يُرِدِ الْفَسْخَ أَوْ يَشُكَّ فِي قَصْدِهِ، ولِوَلِيِّ سَفِيهٍ فَسْخُ عَقْدِهِ، ولَوْ مَاتَتْ وتَعَيَّنَ بِمَوْتِهِ ولِمُكَاتَبٍ ومَأْذُونٍ تَسَرٍّ [بِمَالِهِمَا](5) وإِنْ بِلا إِذْنٍ، ونَفَقَةُ الْعَبْدِ فِي غَيْرِ خَرَاجٍ وكَسْبٍ إِلا لِعُرْفٍ، كَالْمَهْرِ ولا يَضْمَنُهُ سَيِّدٌ بِإِذْنِ التَّزْوِيجِ، وجبرَ أَبٌ ووَصِيٌّ وحَاكِمٌ مَجْنُوناً احْتَاجَ، وصَغِيراً، وفِي السَّفِيهِ خِلافٌ، وصَدَاقُهُمْ إِنْ أَعْدَمُوا عَلَى الأَبِ، وإِنْ مَاتَ، أَوْ أَيْسَرُوا بَعْدُ، ولَوْ شُرِطَ ضِدُّهُ، وإِلا فَعَلَيْهِمْ إِلا لِشَرْطٍ، وإِنْ تَطَارَحَهُ رَشِيدٌ، وأَبٌ فُسِخَ، ولا مَهْرَ، وهَلْ إِنْ حَلَفَا وإِلا لَزِمَ النَّاكِلَ؟ تَرَدُّدٌ،

وحَلَفَ رَشِيدٌ، وأَجْنَبِيٌّ، وامْرَأَةٌ أَنْكَرُوا الرِّضَا، والأَمْرَ حُضُوراً، إِنْ لَمْ يُنْكِرُوا بِمُجَرَّدِ عِلْمِهِمْ، وإِنْ طَالَ كَثِيراً لَزِمَ، ورَجَعَ لأَبٍ وذِي قَدْرٍ يُزَوِّجُ غَيْرَهُ، وضَامِنٍ لابْنَتِهِ النِّصْفُ بِالطَّلاقِ، والْجَمِيعُ بِالْفَسَادِ، ولا يَرْجِعُ أَحَدٌ مِنْهُمْ إِلا أَنْ يُصَرِّحَ بِالْحَمَالَةِ، أَوْ يَكُونَ بَعْدَ الْعَقْدِ.

قوله: (وَاتُّبِعَ عَبْدٌ ومُكَاتِبٌ (1) بِمَا بَقِيَ، إِنْ غُرَّاً) مفهومه أنهما إذا لَمْ يغرّاها بل أخبرها العبد أنه عبد والمكاتب أنه مكاتب فلا يتبعان، وعليه اقتصر المَتِّيْطِي، وعليه اختصر " المدونة " أبو محمد وابن أبي زمنين وأبو سعيد (2). قال عياض: وتأولها أبو بكر بن عبد الرحمن وأبو محمد عبد الحقّ وغيرهما من القرويين على الفرق بين العبد والمكاتب، وأن العبد سواء غر أم لَمْ يغرّ للسيّد إسقاطه عنه وأما المكاتب فلا يسقطه عنه إلا إذا لَمْ يغرّ، فإن غرّ وقف الأمر، فإن عجز كان للسيّد إسقاطه وإن أدّى بقي عليه.

