‌ ‌كتاب القضاء لما كان أكثر المنازعات يقع في الديون والبياعات أعقبها - الدر المختار شرح تنوير الأبصار وجامع البحار

‌

‌كتاب القضاء

لما كان أكثر المنازعات يقع في الديون والبياعات أعقبها بما يقطعها (هو) بالمد والقصر: لغة: الحكم.

وشرعا.

(فصل الخصومات وقطع المنازعات) وقيل غير ذلك كما بسطه في المطولات، وأركان ستة على ما نظمه

ابن الغرس بقوله: أطراف كل قضية حكمية ست يلوح بعدها التحقيق حكم

ومحكوم به وله ومحكوم عليه وحاكم وطريق

(وأهله أهل الشهادة) أي أدائها على المسلمين، كذا في الحواشي السعدية.

ويرد عليه أن الكافر

يجوز تقليده القضاء ليحكم بين أهل الذمة ذكره الزيلعي في التحكيم.

(وشرط أهليتها شرط أهليته) فإن كلا منهما من باب الولاية، والشهادة أقوى لانها ملزمة على القاضي، والقضاء ملزم على الخصم، فلذا قيل حكم القضاء يستقى من حكم الشهادة.

ابن كمال (والفاسق أهلها فيكون أهله لكنه لا يقلد) وجوبا ويأثم مقلده كقابل شهادته،

به يفتى، وقيده في القاعدية بما إذا غلب على ظنه صدقه فليحفظ.

درر.

واستثنى الثاني الفاسق ذا الجاه والمروءة فإنه يجب قبول شهادته.

بززاية.

قال في النهر: وعليه فلا يأثم أيضا بتوليته القضاء حيث كان كذلك إلا أن يفرق بينهما انتهى.

قلت: سيجئ تضعيفه فراجعه، وفي معروضات المفتي أبي السعود: لما وقع التساوي في قضاة زماننا في وجود العدالة ظاهرا ورد الامر بتقديم الافضل في العلم والديانة والعدالة

(والعدو لا تقبل شهادته على عدوه إذا كانت دنيوية) ولو قضى القاضي بها لا ينفذ.

ذكره يعقوب باشا (فلا يصح قضاؤه عليه) لما تقرر أن أهله أهل الشهادة قال: وبه أفتى مفتي مصر شيخ الاسلام أمين الدين بن عبد العال.

قال: وكذا سجل العدو لا يقبل على عدوه.

ثم نقل عن شرح الوهبانية أنه لم ير نقلها عندنا، وينبغي النفاذ لو القاضي عدلا.

وقال ابن وهبان بحثا: إن بعلمه لم يجز، وإن بشهادة العدول بمحضر من الناس جاز اهـ.

قلت: واعتمده القاضي محب الدين في منظومته فقال: ولو على عدوه قاض حكم إن كان عدلا صح ذاك وانبرم واختار بعض العلما وفصلاإن كان بالعلم قضى لن يقبلا وإن يكن بمحضر من الملا وبشهادة العدول قبلا قلت: لكن نقل في البحر والعيني والزيلعي والمصنف وغيرهم عند مسألة

التقليد من الجائر عن الناصحي في تهذيب أدب القاضي للخصاف أن من لم تجز شهادته لم يجز قضاؤه، ومن لم يجز قضاؤه لا يعتمد على كتابه اهـ.

وهو صريح أو كالصريح فيما اعتمده المصنف كما لا يخفى فليعتمد، وبه أفتى محقق الشافعية الرملي، ومن خطه نقلت: أنه لو قضى عليه ثم أثبت عداوته بطل قضاؤه، فليحفظ.

وفي شرح الوهبانية للشرنبلالي: ثم إنما ثبتت العداوة بنحو قذف وجرح وقتل ولي لا

بمخاصمة.

نعم هي تمنع الشهادة فيما وقعت فيه المخاصمة كشهادة وكيل فيما وكل فيه ووصي وشريك (والفاسق لا يصلح مفتيا) لان الفتوى من أمور الدين، والفاسق لا يقبل قوله في الديانات.

ابن ملك.

زاد العيني: واختاره كثير من المتأخرين، وجزم به صاحب المجمع في متنه، وله في شرحه عبارات بليغة، وهو قول الائمة الثلاثة أيضا وظاهر ما في التحرير إنه لا

يحل استفتاؤه إتفاقا كما بسطه المصنف (وقيل نعم يصلح) وبه جزم في الكنز لانه يجتهد حذار نسبة الخطأ، ولا خلاف في اشتراط إسلامه وعقله، وشرط بعضهم تيقظه

لا حريته وذكورته ونطقه، فيصح إفتاء الاخرس لا قضاؤه (ويكتفي بالاشارة منه لا من القاضي) للزوم صيغة مخصوصة كحكمت وألزمت بعد دعوى صحيحة، وأما الاطرش وهو من يسمع الصوت القوي فالاصح الصحة، بخلاف الاصم (ويفتي القاضي) ولو في مجلس القضاء وهو الصحيح (من لم يخاصم إليه) ظهيرية.

وسيتضح (ويأخذ) القاضي كالمفتي (بقول أبي حنيفة

على الاطلاق، ثم بقول أبي يوسف ثم بقول محمد ثم بقول زفر والحسن بن زياد) وهو الاصح.

منية وسراجية.

