‌فصلفي بيان نكاح التفويض والتحكيم - أسهل المدارك «شرح إرشاد السالك في مذهب إمام الأئمة مالك» - جـ ٢

قولها، وإن خلا بها من غير بناء فالقول أيضاً قولها. وقال ابن القاسم: إن خلا بها في بيته فالقول قولها، وإن كان في بيتها لم تصدق عليه، وإن ادعت المسيس وليس بينهما خلوة لزمته اليمين وبرئ من نصف الصداق فإن نكل حلفت واستوجبت جميعه. وحيث قلنا القول قولها فاختلف هل تصدق مع يمينها أو دون يمين اهـ.

ولما أنهى الكلام على نكاح المسمى وبيان الصداق وما يتعلق به انتقل يتكلم على نكاح التفويض والتحكيم فقال رحمه الله تعالى:

‌

‌فَصْلٌ

في بيان نكاح التفويض والتحكيم

أي في بيان ما يتعلق بأحكام نكاح التفويض والتحكيم قال ابن عرفة: نكاح التفويض ما عقد دون تسمية مهر ولا إسقاطه ولا صرفه لحكم أحد قال النفراوي: وأما لو عقدا على إسقاطه لكان فاسداً يفسخ قبل الدخول ويثبت بعده بصداق المثل. وما عقد على صرف قدره لحكم شخص فإنه يسمى نكاح التحكيم وهو جائز أيضاً كنكاح التفويض، ولو كان المحكم في صرف قدره عبداً أو صبياً أو امرأة. والدليل على جوازه " لا جناح عليكم إن طلقتم النساء ما لم تمسوهن أو تفرضوا لهن فريضة " الآية اهـ.

قال رحمه الله تعالى: " يجوز نكاح التفويض وهو العقد المسكوت فيه عن الصداق، فيلزم برضاها بما فرضه إن بذل مهر مثلها أو رضاه بفرضها أو فرض وليها، فإن طلق قبل الفرض والبناء استحبت المتعة ولا مهر، ويثبت التوارث، ولو دخل للزم مهر المثل " يعني أن نكاح التفويض حكمه الجواز. قال في الرسالة: ونكاح التفويض جائز: وهو أن يعقداه ولا يذكران صداقاً ثم لا يدخل بها حتى يفرض لها، فإن فرض لها صداق المثل لزمها، وإن كان أقل فهي مخيرة، فإن كرهته فرق

بينهما إلا أن يرضيها أو يفرض لها صداق مثلها فيلزمها اهـ. قال ابن جزي: المسألة الرابعة في نكاح التفويض وهو جائز اتفاقاً، وهو أن يسكتا عن تعيين الصداق حين العقد ويفوض ذلك إلى أحدهما أو إلى غيرهما، ثم لا يدخل

بها حتى يتعين، فإن فرضه أحدهما فرضية الآخر لزمه، وإن لم ترض المرأة، فإن فرض لها صداق المثل أو أكثر لزمها بخلاف الأقل، إلا أن ترضى به، وإن لم يرض الزوج كان مخيراً بين ثلاثة أشياء: إما أن يبذل صداق المثل، أو يرضى بفرضها، أو يطلق، فإن مات قبل الدخول وقبل الفرض فلا صداق لها خلافاً لأبي حنيفة، ولها الميراث اتفاقاً، وإن طلقها قبل الدخول فلا نصف لها إلا إن كان قد فرض لها اهـ.

