‌[فصل في الخيار] - مختصر خليل - ومعه شفاء الغليل في حل مقفل خليل - جـ ١

‌

‌[فصل فِي الخيار]

الْخِيَارُ إِنْ لَمْ يَسْبِقِ الْعِلْمُ أَوْ لَمْ يَرْضَ أَوْ يَتَلَذَّذْ وحَلَفَ عَلَى نَفْيِهِ بِبَرَصٍ، وعِذْيَوْطَةٍ (1) وجُذَامٍ، لا جُذَامَ الأَبِ، وبِخِصَائِهِ، وجبهِ، وعُنَّتِهِ واعْتِرَاضِهِ، وبِقَرَنِهَا، ورَتَقِهَا، وعَفَلِهَا وبَخَرِهَا، وإِفْضَائِهَا قَبْلَ الْعَقْدِ. وَلَهَا فَقَطْ الرَّدُّ بِالْجُذَامِ الْبَيِّنِ، والْبَرَصِ الْمُضِرِّ، الْحَادِثَيْنِ بَعْدَهُ.

قوله: (ولَهَا فَقَطْ الرَّدُّ بِالْجُذَامِ الْبَيِّنِ، والْبَرَصِ الْمُضِرِّ، الْحَادِثَيْنِ) البيّن ضد الخفي وإن قلّ، والمضرّ: الفاحش.

لا بِكَاعْتِرَاضٍ.

قوله: (لا بِكَاعْتِرَاضٍ) يريد بعد أن يطأها ولو مرة كما فِي " المدونة "، (2) ومما يدخل تحت الكاف: الكبر المانع من الوطء، وقد صرّح به ابن عبد البر.

وبِجُنُونِهِمَا.

قوله: (وبِجُنُونِهِمَا) أي: ويجب الخيار لكل واحد منهما بسبب جنون الآخر إذا كان الجنون قديماً.

وإِنْ مَرَّةً فِي الشَّهْرِ قَبْلَ الدُّخُولِ وبَعْدَهُ.

قوله: (وإِنْ مَرَّةً فِي الشَّهْرِ قَبْلَ الدُّخُولِ وبَعْدَهُ) أي: وبعد العقد، فالضمير للعقد، وهذا كقوله فِي " التوضيح ": جعل اللخمي الجنون الحادث بعد العقد وقبل الدخول كالكائن قبل العقد فِي وجوب الرد به، ولَمْ يذكر فِي ذلك خلافاً. انتهى، وإنما ذكره اللخمي فِي الزوج فقط، وتبعه عَلَيْهِ المَتِّيْطِي وقال ابن عرفة فِي جنون من تأمن زوجته أذاه ثلاثة أقوال:

الأول: إلغاؤه، لابن رشد عن سماع زونان من أشهب وابن وَهب.

الثاني: اعتباره، لسماع عيسى رأي ابن القاسم وروايته.

الثالث: إن حدث بعد البناء ألغي، وإِلا فلا. للخمي قائلاً: اختلف إن حدث بعد البناء فقال مالك: إن لَمْ يُخف عَلَيْهَا منه فِي خلواته ألغي، وقال أشهب: إن لَمْ تخف منه ألغي، وإن كان لا يفيق يريد إن احتاج إليها ، وإِلا فرّق بينهما؛ لأن بقاءها (1) ضرر عَلَيْهَا دون منفعة، ولَمْ يحك (2) ابن رشد غير الأولين. انتهى. فاقتصار المصنف عَلَى طريقة اللخمي قد يغتفر؛ ولكن فِي إطلاقه نظر.

تنبيه:

قد ظهر لك أن الإغياء فِي عبارة المصنف متناول لوجهين، وكأنه يقول: الخيار المذكور و (3)، وإن كان الجنون مرة فِي الشهر، وإن طرأ قبل الدخول وبعد العقد (3).

أُجِّلا فِيهِ. وفِي بَرَصٍ وجُذَامٍ رُجِيَ بُرْؤُهُمَا سَنَةً، وبِغَيْرِهَا إِنْ شَرَطَ السَّلامَةَ، ولَوْ بِوَصْفِ الْوَلِيِّ عِنْدَ الْخِطْبَةِ، وفِي الرَّدِّ إِنْ شَرَطَ الصِّحَّةَ تَرَدُّدٌ لا بِخِلافِ الظَّنِّ كَالْقَرَعِ، والسَّوَادِ مِنْ بِيضٍ، ونَتَنِ الْفَمِ، والثُّيُوبَةِ، إِلا أَنْ يَقُولَ عَذْرَاءُ. وفِي بِكْرٍ تَرَدُّدٌ، وإِلا تَزْوِيجَ الْحُرِّ الأَمَةَ، والْحُرَّةِ الْعَبْدَ. بِخِلافِ الْعَبْدِ مَعَ الأَمَةِ.