وعبارة النهر: ثم يقول الحسن فتنبه.

وصحح في الحاوي اعتبار قوة المدرك والاول أضبط.

نهر (ولا يخير إلا إذا كان مجتهدا) بل المقلد متى خالف معتمد مذهبه لا ينفذ حكمه وينقض هو المختار للفتوى كما بسطه المصنف في فتاويه وغيره، وقدمناه أول الكتاب، وسيجئ.

وفي القهستاني وغيره: اعلم أن في كل موضع قالوا الرأس فيه للقاضي فالمراد قاض له

ملكة الاجتهاد انتهى.

وفي الخلاصة: وإنما ينفذ القضاء في المجتهد فيه إذا علم أنه مجتهد فيه، وإلا فلا (وإذا اختلف مفتيان) في جواب حادثة (أخذ بقول أفقههما بعد أن يكون أورعهما) سراجية.

وفي الملتقط: وإذا أشكل عليه أمر ولا رأي له فيه شاور العلماء ونظر أحسن أقاويلهم وقضى بما رآه صوابا لا بغيره، إلا أن يكون غيره أقوى في الفقه ووجوه الاجتهاد فيجوز ترك رأيه برأيه.

ثم قال: وإن لم يكن مجتهدا فعليه تقليدهم واتباع رأيهم، فإذا قضى بخلافه لا ينفذ حكمه.

(المصر شرط لنفاذ القضاء في ظاهر الرواية، وفي رواية النوادر لا) فينفذ في القرى وفي

عقار لا في ولايته على الصحيح.

خلاصة (وبه يفتى) بزازية

(أخذ القضاء برشوة) للسلطان أو لقومه وهو عالم بها أو بشفاعة.

جامع الفصولين وفتاوى ابن نجيم (أو ارتشى) وهو أو أعوانه بعلمه.

شرنبلالية (وحكم لا ينفذ حكمه)

ومنه ما لو جعل لموليه مبلغا في كل شهر يأخذه منه ويفوض إليه قضاء ناحية.

فتاوى المصنف.

لكن في الفتح: من قلد بواسطة الشفعاء كمن قلد احتسابا، ومثله في

البزازية بزيادة: وإن لم يحل الطلب بالشفعاء (ولو) كان (عدلا ففسق بأخذها) أو بغيره وخصها لانها المعظم (استحق العزل) وجوبا، وقيل ينعزل وعليه الفتوى.

ابن الكمال وابن ملك.

وفي الخلاصة عن النوادر: لو فسق أو ارتد أو عمي ثم صلح أو أبصر فهو على قضائه، وأما إن قضى في فسقه ونحوه فباطل، واعتمده في البحر، وفي الفتح: اتفقوا في الامارة والسلطنة على عدم الانعزال

بالفسق لانها مبنية على القهر والغلبة، لكن في أول دعوى الخانية الوالي كالقاضي، فليحفظ (وينبغي أن يكون موثوقا به في عفافه وعقله وصلاحه وفهمه وعلمه بالسنة والآثار ووجوه الفقه والاجتهاد شرط الاولوية)

لتعذره على أنه يجوز خلو الزمن عنه عند الاكثر.

نهر.

فصح تولية العامي.

ابن كمال.

ويحكم بفتوى غيره لكن في إيمان البزازية: المفتي يفتى بالديانة والقاضي يقضي بالظاهر، دل على أن الجاهل لا يمكنه القضاء بالفتوى أيضا، فلا بد من كون الحاكم في الدماء والفروج عالما دينا كالكبريت الاحمر، وأين الكبريت الاحمر وأين العلم (ومثله) فيما ذكر (المفتي) وهو عند الاصوليين المجتهد، أما من يحفظ أقوال المجتهد فليس بمفت وفتواه ليس بفتوى، بل هو نقل

كلام كما بسطه ابن الهمام (ولا يطلب القضاء) بقلبه (ولا يسأله بلسانه) في الخلاصة: طالب الولاية لا يولى إلا إذا تعين عليه القضاء

أو كانت التولية مشروطة له، أو ادعى أن العزل من القاضي الاول بغير جنحة.

نهر.

قال: واستحب الشافعية والمالكية طلب القضاء لخامل الذكر لنشر العلم (ويختار) المقلد (الاقدر والاولى به، ولا يكون فظا غليظا جبارا عنيدا) لانه خليفة رسول الله (ص)، وفي إطلاق اسم خليفة الله خلاف تاترخانية (وكره) تحريما (التقلد) أي أخذ القضاء (لمن خاف الحيف) أي الظلم (أو العجز) يكفي أحدهما في الكراهة.

ابن كمال (وإن تعين له أو أمنه لا) يكره.

فتح.

ثم إن انحصر

فرض عينا وإلا كفاية.

بحر (والتقلد رخصة) أي مباح (والترك عزيمة عند العامة) بزازية.

فالاولى عدمه (ويحرم على غير الاهل الدخول فيه قطعا) من غير تردد في الحرمة، ففيه الاحكام الخمسة (ويجوز تقلد القضاء من السلطان العادل والجائر) ولو كافرا.

ذكره مسكين وغيره.

إلا إذا

كان يمنعه عن القضاء بالحق فيحرم، ولو فقد وال لغلبة كفار وجب على المسلمين تعيين وال وإمام للجمعة.