قال رحمه الله تعالى: " والتحكيم كالتفويض بما يحكم به وإلا خير بين الطلاق ومهر المثل " قال النفراوي: فمحصل الكلام فيه إن كان المحكم الزوج وفرض صداق المثل لزمها القبول، وإن كان الزوج لا يلزمه فرضه. واختلف لو كانت هي المحكمة أو أجنبي فقيل كذلك، وقيل إن فرض المثل لزمهما وأقل لزمه وأكثر فالعكس. وقيل لا بد من رضا الزوج والمحكم وهو الأظهر. وقيل إن التحكيم عكس التفويض اهـ وإلى الاختلاف المذكور أشار خليل بقوله: ولزمها فيه وتحكيم الرجل إن فرض المثل ولا يلزمه، وهل تحكيمها وتحكيم الغير كذلك، أو إن فرض المثل لزمها وأقل لزمه فقط، وأكثر فالعكس، أو لا بد من رضا الزوج والمحكم وهو الأظهر تأويلات اهـ. قال العلامة الجزيري في فقه المالكية: أما نكاح التحكيم فهو كنكاح التفويض في التفصيل المتقدم، فإن طلقها بعد الوطء كان لها مهر المثل، وإن طلقها قبل الوطء أو مات عنها كان حكمه ما ذكر في نكاح التفويض: ثم إذا كان المحكم الزوج وفرض لها مهر المثل لزمها القبول ولزمه الدفع، أما إذا لم يفرض لها شيئاً وطلقها قبل الدخول فلا شيء عليه، وإذا كان المحكم الزوجة أو شخصاً أجنبياً وحكم بمهر المثل يلزم الزوج سواء رضي أم لم يرض. وقيل لا يلزمه إلا برضاه

فإذا طلقها قبل الرضا لا شيء عليه، والأظهر أنه لا يلزمه إلا إذا تراضيا معاً المحكم والزوج سواء كان المحكم الزوجة أو غيرها اهـ انظر شراح خليل.

ثم قال رحمه الله تعالى: " وتلزم النفقة بالدخول أو الدعاء إليه بشرط البلوغ وإطاقتها الوطء " يعني تلزم نفقة الزوجة بالدخول بها أو الدعاء إلى الدخول بشروط. قال النفراوي في الفواكه: إن الزوج لا يلزمه النفقة على زوجته إلا إذا كان بالغاً وهو كذلك، إذ لا يلزم الصبي نفقة زوجته وإن اتسع في المال وافتضها، لأنها أو وليها هي المسلطة له عليها، وكذا لا يلزمه النفقة لغير المدخول بها التي لم تطق الوطء، أو تطيقه لكن لم تمكنه من الدخول، أو مكنته ودعته لكنه صبي أو بالغ إلا أنها مشرفة على الموت بأن أخذت في النزع، بخلاف المدخول بها فلا يسقط نفقتها إلا موتها اهـ.

قال رحمه الله تعالى: " وهي معتبرة بحالها فيجتهد الحاكم بفرض كفايتها مما لا غنى لها عنه " يعني كما أشار بذلك خليل قوله: يجب لممكنة مطيقة للوطء على بالغ، وليس أحدهما مشرفاً قوت وإدام وكسوة ومسكن بالعادة بقدر وسعه وحالها والبلد والسفر وإن أكولة، وتزداد المرضع ما تقوى به إلا المريضة وقليلة الأكل فلا يلزمه إلا ما تأكل على الأصوب اهـ. قوله وهي معتبرة بحالها، هذا غير مشهور، والمشهور في المذهب أنه يعتبر في تقدير النفقة بحال الزوجين معاً كما هو منصوص. والنفقة هو ما يقتات به الإنسان ويتخذه للمعيشة ويعيش به غالباً من الحنطة والشعير والأرز والذرة والدخن وغير ذلك من الحبوب والأشجار كالتمر والزبيب ونحو ذلك، ومما يلزم على الزوج لزوجته أنه يفرض الماء والزيت والحطب والملح واللحم المرة بعد المرة وحصير وسرير احتيج له وأجرة قابلة وزينة تستضر بتركها ككحل ودهن معتادين وحناء ومشط فكل واحد على قدر حاله وعلى الموسع قدره وعلى المقتر قدره، وليس كل الناس سواء في ذلك، لا يكلف الله نفساً إلا وسعها، ولا يوقت بوقت في شراء اللحم على المعول اهـ. والأصل في وجوب النفقة

على الزوجة قوله تعالى: {الرجال قوامون على النساء بما فضل الله بعضهم على بعض وبما أنفقوا من أموالهم} [النساء: 34]، الآية ولما في الحديث الصحيح من قوله صلى الله عليه وسلم:" أفضل الصدقة ما ترك من غنى، واليد العليا خير من اليد السفلى وأبدأ بمن تعول، تقول المرأة إما أن تطعمني وإما أن تطلقني، ويقول العبد أطعمني واستعملني، ويقول الولد أطعمني إلى من تدعني " اهـ. رواه البخاري وأحمد عن أبي هريرة. قال في الرسالة: ولا يلزم الرجل النفقة إلا على زوجته سواء كانت غنية أو فقيرة. قال شارحها: وتطلق عليه بعد التلوم بالعجز عنها إلا أن تكون تزوجته عالمة بفقره وعجزه عن النفقة فلا تطلق عليه حينئذ اهـ.