قوله: (وأُجِّلا فِيهِ. وفِي بَرَصٍ وجُذَامٍ رُجِيَ بُرْؤُهُمَا سَنَةً) أي: وأجّل كل وَاحد من الزوجين سنة إذا لَمْ يرض الآخر بجنونه أو جذامه أو برصه ولا خفاء أن الأقسام العقلية هنا أربعة:

الأول: العيب الحادث بالرجل قال فِيهِ فِي ثاني أنكحة " المدونة ": وإذا حدث بالزوج جنون بعد النكاح عزل عنها وأجّل سنة لعلاجه فإن صحّ وإِلا فرق بينهما، وقضى به عمر ابن الخطاب رضي الله عنه (4). قال ابن القاسم فِي الأجذم البين الجذام: إن كان مما يرجى

برؤه فِي العلاج وقدر عَلَى علاجه فليضرب (1) له الأجل (2)، وفِي كتاب بيع الخيار: ويتلوم للمجنون سنة وينفق عَلَى امرأته فِي التلوم، فإن بريء وإِلا فرق بينهما (3).

الثاني: العيب القديم فِي الرجل. قال فِي " جامع الطرر " مفهوم قوله فِي النصّ السابق: وإذا حدث أنه لا يؤجل فِي القديم وتكون المرأة مخيرةً وهو معنى ما فِي آخر الجزء الأول، خلاف ما فِي " خصال " ابن زرب أنه يؤجل فِي الجنون كان قبل النكاح أو بعده (4). انتهى وقبله أبو الحسن الصغير؛ مع أن ما نسب لابن زرب، به قطع ابن رشد فِي رسم: نقدها، من سماع عيسى، وقبله ابن عات.

الثالث: العيب القديم فِي المرأة.

قال القاضي أبو الوليد الباجي فِي وثائق ابن فتحون: إن لَمْ يعلم به الزوج إِلا بعد النكاح ضرب لها الأجل فِي معاناة نفسها من الجنون والجذام والبرص سنة، وفِي داء الفرج بقدر اجتهاد الحاكم، وقبله المَتِّيْطِي وابن عات، وأجّل ابن فتحون فِي داء الفرج شهرين فِي وثيقة له.

الرابع: العيب الحادث بالمرأة لا يتصور فِيهِ تأجيل، إذ لا خيار للرجل ، قال ابن رشد والمَتِّيْطِي وغيرهما: وإن شاء فارق، وكان لها جميع صداقها بالدخول أو النصف إن لَمْ يدخل، وقد خرج من هذا أن الرجل يؤجلفِي الحادث والمرأة فِي القديم، وفِي تأجيل الرجل فِي القديم اضطراب، ولا تحتاج المرأة للتأجيل فِي الحادث.

فإن قلت: فعلى مَا (5) يحمل كلام المصنف؟

قلت: عَلَى التأجيل فِي الثلاث الأول دون الرابعة.

فإن قلت: وبم تخرج الرابعة من كلامه؟

قلت: لا تأجيل إِلا حيث الرد، وقد فهمنا [45 / أ] من قوله:(ولها فقط الرد بالجذام البين والبرص المضر الحادثين) أن الزوج لا يردها بالحادث، وإنما هي مصيبة نزلت به، وعَلَى هذا ينبغي أن يفهم اختصار ابن عرفة إذ قال ما نصّه: المَتِّيْطِي: ويؤجلان سنة زوال لعلاج عيبهما إن رجي.

فإن قلت: استنباط هذا من كلام المصنف فِي الجذام والبرص بيّن دون الجنون.

قلت: اللازم كاللازم.

فإن قلت: قد فات المصنف التنبيه عَلَى خيار الزوجة للجنون الحادث بالزوج بعد العقد.

قلت: أغناه عن ذكر خيارها ذكر تأجيل زوجها، وقد علمت مما أسلفناك أن تأجيله فرع خيارها.

فإن قلت: هذا دور وتوقف.