ولَهَا الامْتِنَاعُ إِنْ تَعَذَّرَ أَخْذُهُ، حَتَّى يُقْدَرَ وتَأْخُذَ الْحَالَّ، ولَهُ التَّرْكُ، وبَطَلَ إِنْ ضَمِنَ فِي مَرَضِهِ عَنْ وَارِثٍ، لا زَوْجِ ابْنَتِهِ، والْكَفَاءَةُ فِي الدِّينِ والْحَالِ، ولَهَا ولِلْوَلِيِّ تَرْكُهَا، ولَيْسَ لِوَلِيٍّ رَضِيَ بمطَلَّقَ امْتِنَاعٌ بِلا حَادِثٍ، ولِلأُمِّ التَّكَلُّمُ فِي تَزْوِيجِ الأَبِ الْمُوسِرَةَ الْمَرْغُوبَ فِيهَا مِنْ فَقِيرٍ ورُوِيَتْ بِالنَّفْيِ. ابْنُ الْقَاسِمِ: إِلا لِضَرَرٍ بَيِّنٍ. [32 / أ] وهَلْ وِفَاقٌ؟ تَأْوِيلانِ والْمَوْلَى وغَيْرُ الشَّرِيفِ، والأَقَلُّ جَاهاّ كُفْءٌ وفِي الْعَبْدِ تَأْوِيلانِ، وحَرُمَ أُصُولُهُ، وفُصُولُهُ، ولَوْ خُلِقَتْ مِنْ مَائِهِ، وزَوْجَتُهُمَا، وفُصُولُ أَوَّلِ أُصُولِهِ، وأَوَّلُ فَصْلٍ مُنْ كُلِّ أَصْلٍ، وأُصُولُ زَوْجَتِهِ، وبِتَلَذُّذِهِ وإِنْ بَعْدَ مَوْتِهَا.

قوله: (وَلَهَا الامْتِنَاعُ إِنْ تَعَذَّرَ أَخْذُهُ، حَتَّى يُقْدَرَ وتَأْخُذَ الْحَالَّ) إن كان لفظ (يقدر) بدال وراء لا براءين، فلعلّه لوح به لما اختصر في " توضيحه " من كلام اللخمي إذ قال: لو كان صداقها مائة، النقد نصفها، والمؤخر نصفها وخلف الحامل مالاً أخذت المائة؛ لأن بالموت يحل المؤجّل، وإن لَمْ يخلف شيئاً فللزوج إذا أتى بالمعجّل أن يبني بها وإن خلّف خمسين أخذتها، وكان للزوج أن يبني بها إذا دفع خمسة وعشرين؛ لأن الخمسين المأخوذة نصفها للخمسين المعجّلة ونصفها للخمسين المؤخرة.

ويختلف إذا حاصت (1) المرأة الغرماء ونابها من المائة خمسون، ثم فارق الزوج هل ينتقض الحصاص (2) الأول فمن قال إن الصداق وجب بالعقد لَمْ ينتزع منه شيئاً، ومن قال: إنما يجب النصف [بالعقد ونصف بالدخول](3). قال عليها أن ترد نصف ما قبضته عن المعجّل وهو خمسة وعشرون ثم تضرب فيها هي والغرماء بما بقي لهم؛ لأنه قد تبين أن دينها خمسون فقط وإن كان جميع الصداق مؤجلاً كان للزوج أن يبني بها، وليس لها أن تمنع نفسها كالمشهور فيما إذا أجّل ما على الزوج؛ لأنها دخلت هنا على أن تسلّم نفسها وتتبع ذمة أخرى (4).

ولَوْ بِنَظَرِ فُصُولُهَا.

قوله: (وَلَوْ بِنَظَرِ) في بعض النسخ: ولو بنظر باطن، فهو كقول ابن الحاجب: والنظر لباطن الجسد (5). وقد قال ابن عبد السلام تقييده الخلاف الذي في النظر لباطن الجسد ظاهر الرواية خلافه، قال ابن حبيب من تلذذ من تقبيل أو تجريد أو ملاعبة أو مغامزة أو نظر إلى شيء من محاسنها نظر شهوة حرم على ابنه وأبيه التلذذ منها إن ملكها، ورواه أَيْضاً محمد عن مالك، وزاد: وكذلك إن نظر إلى ساقها أو معصمها تلذذاً.

وقال في " التوضيح " احترز ابن الحاجب بالنظر إلى باطن الجسد مما لو نظر إلى وجهها فإنه لا يحرم بالاتفاق، حكاه ابن بشير. وفي " الموطأ " أن عمر ابن الخطاب - رضي الله تعالي عنه - وهب لابنه جارية فقال له لا تمسّها فإنّي كنت كشفتها (6).