فتح (ومن) سلطان الخوارج و (أهل البغي) وإذا صحت التولية صح العزم، وإذا رفع قضاء الباغي إلى قاضي العدل نفذه.

وقيل لا، وبه جزم الناصحي (فإذا تقلد طلب ديوان قاض قبله) يعني السجلات

(ونظر في حال المحبوسين) في سجن القاضي، وأما المحبوسون في سجن الوالي فعلى الامام النظر في أحوالهم، فمن لزمه أدم أدبه وإلا أطلقه، ولا يبيت أحدا في قيد إلا رجلا مطلوبا بدم، ونفقة من ليس له مال في بيت المال.

بحر (فمن أقر) منهم (بحق أو قامت عليه بينة ألزمه) الحبس.

ذكره مسكين.

وقيل الحق (وإلا

نادى عليه) بقدر ما يرى ثم أطلقه بكفيل بنفسه، فإن أبى نادى عليه شهرا ثم أطلقه (وعمل في الودائع وغلات الوقف ببينة أو إقرار) ذي اليد (ولم يعمل) المولى (بقول المعزول) لالتحاقه بالرعايا وشهادة الفرد لا تقبل خصوصا بفعل نفسه.

درر.

ومفاده ردها ولو مع آخر.

نهر.

قلت: لكن أفتى

قارئ الهداية بقبولها، وتبعه ابن نجيم، فتنبه (إلا أن يقر ذو اليد أنه) أي المعزول (سلمها) أي الودائع والغلات (إليه فيقبل قوله فيهما) أنها لزيد، إلا إذا بدأ ذو اليد

بالاقرار للغير ثم أقر بتسليم القاضي إليه فأقر القاضي بأنها لآخر فيسلم للمقر له الاول ويضمن المقر قيمته أو مثله للقاضي بإقراره الثاني يسلمه لمن أقر له القاضي (ويقضي في المسجد) ويختار مسجدا في وسط البلد تيسيرا للناس ويستدبر القبلة كخطيب ومدرس.

خانية.

وأجرة المحضر على المدعي هو الاصح.

بحر عن البزازية.

وفي الخانية: على المتمرد وهو الصحيح، وكذا السلطان والمفتي والفقيه (أو) في (داره) ويأذن عموما (ويرد هدية) التنكير للتقليل.

ابن كمال.

وهي ما يعطى بلا شرط إعانة، بخلاف الرشوة.

ابن مالك.

ولو تأذى المهدي بالرد يعطيه مثل قيمتها.

خلاصة.

ولو تعذر الرد لعدم معرفته أو بعد مكانه وضعها في بيت المال، ومن خصوصياته عليه الصلاة والسلام أن هداياه له.

تاترخانية.

مفاده أنه للامام قبول الهدية وإلا لم تكن خصوصية، وفيها يجوز للامام والمفتي والواعظ قبول الهدية لانه إنما يهدي إلى العالم

لعلمه، بخلاف القاضي (إلا من) أربع: السلطان والباشا.

أشباه وبحر أو ممن جرت عادته بذلك بقدر عادته ولا خصومة لهما.

درر (و) يرد إجابة

(دعوة خاصة وهي التي لا يتخذها صاحبها لولا حضور القاضي) ولو من محرم ومعتاد.

وقيل

هي كالهدية.

وفي السراج وشرج المجمع: ولا يجيب دعوة خصم وغير معتاد ولو عامة للتهمة (ويشهد الجنازة ويعود المريض) إن لم يكن لهما ولا عليهما دعوى.

شرنبلالي عن البرهان (ويسوي) وجوبا (بين الخصمين جلوسا وإقبالا وإشارة ونظرا، ويمتنع من مسارة أحدهما

والاشارة إليه) ورفع صوته عليه (والضحك في وجهه) وكذا القيام له بالاولى (وضيافته) نعم لو فعل ذلك معهما معا جاز.

نهر (ولا يمزح) في مجلس الحكم (مطلقا) ولو لغيرهما لذهابه بمهابته (ولا يلقنه حجته) وعن الثاني: لا بأس به.

عيني (ولا) يلقن (الشاهد شهادته) واستحسنه أبو يوسف فيما لا يستفيد به زيادة علم، والفتوى على قوله فيما يتعلق بالقضاء لزيادة تجربته.

بززاية.

في الولوالجية: حكي أن أبا يوسف وقت موته قال: اللهم إنك تعلم أني لم أمل إلى أحد الخصمين حتى بالقلب إلا في خصومة نصراني مع الرشيد لم أسو بينهما وقضيت على الرشيد، ثم بكى.

اهـ قلت: ومفاده أن القاضي يقضي على من ولاه وفي الملتقى: ويصح لمن ولاه وعليه، وسيجئ.

فروع: في البدائع من جملة أدب القاضي أنه لا يكلم أحد الخصمين بلسان لا يعرفه الآخر.

وفي التاترخانية: والاحوط أن يقول للخصمين أحكم بينكما، حتى إذا كان في التقليد

خلل يصير حكما بتحكيمهما.

قضى بحق ثم أمره السلطان بالاستئناف بمحضر من العلماء لم يلزمه.

بزازية.

طلب المقضى عليه نسخة السجل من المقضى له ليعرضه على العلماء أهو صحيح أم لا؟ فامتنع، ألزمه القاضي بذلك.

جواهر الفتاوى.