قلت: هبه كذلك، أليس يشفع له قصد إيثار الاختصار وتقريب الأقصى باللفظ الوجيز؟

مَا يَعْرِفُ الشَّوْقَ إلَاّ مَنْ يُكَابِدُهُ

…

وَلا الصَّبَابَةَ إلَاّ مَنْ يُعَانِيهَا

ظاهر قول ابن عرفة: يؤجلان سنة لعلاج زوال عيبهما إن رجي أن رجاء البرء شرطفِي الثلاثة (1)، ولَمْ يشترطه المصنففِي الجنون اتباعاً لظاهر " المدونة "، وقد يوجه بأن برء الجنون أرجى من برء أخويه، ولو قريء قوله:(رُجِي برؤها) بضمير المؤنث شمل الثلاثة. والله سبحانه أعلم (2).

والْمُسْلِمِ مَعَ النَّصْرَانِيَّةِ، إِلا أَنْ يَغُرَّا. وأُجِّلَ الْمُعْتَرَضُ سَنَةً بَعْدَ الصِّحَّةِ مِنْ يَوْمِ الْحُكْمِ، وإِنْ مَرِضَ، والْعَبْدُ نِصْفَهَا.

قوله: (وَالْمُسْلِمِ مَعَ النَّصْرَانِيَّةِ) يعني من الجانبين كالمعطوف عَلَيْهِ، قال اللخمي: قال مالك فِي كتاب محمد، فِي مسلم تزوّج امرأة ثم تبين أنها نصرانية: فلا قيام للزوج إن لَمْ يعلم ولا قيام لها إن لَمْ تعلم. انتهى، واستثناء الغرور يصدق من الجانبين، أما غرور المسلم لها فواضح، وأما عكسه فقال ابن يونس (1): له الردّ إذا شرط إسلامها أو ظهر ما يدلّ عَلَيْهِ.

[والظَّاهِرُ أَنَّهُ لا نَفَقَةَ لها فِيهَا](2) وصُدِّقَ إِنِ ادَّعَى فِيهَا الْوَطْءَ بِيَمِينِهِ، وإِنْ نَكَلَ حَلَفَتْ، وإِلا بُقِّيَتْ، وإِنْ لَمْ يَدَّعِهِ طَلَّقَهَا، وإِلا فَهَلْ يُطَلِّقُ حَاكِمٌ أَوْ يَأْمُرُهَا بِهِ ثُمَّ يَحْكُمُ بِهِ؟ قَوْلانِ. ولَهَا فِرَاقُهُ بَعْدَ الرِّضَا بِلا أَجَلٍ، والصَّدَاقُ بَعْدَهَا كَدُخُولِ الْعِنِّينِ، والْمَجْبُوبِ وفِي تَعْجِيلِ الطَّلاقِ إِنْ قُطِعَ ذَكَرُهُ، فِيهَا قَوْلانِ. وأُجِّلَتِ الرَّتْقَاءُ لِلدَّوَاءِ بِالاجْتِهَادِ.

قوله: (وَالظَّاهِرُ أَنَّهُ لا نَفَقَةَ لها فِيهَا) هذا وَهم منه رحمه الله تعالى ورضي عنه.

ومن ذا الذي تُرضى سَجاياه كلُّها

…

كفى المرءَ نُبلاً أن تُعَدّ معايبُهْ (3)

إنما قال: ابن رشد فِي رسم الصلاة، من سماع يحيي، من كتاب الطلاق قال أبو اسحاق التونسي: وانظر إذا ضرب للمجنون أجل سنة قبل الدخول هل لها نفقة إذا دعته إلى الدخول مع امتناعها من ذلك بجنونه؟ كما إذا أعسر بالصداق أنه يؤمر بإجراء النفقة مع امتناعها منه لعدم قدرته عَلَى دفع صداقها، فأحال النظر ولَمْ يبين فِي ذلك شيئاً؟ والظاهر أنها لا نفقة لها؛ لأنها منعته نفسها لسبب لا قدرة له عَلَى دفعه، فكان بذلك معذوراً بخلاف الذي منعته نفسها حتى يؤدي إليها صداقها، إذ لعلّ له مالاً فكتمه (4). انتهى. ولا يصحّ قياس المعترض عَلَى المجنون؛ [لأن المجنون يعزل عنها كما قال فِي " المدونة "

والمعترض مرسل عَلَيْهَا] (1).الذي لَمْ يدخل، وأما المجنون الذي دخل فالنفقة واجبة عَلَيْهِ فِي التلوم وإن كان معزولاً عنها حسبما فِي خيار المدوّنة فأحرى المعترض المرسل عَلَيْهَا (2).