الباجي: يريد نظر إلى بعض ما تستره من جسدها لطلب اللذة (7). قال: ويمكن الجمع

بين الرواية وقول ابن بشير بأن يحمل قول ابن بشير على نظر الوجه لغير قصد اللذة أو يقيد ما في الرواية بغير الوجه (1).

كَالْمِلْكِ، وحَرَّمَ الْعَقْدَ وإِنْ فَسَدَ إِنْ لَمْ يُجْمَعَ عَلَيْهِ، وإِلا فَوَطْؤُهُ إِنْ دَرَأَ الْحَدَّ، وفِي الزِّنَا خِلافٌ، وإِنْ حَاوَلَ تَلَذُّذاً بِزَوْجَتِهِ فَتَلَذَّذَ بِابْنَتِهَا، فَتَرَدُّدٌ، وإِنْ قَالَ أَبٌ نَكَحْتُهَا أَوْ وَطَئِتُ أَمَةً عِنْدَ قَصْدِ الابْنِ ذَلِكَ وأَنْكَرَ نُدِبَ التَّنَزُّهُ.

قوله: (كَالْمِلْكِ) ينبغي أن ينطبق على كلّ ما تقدم من حرمة النكاح.

وفِي وُجُوبِهِ إِنْ فَشَا تَأْوِيلانِ، وجَمْعُ خَمْسٍ، ولِلْعَبْدِ الرَّابِعَةُ.

قوله: (وفِي وُجُوبِهِ إِنْ فَشَا تَأْوِيلانِ) أي: [وفي](2) وجوب الترك.

أَوِ اثْنَتَيْنِ لَوْ قُدِّرَتْ أَنَّهُ (3) ذَكَراً حُرِمَ كَوَطْئِهِمَا بِالْمِلْكِ، وفُسِخَ نِكَاحُ ثَانِيَةٍ صَدَّقَتْ وإِلا حَلَفَ لِلْمَهْرِ بِلا طَلاقٍ كَأُمٍّ وابْنَتِهَا بِعَقْدٍ، وتَأَبَّدَ تَحْرِيمُهُمَا إِنْ دَخَلَ ولا إِرْثَ، وإِنْ تَرَتَّبَتَا، وإَنْ لَمْ يَدْخُلْ بِوَاحِدَةٍ حَلَّتِ الأُمُّ، وإِنْ [مَاتَ وَ](4) لَمْ تُعْلَمِ السَّابِقَةُ، فَالإِرْثُ، ولِكُلٍّ نِصْفُ صَدَاقِهَا كَأَنْ لَمْ تَعْلَمِ الْخَامِسَةُ.

قوله: (أَوِ اثْنَتَيْنِ لَوْ قُدِّرَتْ أية ذَكَراً حُرِمَ) هو كقوله في " التلقين ": وحصر ذلك أن كل امرأتين لو كانت كلّ واحدة منهما ذكرا لَمْ يجز له أن يتزوج الأخرى لا يجوز الجمع بينهما. انتهى (5). ويكون التقدير من الجانبين تخرج المرأة مع أم زوجها ومع ابنته. [44 / أ] قال في " التوضيح ": لأنك إذا قدرت المرأة في الأول [ذكراً](6) جاز له أن يتزوج أم الزوج؛

لأنها أم رجلٍ أجنبيٍ، وكذلك إذا قدرت المرأة في الثاني ذكراً جاز له أن يتزوج البنت لأنها بنت رجل أجنبيٍ. انتهى (1).

وأصله لابن يونس عن ابن بكير؛ لكن قيّده بذوات المحارم فقال أبو الحسن الصغير: ليخرج المرأة وأمتها فإنك لو قدرت إحداهما ذكراً لَمْ يجز أن يتزوج الأخرى، وإذا أعدنا الضمير الفاعل في قول المصنف:(حرم) على الوطء خرجت مسألة المرأة وأمتها؛ إذ الوطء أعمّ والسيدة لو كانت (2) ذكراً حل له وطء أمته بالملك فلم يطّرد فيه الضابط من الطرفين، وحينئذ تكون عبارة المصنف محررة من كلّ وجه. والله سبحانه أعلم.