وفي الفتح: متى أمكن إقامة الحق بلا إيغار صدور كان أولى.

وهل يقبل قصص الخصوم إن جلس للقضاء؟ لا، وإلا أخذها، ولا يأخذ بما فيها إلا إذا أقر بلفظه صريحا.

فصل في الحبس هو مشروع بقوله: تعالى: * (أو ينفوا من الارض) * وحبس عليه الصلاة والسلام رجلا بالتهمة في المسجد، وأحدث السجن علي رضي الله تعالى عنه، بناه من قصب وسماه نافعا،

فنقبه اللصوص فبنى غيره من مدر وسماه مخيسا بفتح الياء وتكسر: موضع التخييس وهو التذليل، وفيه يقول علي رض الله عنه: ألا تراني كيسا مكيسا * بنيت بعد نافع مخيسا حصنا حصينا وأمينا كيسا (صفته أن يكون بموضع ليس به فراش ولا وطاء) ليضجر فيوفي.

ومفاده أنه لو جئ له به منع منه (ولا يمكن أحد أن يدخل عليه للاستئناس إلا أقاربه وجيرانه) لاحتياجه للمشاورة (ولا يمكثون عنده طويلا) ومفاده أن زوجته لا تحبس معه لو هي الحابسة له وهو الظاهر.

وفي

الملتقي: يمكن من وطئ جاريته لو فيه خلوة (ولا يخرج لجمعة ولا جماعة ولا لحج فرض) فغيره أولى (ولا لحضور جنازة ولو) كان (بكفيل) زيلعي.

وفي الخلاصة: يخرج بكفيل لجنازة أصوله وفروعه لا غيرهم، وعليه الفتوى (ولو مرض مرضا أضناه ولم يجد من يخدمه يخرج بكفيل وإلا لا) به يفتى، ولا يخرج لمعالجة وكسب.

قيل ولا يتكسب فيه، ولو له ديون خرج ليخاصم ثم يحبس.

خانية (ولا يضرب) المحبوس إلا في ثلاث: إذا امتنع عن كفارة ظهار

والانفاق على قريبه والقسم بين نسائه بعد وعظه، والضابط ما يفوت بالتأخير لا إلى خلف.

أشباه.

قلت: ويزاد ما في الوهبانية: وإن فر يضرب دون قيد تأدبا وتطيين باب الحبس في العنت يذكر (ولا يغل) إلا إذا خاف فراره فيقيد أو يحول لسجن اللصوص.

وهل يطين الباب؟ الرأي

فيه للقاضي.

بزازية (ولا يجرد ولا يؤاجر) وعن الثاني: يؤجره لقضاء دينه (ولا يقام بين يدي صاحب الحق إهانة) له، ولو كان ببلد لا قاضي فيها لازمه ليلا ونهارا حتى يأخذ حقه.

جواهر الفتاوى (وتعيين مكانه) أي مكان الحبس عند عدم إرادة صاحب الحق (للقاضي إلا إذا طلب المدعي مكانا آخر) فيجيبه لذلك.

قنية.

وأفتى المصنف تبعا لقارئ الهداية بأن العبرة في ذلك لصاحب الحق لا للقاضي اهـ.

وفي النهر: ينبغي أن لا يجاب لو طلب حبسه في مكان اللصوص ونحوه.

فرع: في البحر عن المحيط: ويجعل للنساء سجن على حدة نفيا للفتنة (وإذا ثبت الحق للمدعي)

ولو دانقا وهو سدس درهم (ببينة عجل حبسه بطلب المدعي) لظهور المطل بإنكاره (وإلا) يثبت ببينة بل بإقرار (لم يعجل) حبسه بل يأمره

بالاداء فإن أبى حبسه، وعكسه السرخسي وسوى بينهما في الكنز والدرر، واستحسنه الزيلعي.

والاول مختار الهداية والوقاية والمجمع.

قال في البحر: وهو المذهب عندنا اهـ.

قلت: وفي منية المفتي: لو ثبت ببينة يحبس في أول مرة، وبالاقرار يحبس في الثانية والثالثة دون الاولى فليكن التوفيق

(ويحبس) المديون (في) كل دين هو بدل مال أو ملتزم بعقد.

درر ومجمع وملتقى.

مثل (الثمن) ولو لمنفعة كالاجرة (والقرض) ولو لذمي (والمهر المعجل وما لزمه بكفالة) ولو بالدرك

أو كفيل الكفيل وإن كثروا.

بزازية.

لانه التزمه بعقد كالمهر، هذا هو المعتمد خلافا لفتوى قاضيخان لتقديم المتون والشروح على الفتاوى.

بحر.

فليحفظ.

نعم عده في الاختيار لبدل الخلع هنا خطأ فتنبه.

وزاد القلانسي: أنه يحبس أيضا في كل عين بقدر على تسليمها كالعين المغصوبة

(لا) يحبس (في غيره) أي غير ما ذكر وهو تسع صور: بدل خلع، ومغصوب، ومتلف،

ودم عمد، وعتق حظ شريك، وأرش جناية، ونفقة قريب، وزوجة، ومؤجل مهر.

قلت: ظاهره ولو بعد طلاق.

وفي نفقات البزازية: يثبت اليسار بالاخبار هنا بخلاف سائر الديون، لكن أفتى ابن نجيم بأن القول له بيمينه ما لم يثبت غناه فراجعه.