ولا تُجْبَرُ عَلَيْهِ إِنْ كَانَ خِلْقَةً، وجُسَّ عَلَى ثَوْبِ مُنْكِرِ الْجَبِّ ونَحْوِهِ، وصُدِّقَ فِي الاعْتِرَاضِ كَالْمَرْأَةِ فِي دَائِهَا أَوْ وُجُودِهِ حَالَ الْعَقْدِ، أَوْ بَكَارَتِهَا.

قوله: (ولا تُجْبَرُ عَلَيْهِ إِنْ كَانَ خِلْقَةً) قال ابن يونس: قال فِي كتاب محمد: وإذا كان الرتق (3) من قبل الختان فإنها تبط عَلَى ما أحبّت أو كرهت، إذا قال النساء إن ذلك لا يضرّ بها، وإن كان خلقة فرضيت بالبط فلا خيار له، وإن أبت فله الخيار.

وحَلَفَتْ هِيَ، أَوْ أَبُوهَا إِنْ كَانَتْ سَفِيهَةً.

قوله: (وَحَلَفَتْ هِيَ، أَوْ أَبُوهَا إِنْ كَانَتْ سَفِيهَةً). المَتِّيْطِي: وعَلَى ردّها بالثيوبة إن أكذبته فِي دعواه أنه وجدها ثيباً فله عَلَيْهَا اليمين إن كانت مالكة أمر نفسها أو عَلَى أبيها إن كانت ذات أب، وقبله ابن عرفة.

ولا يَنْظُرُهَا النِّسَاءُ.

قوله: (ولا يَنْظُرُهَا النِّسَاءُ) المَتِّيْطِي: قال ابن حبيب: ولا ينظرها النساء، ولا تكشف الحرة فِي هذا. ابن لبابة: هذا غلط، وكل من يقول بردّها بالعيب يوجب أن تمتحن العيوب بالنساء، فإن زعمت أنه فعل ذلك بها عرضت عَلَى النساء، فإن شهدن أن الأثر بها يمكن كونه منه دينت وحلفت، وإن كان بعيداً ردّت به، قيل: دون يمين الزوج، وقال ابن سحنون: عن أبيه: لابد من يمينه، وفِي قبول تصديقها له، وهي فِي ولاية أبيها قَوْلانِ لابن حبيب وابن زرب قائلا: لأن مالها بيد أبيها. قال ابن عرفة والأول؛ لأنه أمر لا يعلم [من](4) غيرها، ولها نظيرة فِي: إرخاء الستور.

وإِنْ أَتَى بِامْرَأَتَيْنِ تَشْهَدَانِ لَهُ قُبِلَتَا، وإِنْ عَلِمَ الأَبُ بِثُيُوبَتِهَا بِلا وَطْءٍ وكَتَمَ، فَلِلزَّوْجِ الرَّدُّ عَلَى الأَصَحِّ، ومَعَ الرَّدِّ قَبْلَ الْبِنَاءِ فَلا صَدَاقَ كَغُرُورٍ بِحُرِّيَّةٍ، وبَعْدَهُ فَمَعَ عَيْبِهِ الْمُسَمَّى، ومَعَهَا رَجَعَ بِجَمِيعِهِ، لا بِقِيمَةِ الْوَلَدِ عَلَى وَلِيٍّ لَمْ يَغِبْ كَابْنٍ وأَخٍ، ولا شَيْءَ عَلَيْهِ أو عَلَيْهَا إِنْ زَوَّجَهَا بِحُضُورِهَا كَاتِمَيْنِ، ثُمَّ الْوَلِيُّ عَلَيْهَا إِنْ أَخَذَهُ مِنْهُ لا الْعَكْسُ وعَلَيْهَا فِي كَابْنِ الْعَمِّ، إِلا رُبُعَ دِينَارٍ، فَإِنْ عَلِمَ فَكَالْقَرِيبِ.

قوله: (وَإِنْ أَتَى بِامْرَأَتَيْنِ [تَشْهَدَانِ لَهُ قُبِلَتَا) المَتِّيْطِي: قال ابن حبيب: إذا أتى الزوج بامرأتين] (1) شهدتا برؤية داء فرجها ولَمْ يكن عن إذن الإمام قضى بشهادتهما، فإن قيل: منعهما [من النظر](2) يوجب كون تعمدهما نظره جرحة.