وحَلَّتِ الأُخْتُ بِبَيْنُونَةِ السَّابِقَةِ أَوْ زَالَ مِلْكٌ بِعِتْقٍ وإِنْ لأَجَلٍ، أوَكِتَابَةٍ.

قوله: (أوَ كِتَابَةٍ) لَمْ يخالف فيه إلّا اللخمي قال ابن عرفة: وفيها مع " الموطأ " و " الجلاب " و " التلقين " يريد: و " الرسالة "(3): أو بالكتابة، فقول اللخمي: الكتابة لا تحرم. وهم أو توهيم.

أَوْ إِنْكَاحٍ يُحِلُّ الْمَبْتُوتَةَ، أَوْ أَسْرٍ، وإِبَاقِ إِيَاسٍ، أَوْ بَيْعٍ دَلَّسَ فِيهِ، لا فَاسِدٍ لَمْ يَفُتْ، وحَيْضٍ وعِدَّةِ شُبْهَةٍ، ورِدَّةٍ، وإِحْرَامٍ، وظِهَارٍ واسْتِبْرَاءٍ، وخِيَارٍ، وعُهْدَةِ ثَلاثٍ، وإِخْدَامِ سَنَةٍ.

قوله: (أَوْ إِنْكَاحٍ يُحِلُّ الْمَبْتُوتَةَ) أي: أو عقد نكاح صحيح لا فاسد لازم لا خيار فيه لأحد، ولما كان لفظ النكاح الذي هو مصدر الثلاثي قد يصلح أن يراد به الدخول، عدل عنه إلى لفظ الإنكاح الرباعي الذي لا يصلح أن يراد به إلا العقد، رفعاً لما عسى أن يتوهم من قوله:(يُحِلُّ الْمَبْتُوتَةَ).

وهبةٍ لِمَنْ يَعْتَصِرُهَا مِنْهُ، وإِنْ (1) بِبَيْعٍ، بِخِلافِ صَدَقَةٍ عَلَيْهِ إِنْ حِيزَتْ، وإِخْدَامِ سِنِينَ ووُقِفَ، إِنْ وَطِئَهُمَا لِيُحَرِّمَ، فَإِنْ أَبْقَى الثَّانِيَةَ اسْتَبْرَأَهَا، وإِنْ عَقَدَ فَاشْتَرَى فَالأُولَى.

قوله: (وهبةٍ لِمَنْ يَعْتَصِرُهَا مِنْهُ، وإِنْ بِبَيْعٍ) اختصر في هذا قول ابن الحاجب: ولا بهبتها لمن يعتصرها منه ولو يتيماً في حجره إذ له انتزاعها بالبيع (2)، وهو معنى ما في كتاب الاستبراء من " المدونة "(3)، و " نكت " فضل بن مسلمة على كونها لا تحرم بهبتها ليتيمة فقال: لَم لا تحرم وهو لا يجوز له شراؤها؟؛ لأنه رجوع في الهبة، وما ذلك إلا لأنه لا مانع له من ذلك كما منع ابن القاسم معاملته مع يتيمة ولَم يجعلها تحرم ببيعها (4) منه إذ لا مانع له من شرائها. أبو الحسن الصغير: راعى فضل الإمكان العادي لا الشرعي مع أنّ النهي عن شراء الهبة [إنما هو](5) نهي كراهة.

فَإِنْ وَطِئَ أَوْ عَقَدَ بَعْدَ تَلَذُّذِهِ بِأُخْتِهَا بِمِلْكٍ فَكَالأَوَّلِ.

قوله: (فَإِنْ وَطِئَ أَوْ عَقَدَ بَعْدَ تَلَذُّذِهِ بِأُخْتِهَا بِمِلْكٍ فَكَالأَوَّلِ) تقرير الشارح لهذا جيّد، والأول مذكّر صفة للفرع.