ولو اختلفا فقال

المديون ليس بدل مال وقال الدائن إنه ثمن متاع، فالقول للمديون ما لم يبرهن رب الدين.

طرسوسي بحثا، وأقره في النهر.

فرع: لا يحبس في دين مؤجل، وكذا لا يمنع من السفر قبل حلول الاجل، وإن بعذر له السفر معه فإذا حل منعه حتى يوفيه.

بدائع.

ومقدمناه في الكفالة (إن ادعى) المديون (الفقر) إذ الاصل العسرة (إلا أن يبرهن غريمه على غناه) أي على قدرته على الوفاء ولو باقتراض أو يتقاضي غريمه (فيحبسه) حينئذ (بما رأى) ولو يوما هو لصحيح بل في شهادات الملتقظ.

قال أبو حنيفة: إذا كان المعسر معروفا بالعسرة أحبسه، وفي الخانية: ولو فقره ظاهخرا سأل عنه عاجلا وقبل بينته على إفلاسه وخلى سبيله.

نهر، وفي البزازية: قال المديون حلفه أنه ما يعلم إني معسر إجابة القاضي، فإن حلف حبسه بطلبه وإن نكل خلاه، وأقره البمصنف وغيره.

قلت: قدمنا أن الرأي لمن له ملكة الاجتهاد فتنبه (لم) بعد حبسه بما يراه لو.

حاله مشكلا عند القاضي وإلا عمل بما ظهر.

بحر.

واعتمده المصنف (سأل عنه) احتياطا لا وجوبا من جيرانه، ويكفي عدل بغيبة دائن.

وأما المستور فإن وافق قوله رأي القاضي عمل به، وإلا لا.

أنفع الوسائل بحثا.

ولا يشترط حضرة الخصم ولا لفظ الشهادة إلا إذا تنازعا في اليسار

والاعسار.

قهستاني.

قلت: لكنها بالاعسار للنفي وهي ليست بحجة ولذا لم يجب السؤال أنفع الوسائل، فتنبه (فإن لم يظهر له مال خلاه) بلا كفيل، إلا في ثلاث: مال يتيم، ووقف، وإذا كان الدائن غائبا، ثم لا يحبسه ثانيا لا للاول ولا لغيره حتى يثبت غريمه غناه.

بزازية.

وفي القنية: برهن المحبوس على إفلاسه فأراد الدائن إطلاقه قبل تفليسه فعلى القاضي القضاء به حتى لا يعيده الدائن ثانيا.

فرع: أحضر المحبوس الدين وغاب ربه يريد تطويل حبسه إن علمه وقدره أخذه أو

كفيلا وخلاه خانية. وفي الاشباه: لا يجوز إطلاق المحبوس إلا برضا خصمه، إلا إذا ثبت إعساره أو أحشر الدين للقاضي في غيبة خصمه (ولو قال) من يراد حبسه (أبيع عرضي وأقضي ديني أجله القاضي) يومين أو (ثلاثة أيام ولا) يحبسه لان الثلاثة مدة ضربت لابلاء الاعذار (ولو له عقار يحبسه) أي (ليبيعه ويقضي الدين) الذي عليه (ولو بثمن قليل) بزازية.

وسيجئ تمامه في الحجر (ولم يمنع غرماءه عنه) على الظاهر فيلازمونه نهارا لا ليلا، إلا أن يكتسب فيه

ويستأجر للمرأة مرأة تلازمها.

منية.

فرع: لو اختار المطلوب الحبس والطالب الملازمة ففي حجر الهداية: يخبر الطالب إلا لضرر، وكلفه في البزازية الكفيل بالنفس وللطالب ملازمته بلا أمر قاض لو مقرا بحقه (ولا يقبل برهانه على إفلاسه قبل حبسه) لقيامها على النفي، وصححه عزمي زاده وصحح غيره قبولها، والمعول عليه رأيه كما مر، فإن علم إعساره قبلها وإلا لا.

نهر فليحفظ

(وبينة يساره أحق) من بينة إعساره بالقبول، لان اليسار عارض والبينات للاثبات.

نعم لو بين سبب إعساره وشهدوا به فتقدم لاثباتها أمرا عارضا.

فتح بحثا.

واعتمده في النهر.

وفي القنية: إن يبينوا مقدار ما يملك قبلت.

وإلا لم يمكن قبولها لانها قامت للمحبوس وهو منكر، والبينة

متى قامت للمنكر لا تقبل (وأبد حبس الموسر) لانه جزاء الظلم.

قلت: وسيجئ في الحجر أنه يباع ماله لدينه عندهما، وبه يفتى، وحينئذ فلا يتأبد حبسه، فتنبه، (ولا يحبس لما مضى من نفقة زوجته وولده) إذا ادعى الفقر وإن قضى بها لانها ليست بدل مال ولا لزمته بعقد على ما مر، حتى لو برهنت على يساره حبس بطلبها (بل يحبس إذا) برهنت على يساره بطلبها كما أمر (أبى أن ينفق عليهما) أو على أصوله

وفروعه فيحبس إحياء لهم.

بحر.

قلت: وهل يحبس لمحرمه لو أبى؟ لم أره، وظاهر تقييدهم لا، لكن ما مر عن الاشباه لا يضرب المحبوس إلا في ثلاث يفيده، فتأمل عند الفتوى، وسيجئ حبس الولي بدين الصغير (لا) يحبس (أصل) وإن علا (في دين فرعه) بل يقضي القاضي دينه من عين ماله أو قيمته، والصحيح عندهما بيع عقاره كمنقوله.