قيل هذا مما يعذران بالجهل فِيهِ، ابن عرفة: لعل المانع من نظرهما حق المرأة فِي عدم [45 / ب] الاطلاع عَلَى عورتها، فشهادتهما فِي الغالب بتمكينها إياهما من ذلك فلا يتوهم كونه جرحة، وفِي تكليف الخصم أمراً لا يقدر عَلَى حصوله إِلا من قبله يبين به صدقه أو كذبه خلاف مذكور فِي تكليف من أنكر خطاً نسب إليه، هل يكلّف الكتب (3) ليتبين صدقه أو كذبه. انتهى

وقد ذكرنا فِي " تكميل التقييد وتحليل التعقيد " مسائلاً حساناً من العيوب (4)، ولله سبحانه الحمد.

وحَلَّفَهُ إِنِ ادَّعَى عِلْمَهُ كَاتِّهَامِهِ عَلَى الْمُخْتَارِ.

قوله: (وَحَلَّفَهُ إِنِ ادَّعَى عِلْمَهُ كَاتِّهَامِهِ عَلَى الْمُخْتَارِ) كذا هو فِي النسخ التي رأينا، والصواب إسقاط قوله:(عَلَى الْمُخْتَارِ)، إذ ليس للخمي فِي هذا اختيار (5).

فَإِنْ نَكَلَ حَلَفَ أَنَّهُ غَرَّهُ ورَجَعَ عَلَيْهِ.

قوله: (فَإِنْ نَكَلَ حَلَفَ أَنَّهُ غَرَّهُ ورَجَعَ عَلَيْهِ) لا يخفاك تفريعه عَلَى دعوى علمه لا اتهامه (1).

فَإِنْ نَكَلَ رَجَعَ [33 / ب] عَلَى الزَّوْجَةِ عَلَى الْمُخْتَارِ، وعَلَى غَارٍّ غَيْرِ وَلِيٍّ تَوَلَّى الْعَقْدَ، إِلا أَنْ يُخْبِرَ أَنَّهُ غَيْرُ وَلِيٍّ، لا إِنْ لَمْ يَتَوَلَّهُ، ووَلَدُ الْمَغْرُورِ الْحُرِّ فَقَطْ حُرٌّ، وعَلَيْهِ الأَقَلُّ مِنَ الْمُسَمَّى وصَدَاقِ الْمِثْلِ، وقِيمَةُ الْوَلَدِ دُونَ مَالِهِ يَوْمَ الْحُكْمِ، إِلا لِكَجَدّة، ولا وَلاءَ لَهُ، وعَلَى الْغَرَرِ فِي أُمِّ الْوَلَدِ والْمُدَبِّرَةِ، وسَقَطَتْ بِمَوْتِهِ، والأَقَلُّ مِنْ قِيمَتِهِ أَوْ دِيَتِهِ إِنْ قُتِلَ.

قوله: (فَإِنْ نَكَلَ رَجَعَ عَلَى الزَّوْجَةِ عَلَى الْمُخْتَارِ) هذا لَمْ يذكره اللخمي هكذا، نعم اختار اللخمي أن يرجع الزوج عَلَى الزوجة إذا وَجد الولي القريب عديما أو حلف له الولي البعيد أنه لَمْ يعلم، وهو قول ابن حبيب فِي الفرعين وعبّر عن اختياره بقوله: وهو أصوب فِي السؤالين. فتأمله فِي " تبصرته " تجده كما ذكرت لك، فلو قال المصنف: فإن أعسر القريب أو حلف البعيد رجع عَلَيْهَا عَلَى المختار لكان جيداً.

أَوْ مِنْ غُرَّتِهِ أَوْ مَا نَقَصَهَا إِنْ أَلْقَتْهُ [مَيِّتاً](2).

قوله: (أَوْ مِنْ غُرَّتِهِ أَوْ مَا نَقَصَهَا إِنْ أَلْقَتْهُ) لا أعرف اعتبار ما نقصها لأحد من أهل المذهب، وإنما قال فِي " المدونة ": ولو ضرب رجل بطنها قبل الاستحقاق أو بعده فألقت جنيناً ميتاً فللأب عَلَيْهِ غرة عبدٍ أو وليدة؛ لأنه حر، ثم للمستحقّ عَلَى الأب الأقل من ذلك أو من عشر قيمة أمه يوم ضربت. (3) ولعلّ حرصه عَلَى الاختصار حمله عَلَى أن عبّر عن عشر قيمتها بما نقصها، وفِيهِ بعد وليس (4) بكبير اختصار، ويمكن أن يكون الناقل من المبيضة صحّف عشر قيمتها بما نقصها وهو الأشبه.