والْمَبْتُوتَةُ حَتَّى يُولِجَ [مسلم](6) بَالِغٌ قَدْرَ الْحَشَفَةِ.

قوله: (وَالْمَبْتُوتَةُ حَتَّى يُولِجَ مسلم بَالِغٌ) كذا في بعض النسخ بزيادة مسلم وهو

صحيح (1). قال في " المدونة ": والنصرانية يبتها مسلم فلا يحلها وطء نصراني بنكاح إلا أن يطأها بعد إسلامه (2).

بِلا مَنْعٍ، ولا نُكْرَةٌ فِيهِ بِانْتِشَارٍ فِي نِكَاحٍ لازِمٍ وعِلْمِ خَلْوَةٍ وزَوْجَةٍ فَقَطْ ولَوْ خَصِيَّاً كَتَزْوِيجِ غَيْرِ مُشْبِهَةٍ لِيَمِينٍ لا بِفَاسِدٍ إِنْ لَمْ يَثْبُتْ بَعْدَهُ.

قوله: (بلا منع) به خرج الدبر كما خرج الحيض ونحوه.

بِوَطْءٍ ثَانٍ.

قوله: (بِوَطْءٍ ثَانٍ) راجع لمفهوم الشرط قبله أي: فإن ثبت بعده حلّت بالوطءِ الثاني، وله نظائر كثيرة في كلامه ينبغي أن يتنبه لها.

وبَالأَوَّلِ تَرَدُّدٌ كَمُحَلِّلٍ، وإِنْ مَعَ نِيَّةِ إِمْسَاكِهَا مَعَ الإِعْجَابِ ونِيَّةُ الْمُطَلِّقِ ونِيَّتُهَا لَغْوٌ، وقُبِلَ دَعْوَى طَارِئَةٍ التَّزْوِيجَ، كَحَاضِرَةٍ أُمِنَتْ، إِنْ بَعُدَ، وفِي غَيْرِهَا قَوْلانِ ومِلْكُهُ أَوْ لِوَلَدِهِ، وفُسِخَ، وإِنْ طَرَأَ بِلا طَلاقٍ كَمَرْأَةٍ فِي زَوْجِهَا ولَوْ بِدَفْعِ مَالٍ لِيُعْتَقَ عَنْهَا، لا إِنْ رَدَّ سَيِّدٌ شِرَاءَ مَنْ لَمْ يَأْذَنْ لَهَا.

قوله: (كَمُحَلِّلٍ) تمثيل للفاسد إذ هو من صوره وليس بتنظير.

أَوْ قَصَدَا بِالْبَيْعِ الْفَسْخَ كَهِبَتِهَا لِلْعَبْدِ لِيَنْتَزِعَهَا وأُخِذَ مِنْهُ جَبْرُ الْعَبْدِ عَلَى الْهِبَةِ، ومَلَكَ أَبٌ جَارِيَةَ ابْنِهِ بِتَلَذُّذِهِ بِالْقِيمَةِ، [32 / ب]. وحَرُمَتْ عَلَيْهِمَا إِنْ وَطِئَهَا وعَتَقَتْ عَلَى مُولِدِهَا، ولِعَبْدٍ تَزَوُّجُ ابْنَةِ سَيِّدِهِ بِثِقَلٍ، ومِلْكِ غَيْرِهِ كَحُرٍّ لا يُولَدُ لَهُ، وكَأَمَةِ الْجَدِّ.

قوله: (أَوْ قَصَدَا بِالْبَيْعِ الْفَسْخَ) كذا في كثيرٍ من النسخ: قصدا بألف التثنية، وهو المطابق لقوله في " المدونة "، قال سحنون: إلا أن يرى أنها وسيدها اغتزيا (3) فسخ النكاح

فلا يجوز ذلك وتبقى زوجة. قال ابن عرفة: ظاهره أن اغتزاءه وحده لغوٌ، وفيه نظر (1).