بحر فليحفظ (ولا يستخلف قاض) نائبا

(إلا إذا فوض إليه) صريحا كول من شئت أو دلالة كجعلتك قاضي القضاة، والدلالة هنا أقوى لان في الصريح المذكور يملك الاستخلاف لا العزل، وفي الدلالة يملكها كقوله ول من شئت واستبدل أو استخلف من شئت، فإن قاضي القضاء هو الذي يتصرف فيهم مطلقا تقليدا وعزلا (بخلاف المأمور بإقامة الجمعة) فإنه يستخلف بلا تفويض للاذن دلالة.

ابن ملك وغيره.

وما

ذكره منلا خسرو، قال في البحر: لا أصل له، وإنما هو فهم فهمه من بعض العبارات، وقد مر في الجمعة (نائب القاضي المفوض إليه الاستنابة) فقط لا العزل (نائب عن الاصل) وهو السلطان، وحينئذ (فلا يملك أن يعزله القاضي بغير تفويض منه) للعزل أيضا كوكيل وكل

(و) كذا (لا ينعزل) أيضا فعزله ولا بموته ولا بموت السلطان بل بعزله.

زيلعي وعيني وابن ملك

وغيرهم في الوكالة.

واعتمده في الدرر والملتقى.

وفي البزازية: وعليه الفتوى، وتمامه في الاشباه.

وفي فتاوى المصنف: وهذا هو المعتمد في المذهب، لا ما ذكره ابن الغرس لمخالفته

للمذهب (ونائب غيره) أي غير المفوض إليه (إن قضى عنده أو) في غيبته و (أجازه) القاضي (صح) قضاؤه لو أهلا، بل لو قضى فضولي أو هو في غير نوبته وأجازه جاز، لان المقصود حصول رأيه.

بحر قال: وبه علم دخول الفضولي في القضاء.

فرع: في الاشباه والمنظومة المحبية: لو فوض لعبد ففوض لغيره صح، ولو حكم بنفسه لم يصح، ولو عتق فقضى صح، بخلاف صبي بلغ (وإذا رفع إليه حكم قاض) خرج المحكم ودخل الميت والمعزول والمخالف لرأيه لانه نكرة في سياق الشرط فتعم، فافهم (آخر) قيد اتفاقي

إذ حكم نفسه قبل ذلك كذلك.

ابن كمال (نفذه) أي ألزم الحكم والعمل بمقتضاه لو مجتهدا فيه عالما باختلاف الفقهاء فيه، فلو لم يعلم لم يجز قضاؤه ولا يمضيه الثاني في ظاهر المذهب.

زيلعي

وعيني وابن كمال.

لكن في الخلاصة: ويفتى بخلافه وكأنه تيسيرا، فليحفظ

بعد دعوى صحيحة من خصم على خصم حاضر، وإلا كان إفتاء فيحكم بمذهبه لا غير.

بحر.

وسيجئ آخر الكتاب.

وأنه إذا ارتاب في حكم الاول له طلب شهود الاصل، قال: وبه عرف أن تنافيذ زماننا لا تعتبر لترك ما ذكر،

وقد تعارفوا في زماننا القضاء بالموجب،

وهو عبارة عن المعنى المتعلق بما أضيف إليه في ظن القاضي شرعا من حيث إنه يقضي به، فإذا

حكم حنفي بموجب بيع المدبر كان معناه الحكم ببطلان البيع، ولو قال الموثق وحكم بمقتضاه لا يصح، لان الشئ لا يقتضي بطلان نفسه، وبه ظهر أن الحكم بالموجب أعم.

نهر (إلا ما) عري عن دليل مجمع أو (خالف كتابا) لم يختلف في تأويله السلف كمتروك تسمية (أو سنة مشهورة)

كتحليل بلا وطئ لمخالفته حديث العسيلة المشهور (أو إجماعا) كحل المتعة لاجماع الصحابة على فساده وكبيع أم ولد على الاظهر، وقيل ينفذ على الاصح (و) من ذلك ما (لو قضى بشاهد ويمين) المدعي لمخالفته للحديث المشهور

البينة على من ادعى، واليمين على من أنكر (أو بقصاص بتعيين الولي واحدا من أهل المحلة بحصة نكاح المتعة أو الموقت أو بصحة بيع معتق البعض أو بسقوط الدين بمضي سنين أو بصحة) طلاق (الدور وبقاء النكاح) كما مر في بابه (وقضاء عبد وصبي مطلقا و) قضاء (كافر على مسلم أبدا ونحو ذلك) كالتفريق بين الزوجين بشهادة المرضعة (لا ينفذ) في الكل، وعد منها في الاشباه نيفا وأربعين، وذكر في الدرر لما ينفذ سبع صور، منها لو قضت المرأة بحد وقود،

وسيجئ متنا خلافا لما ذكره المصنف شرحا، والاصل أن القضاء يصح في موضع الاختلاف لا الخلاف، والفرق أن للاول دليلا لا الثاني.

وهل اختلاف الشافعي معتبر؟ الاصح نعم.

صدر

الشريعة (يوم الموت لا يدخل تحت القضاء، بخلاف يوم القتل) فلو برهن على موت أبيه في يوم كذا ثم برهنت امرأة أن

الميت نكحها بعد ذلك قضى بالنكاح، ولو برهن على قتله فيه فبرهنت أن المقتول نكحها بعده لا تقبل، وكذا جميع العقود والمداينات

إلا في مسألة الزوجة التي معها ولد فإنه تقبل بينتها بتايخ مناقض لما قضى القاضي به من يوم القتل.

أشباه.

واستثنى محشوها من الاول مسائل، منها: ادعياه ميراثا فلاسبقهما تاريخا.

برهن الوكيل على وكالته وحكم بها فادعى المطلوب موت الطالب صح الدفع.

برهن أنه شراه من أبيه سنة وبرهن ذو اليد على موته منذ سنتين لم تسمع، وقيل تسمع، وسره أن القضاء بالبينة عبارة عن رفع النزاع والموت من حيث إنه موت ليس محلا للنزاع

ليرتفع بإثباته، بخلاف القتل فإنه من حيث هو محل للنزاع كما لا يخفى (وينفذ القضاء بشهادة الزور ظاهرا وباطنا) حيث كان المحل قابلا والقاضي غير عالم بزورهم (في العقود) كبيع ونكاح (والفسوخ) كإقالة وطلاق لقول علي رضي الله عنه لتلك المرأة: شاهداك زوجاك.

وقالا: وزفر والثلاثة ظاهرا فقط، وعليه الفتوى.

شرنبلالية عن البرهان (بخلاف الاملاك المرسلة) أي المطلقة

عن ذكر سبب الملك فظاهرا فقط إجماعا لتزاحم الاسباب، حتى لو ذكرا سببا معينا فعلى الخلاف إن كان سببا يمكن إنشاؤه، وإلا لا ينفذ اتفاقا كالارث، وكما لو كانت المرأة محرمة بنحو عدة أو ردة، وكما لو علم القاضي بكذب الشهود حيث لا ينفذ أصلا كالقضاء باليمين الكاذبة.

زيلعي.

ونكاح الفتح (قضى في مجتهد فيه بخلاف رأيه) أي مذهبه.

مجمع وابن كمال (لا ينفذ مطلقا)

ناسيا أو عامدا عندهما والائمة الثلاثة (وبه يفتي) مجمع ووقاية وملتقى.

وقيل بالنفاذ يفتى.

وفي شرح الوهبانية للشرنبلالي: قضى من ليس مجتهدا كحنفية زماننا، بخلاف مذهبه عادما لا ينفذ اتفاقا، وكذا ناسيا عندهما، ولو قيده السلطان بصحيح مذهبه كزماننا تقيد بلا خلاف لكونه معزولا عنه انتهى.

وقد غيرت بيت الوهبانية فقلت:

ولو حكم القاضي بحكم مخالف لمذهبه ما صح أصلا يسطر قلت: وأما الامير فمتى صادق فصلا مجتهدا فيه نفذ أمره كما قدمناه عن سير التاترخانية وغيرها، فليحفظ (ولا يقضي على غائب ولا له) أي لا يصح بل ولا ينفذ على المفتى به.

بحر (إلا بحضور نائبه) أي من يقوم مقام الغائب (حقيقة كوكيله ووصيه ومتولي الوقف) أفاد

بالاستثناء أن القاضي إنما يحكم على الغائب والميت لا على الوكيل والوصي فيكتب في السجل أنه حكم على الميت وعلى الغائب بحضرة وكيله وبحضرة وصيه.

جامع

الفصولين.

وأفاد بالكاف عدم الحصر، فإن أحد الورثة كذلك ينتصب خصما على الباقين، وكذا أحد شريكي الدين وأجنبي بيده مال اليتيم وبعض الموقوف عليهم: أي لو الوقف ثابتا كما مر في بابه (أو) نائبه (شرعا كوصي) نصبه (القاضي) خرج المسخر كما سيجئ

(أو حكما بأن يكون ما يدعي على الغائب سببا) لا محالة، فلو شرى أمة ثم ادعى أن مولاها زوجها من فلان الغائب وأراد ردها بعيب الزواج لم يقبل لاحتمال أنه طلقها وزال العيب.

ابن كمال (لما يدعي على الحاضر) مثاله: (كما إذا) ادعى دارا في يد رجل و (برهن) المدعي (على ذي اليد أنه اشترى) الدار (من فلان الغائب فحكم) الحاكم (على) ذي اليد (الحاضر كان) ذلك (حكما على الغائب) أيضا، حتى لو حضر وأنكر لم يعتبر لان الشراء من المالك سبب الملكية لا محالة، وله صور كثيرة ذكر منها في المجتبى تسعا وعشرين (ولو كان ما يدعي على الغائب شرطا)

لما يدعيه على الحاضر، كما إذا ادعى على مولاه انه علق عتقه بتطليق زوجة زيد وبرهن على

التطليق بغيبه زيد (لا) يقبل في الاصح (إذا كان فيه ابطال حق الغائب) فلو لم يكن كما إذا علق

طلاق امراته بدخول زيد الدار يقبل لعدم ضرر الغائب ان يدعي المشهود عليه ان الشاهد عبد فلان فبرهن المدعى ان مالكه الغائب اعتقه تقبل.