وإِلا فَإِنْ خَافَ زِناً وعَدِمَ مَا يَتَزَوَّجُ بِهِ حُرَّةً غَيْرَ مُغَالِيَةٍ ولَوْ كِتَابِيَّةً، أَوْ تَحْتَهُ حُرَّةٌ، ولِعَبْدٍ بِلا شِرْكٍ ومُكَاتَبٍ وَغْدَيْنِ نَظَرُ شَعْرِ السَّيِّدَةِ كَخَصِيٍّ وَغْدٍ لِزَوْجٍ.

قوله: (أَوْ تَحْتَهُ حُرَّةٌ) هكذا هو في النسخ التي رأينا بأو العاطفة، ولعلّ صوابه ولو تحته حرّة بواو النكاية ولو الإغيائية فيكون الإغياء راجعاً لقوله:(وَعَدِمَ مَا يَتَزَوَّجُ بِهِ حُرَّةً غَيْرَ) ولا يحسن عطفه على قوله: (ولو كتابية) الذي هو إغياء في الحرة؛ لاختلاف موضوع (2) الإغياء، وتعاكس المشهورين، فقد صرّح اللخمي وغيره: أن مذهب " المدونة " أن الحرة تحته ليست بطول، وعليه يحمل كلام المصنف، وعليه فرّع قوله بعد هذا (كتزويج (3) أمة عليها). والله تعالى أعلم.

ورُوِيَ جَوَازُهُ وإِنْ لَمْ يَكُنْ لَهُمَا وخُيِّرَتِ الْحُرَّةُ مَعَ الْحُرِّ فِي نَفْسِهَا بِطَلْقَةٍ بَائِنَةٍ.

قوله: (ورُوِيَ جَوَازُهُ وإِنْ لَمْ يَكُنْ لَهُمَا) كذا هو في بعض النسخ بتثنية الضمير أي: وإن لَمْ يكن للزوجين بل كان لأجنبيٍ، وهو الصواب (4).

كَتَزْوِيجِ أَمَةٍ عَلَيْهَا أَوْ ثَانِيَةٍ أَوْ عِلْمِهَا بِوَاحِدَةٍ فَأَلْفَتْ أَكْثَرَ، ولا تُبَوَّأُ أَمَةٌ بِلا شَرْطٍ أَوْ عُرْفٍ، ولِلسَّيِّدِ السَّفَرُ بِمَنْ لَمْ تُبَوَّأْ، وأَنْ يَضَعَ مِنْ صَدَاقِهَا، إِنْ لَمْ يَمْنَعْهُ دَيْنُهَا، إِلا رُبْعَ دِينَارٍ، ومَنْعُهَا حَتَّى يَقْبِضَهُ، وأَخْذُهُ وإِنْ قَتَلَهَا أَوْ بَاعَهَا بِمَكَانٍ بَعِيدٍ إِلا لِظَالِمٍ، وفِيهَا يَلْزَمُهُ تَجْهِيزُهَا بِهِ، وهَلْ هُوَ خِلافٌ وعَلَيْهِ الأَكْثَرُ؟ أَوِ الأَوَّلُ لَمْ تُبَوَّأْ؟ أَوْ جَهَّزَهَا مِنْ عِنْدِهِ؟ تَأْوِيلانِ. وسَقَطَ بِبَيْعِهَا قَبْلَ الْبِنَاءِ مَنْعُ تَسْلِيمِهَا لِسُقُوطِ تَصَرُّفِ الْبَائِعِ، والْوَفَاءُ بِالتَّزْوِيجِ إِذَا أَعْتَقَ عَلَيْهِ.

قوله: (كَتَزْوِيجِ أَمَةٍ عَلَيْهَا) في بعض النسخ كتزويج بالكاف، وفي بعضها بالباء، أو اللام، والكاف أحسن لاشتمال الكلام معها على صورتين تفهم كيفية أولاهما من كيفية الثانية (1).

وصَدَاقُهَا [إِنْ بِيعَتْ للِزَوْجٍ](2).