ومن حيل الطلاق حيلة الكفالة بمهرها معلقة بطلاقها ودعوى كفالته بنفقة العدة معلقة بالطلاق

ومن اراد ان لا يزني فحليته ما في دعوى البزازية ادعى عليها أن زوجها الغائب طلقها وانقضت عدتها وتزوجها فأقرت بزوجية الغائب وأنكرت طلاقه فبرهن عليها بالطلاق يقضي عليها أنها زوجة الحاضر، ولا يحتاج إلى إعادة البينة إذا حضر الغائب (ولو قضى على غائب بلا نائب ينفذ) في أظهر الروايتين عن أصحابنا.

ذكره

منلا خسرو في باب خيار العيب (وقيل لا) ينفذ، ورجحه غير واحد.

وفي المنية والبزازية ومجمع الفتاوى: وعليه الفتوى، ورجح في الفتح توقفه على إمضاء قاض آخر، وفي البحر والمعتمد أن القضاء على المسخر لا يجوز إلا لضرورة وهي في خمس مسائل: اشترى بالخيار فتوارى اختفى المكفول له.

حلف ليوفينه اليوم فتغيب الدائن.

جعل أمرها بيدها إن لم تصل نفقتها فتغيب.

الخامسة: إذا توارى الخصم فالمتأخرون أن القاضي ينصب وكيلا في الكل، وهو قول الثاني.

خانية.

قلت: ونقل شراح الوهبانية عن شرح أدب القاضي أنه قول الكل، وأن القاضي يختم بينته مدة يراها ثم ينصب الوكيل (ولاية بيع التركة المستغرقة بالدين للقاضي لا للورثة)

لعدم ملكهم حيث كان الدين لغيرهم (يقرض القاضي مال الوقف والغائب) واللقطة (واليتيم)

من ملئ مؤتمن حيث لا وصي ولا من يقبله مضاربة ولا مستغلا يشتريه، وله أخذ المال من أب مبذر ووضعه عند عدل.

قنية ويكتب الصك ندبا ليحفظه (لا) يقرض (الاب) ولو قاضيا لانه لا يقضي

لولده (و) لا (الوصي) ولا الملتقط، فإن أقرضوا ضمنوا لعجزهم عن التحصيل، بخلاف القاضي، ويستثنى إقراضهم للضرورة كحرق ونهب فيجوز اتفاقا.

بحر.

ومتى جاز

للملتقط التصدق فالاقراض أولى (ولو قضى بالجور فالغرم عليه في ماله إن متعمدا وأقر به) أي بالعمد (ولو خطأ ف) - الغرم (على المقضى له) درر.

وفي المنح معزيا للسراج.

قال محمد: لو قال تعمدت الجور انعزل عن القضاء،

وفيه عن أبي يوسف: إذا غلب جوره ورشوته ردت قضاياه وشهادته.

فروع: القضاء مظهر لا مثبت، ويتخصص بزمان ومكان وخصومة، حتى لو أمر السلطان بعد سماع الدعوى بعد خمسة عشر سنة فسمعها لم ينفذ.

قلت: فلا تسمع الآن بعدها

إلا بأمر إلا في الوقف والارث ووجود عذر شرعي، وبه أفتى المفتي أبو السعود فليحفظ.

أمر السلطان إنما ينفذ إذا وافق الشرع، وإلا فلا.

أشباه من القاعدة الخامسة وفوائد شتى.

فلو أمر قضاته بتحليف الشهود وجب على العلماء أن ينصحوه ويقولوا له لا تكلف قضاتك إلى أمر يلزم منه سخطك أو سخط الخالق تعالى.

قضاء الباشا وكتابه إلى القاضي جائز إن لم يكن قاض مولى من السلطان.

الحاكم كالقاضي إلا في أربع عشرة مسألة ذكرناها في شرح الكنز: يعني في البحر.

وفي الفصل الاول من جامع الفصولين: القاضي بتأخير الحكم يأثم ويعزر ويعزل.

وفي

الاشباه: لا يجوز للقاضي تأخير الحكم بعد وجود شرائطه إلا في ثلاث: لريبة ولرجاء صلح أقارب، وإذا استمهل المدعي.

لا يصح رجوعه عن قضائه إلا في ثلاث: لو بعلمه، أو ظهور خطؤه، أو بخلاف مذهبه.

فعل القاضي حكم، فلو زوج اليتيمة من نفسه أو ابنه لم يجز

إلا في مسألتين: إذا أذن الولي للقاضي بتزويجها كان وكيلا، وإذا أعطى فقيرا من وقف الفقراء كان له إعطاء غيره.

أمر القاضي حكم إلا في مسألة الوقف المذكورة فأمره فتوى، فلو صرف بغيره صح.

القاضي يحلف غريم الميت

ولو أقر به المريض لا يقبل قول أمين القاضي إنه حلف المخدرة إلا بشاهدين.

من اعتمد على أمر القاضي الذي ليس بشرعي لم يخرج عن العهدة اهـ.

وقدمنا في الوقف عن المنظومة المحبية معزيا للمبسوط أن للسلطان مخالفة شرط الواقف لو غالبه قرى ومزارع وأنه يعمل بأمره وإن غاير الشرط، فليحفظ.

قلت: وأجاب صنعي أفندي بأنه متى كان في الوقف سعة ولم يقصر في أداء خدمته لا يمنع، فتنبه.

وفي