قوله: (وَصَدَاقُهَا إِنْ بِيعَتْ للِزَوْجٍ) سقطت جملة الشرط من بعض النسخ اتكالاً على فهم موضوع المسألة مما بعدها، وثبوتها أبين.

وهَلْ ولَوْ بِبَيْعِ سُلْطَانٍ لِفَلَسٍ أَوْ لا ولَكِنْ لا يَرْجِعُ بِهِ مِنَ الثَّمَنِ؟ تَأْوِيلانِ، وبَعْدَهُ كَمَالِهَا. وبَطَلَ فِي الأَمَةِ إِنْ جَمَعَهَا مَعَ حُرَّةٍ فَقَطْ بِخِلافِ الْخَمْسِ والْمَرْأَةِ ومَحْرَمِهَا، ولِزَوْجِهَا الْعَزْلُ إِذَا أَذِنَتْ، وسَيِّدُهَا كَالْحُرَّةِ إِذَا أَذِنَتْ، والْكَافِرَةُ، إِلا الْحُرَّةَ الْكِتَابِيَّةَ بُكْره، وتَأَكَّدَ بِدَارِ الْحَرْبِ، ولَوْ يَهُودِيَّةً تَنَصَّرَتْ، وبِالْعَكْسِ، وأَمَتَهُمْ بِالْمِلْكِ، وقُرِّرَ عَلَيْهَا إِنْ أَسْلَمَ وأَنْكِحَتُهُمْ فَاسِدَةٌ، وعَلَى الأَمَةِ والْمَجُوسِيَّةِ إِنْ عَتَقَتْ وأَسْلَمَتْ ولَمْ يَبْعُدْ كَالشَّهْرِ، وهَلْ إِنْ غُفِلَ أَوْ مُطْلَقاً؟ تَأْوِيلانِ. ولا نَفَقَةَ أَوْ أَسْلَمَتْ ثُمَّ أَسْلَمَ فِي عِدَّتِهَا، ولَوْ طَلَّقَهَا.

قوله: (وهَلْ ولَوْ بِبَيْعِ سُلْطَانٍ لِفَلَسٍ أَوْ لا ولَكِنْ لا يَرْجِعُ بِهِ مِنَ الثَّمَنِ؟ تَأْوِيلانِ) عبارة ابن الحاجب أسمح من هذا التعقيد إذ قال: فلو باعها للزوج قبل البناء سقط الصداق عَلَى المنصوص (3). وعن ابن القاسم: لو اشتراها من الحاكم [44 / ب] لتفليس

قبل البناء فعَلَيْهِ نصف الصداق ولا يرجع به فقيل: اختلاف (1)، وقيل: لا يرجع به من الثمن؛ لأنه إنما ينفسخ بعد البيع، وقد استوفى نقولها فِي " التوضيح "(2).

ولا نَفَقَةَ عَلَى الْمُخْتَارِ والأَحْسَنِ، وقَبْلَ الْبِنَاءِ بَانَتْ مَكَانَهَا أَوْ أَسْلَمَا، إِلا الْمَحْرَمَ، وقَبْلَ انْقِضَاءِ الْعِدَّةِ والأَجَلِ وتَمَادَيَا لَهُ، ولَوْ طَلَّقَهَا ثَلاثاً وعَقَدَ إِنْ أَبَانَهَا بِلا مُحَلِّلٍ، وفُسِخَ لإِسْلامِ أَحَدِهِمَا بِلا طَلاقٍ، لا رِدَّةٍ فَبَانَتْ، ولَوْ لِدَيْنِ زَوْجَتِهِ.

قوله: (ولا نَفَقَةَ عَلَى الْمُخْتَارِ والأَحْسَنِ) أي: لا نفقة لها فِي العدة. ابن عبد السلام: واعلم أن القولين فِي النفقة موجودان فِي زمان العدة، سواء أسلم الزوج أو لَمْ يسلم، وليس كما يعطيه ظاهر كلام ابن الحاجب أنهما مقصوران عَلَى ما بين إسلاميهما (3)، وقبله فِي " التوضيح "(4).

وفِي لُزُومِ الثَّلاثِ لِذِمِّيٍّ طَلَّقَهَا وتَرَافَعَا إِلَيْنَا، أَوْ إِنْ كَانَ صَحِيحاً فِي الإِسْلامِ، أَوْ بِالْفِرَاقِ مُجْمَلاً، أَوْ لا تَأْوِيلاتٌ. ومَضَى صَدَاقُهُمُ الْفَاسِدُ أَوِ الإِسْقَاطُ إِنْ قُبِضَ ودَخَلَ، وإِلا فَكَالتَّفْوِيضِ، وهَلْ إِنِ اسْتَحَلُّوهُ؟ تَأْوِيلانِ، واخْتَارَ الْمُسْلِمُ أَرْبَعاً وإِنْ أَوَاخِرَ وإحدى أُخْتَيْنِ مُطْلَقاً وأُمَّا وَابْنَتَهَا لَمْ يَمَسَّهُمَا، وإِنْ مَسَّهُمَا حَرُمَتَا، وإحداهُمَا تَعَيَّنَتْ، ولا يَتَزَوَّجُ ابْنُهُ أَوْ أَبُوهُ مَنْ فَارَقَهَا، واخْتَارَ بِطَلاقٍ أَوْ ظِهَارٍ أَوْ إِيلاءٍ أَوْ وَطْءٍ، والْغَيْرَ إِنْ فَسَخَ نِكَاحِهَا، أَوْ ظَهَرَ أَنَّهُنَّ أَخَوَاتٌ مَا لَمْ يَتَزَوَّجْنَ، ولا شَيْءَ لِغَيْرِهِنَّ إِنْ لَمْ يَدْخُلْ بِهِ كَاخْتِيَارِهِ وَاحِدَةً مِنْ أَرْبَعٍ رَضِيعَاتٍ تَزَوَّجَهُنَّ وأَرْضَعَتْهُنَّ امْرَأَةٌ، وعَلَيْهِ أَرْبَعُ صَدُقَاتٍ إِنْ مَاتَ ولَمْ يَخْتَرْ، ولا إِرْثَ إِنْ تَخَلَّفَ أَرْبَعُ كِتَابِيَّاتٍ عَنِ الإِسْلامِ أَوِ الْتَبَسَتِ الْمُطَلَّقَةُ مَنْ مُسْلِمَةٍ أَوْ كِتَابِيَّةٍ، لا إِنْ طَلَّقَ إِحْدَى زَوْجَتَيْهِ وجُهِلَتْ، ودَخَلَ بِإِحْدَاهُمَا ولَمْ تَنْقَضِ الْعِدَّةُ، فَلِلْمَدْخُولِ بِهَا الصَّدَاقُ، وثَلاثَةُ أَرْبَاعِ الْمِيرَاثِ، ولِغَيْرِهَا رُبْعُهُ وثَلاثَةُ أَرْبَاعِ الصَّدَاقِ وهَلْ يَمْنَعُ مَرَضُ أَحَدِهِمَا الْمَخُوفُ، وإِنْ أَذِنَ الْوَارِثُ أَوْ إِنْ لَمْ يَحْتَجْ؟ خِلافٌ، ولِلْمَرِيضَةِ [33 / أ] بِالدُّخُولِ الْمُسَمَّى، وعَلَى الْمَرِيضِ مِنْ ثُلُثِهِ الأَقَلُّ مِنْهُ، ومِنَ صَدَاقِ الْمِثْلِ، وعُجِّلَ بِالْفَسْخِ، إِلا أَنْ يَصِحَّ الْمَرِيضُ مِنْهُمَا، ومُنِعَ نِكَاحَهُ النَّصْرَانِيَّةَ والأَمَةَ عَلَى الأَصَحِّ، والْمُخْتَارُ خِلافُهُ.

قوله: (وفِي لُزُومِ الثَّلاثِ لِذِمِّيٍّ طَلَّقَهَا) ضمير طلّقها للثلاث.