قال رحمه الله تعالى: " وإن كانت ممن تخدم أخدمها " يعني إن الزوج الموسر ينبغي له أن يخدم زوجته. قال في الرسالة: وإن اتسع فعليه إخدام زوجته أي إن كانت متأهلة للإخدام وإلا فعليها الخدمة الباطنية من عجن وكنس وغير ذلك مما جرت بها عادة أمثالها كما سيأتي قوله وعليها من خدمته ما يخدم مثلها اهـ.

قال رحمه الله تعالى: " وتسقط بنشوزها لا لوجود عذر شرعي أو حبسه أو سفره " يعني أن النفقة تسقط بنشوز الزوجة بلا عذر شرعي. ولا تسقط بعذر شرعي كالحيض والنفاس، ولا بالإحرام والمرض المانعة من الوطء، وكذا لا تسقط بالسفر أو الحبس ولو لحقها، أو حبست هي لحقه أو حق غيره أو ظلماً، وتسقط بمنعها الوطء أو الاستمتاع، وبخروجها بلا إذن إن لم يقدر الزوج على ردها ولو

بالحكم إلا إذا كانت حاملاً فلا تسقط حينئذ. هذا في غير الملاعنة أما هي فلا نفقة لها ولو كانت حاملاً. قال في الرسالة: ولا نفقة للمختلعة إلا في الحمل، ولا للملاعنة وإن كانت حاملاً. ولا نفقة لكل معتدة من وفاة ولها السكنى إن كانت الدار للميت أو قد نقد كراءها اهـ. قال العدوي: ولا نفقة للناشزة ولا للمختلعة ولا مطلقة طلاقاً بائناً ما لم تكن حاملاً حملاً لاحقاً بأبيه فينفق عليها حتى تضع إلا إذا خالعها على إسقاط نفقة الحمل عنه فتسقط، وإن لم يكن

الحمل لاحقاً لأبيه بأن ينفيه بلعان فلا نفقة لها، فإن استلحقه بعد النفي وجبت عليه النفقة، وترجع عليه بالنفقة قبل الاستلحاق إن كان موسراً في تلك المدة اهـ.

قال رحمه الله تعالى: " ويثبت خيارها بعسره لا إن تزوجته عالمة بفقره، فإن اختارت فراقه تطلق رجعية ووقفت رجعته على يسره أو رضاها " يعني يثبت خيار الزوجة بعسر زوجها عن النفقة لا إن كانت عالمة بفقره فيسقط الخيار، أما إن كان فقره طارئاً عليه وعجز عن النفقة على زوجته فتسقط عنه مدة إعساره، فينفق عليها ولدها وجوباً إن كان لها ولد موسر، كما سيأتي عند الكلام على نفقة الأبوين الفقيرين. قال في المدونة: ويجب على الولد نفقة أمه إذا كان زوجها معسراً وهو موسر، ولا تسقط نفقتها عليه ما دام زوجها معسراً اهـ. قال العلامة العدوي: وحاصل المسألة أن الزوج إذا عجز عن نفقة زوجته الحاضرة أو المستقبلة لمن يريد سفراً دون الماضية ورفعت أمرها إلى الحاكم وشكت ضرر ذلك وأثبتت الزوجية ولو بالشهرة، أو كانا طارئين فيفصل بين كون الزوج ثابت العسر فيأمره الحاكم بالطلاق، وإن لم يكن ثابت العسر مع ادعاء العسر فيأمره بالإنفاق أو الطلاق، فإن طلق في الأولى أو أنفق، أو طلق في الثانية فلا إشكال، وإن امتنع من ذلك طلق عليه بلا تلوم في الثانية، وبعد التلوم في الأولى باجتهاد الحاكم، وسواء كان الزوج يرتجى له أم لا. ولا نفقة لها زمن التلوم. ولو رضيت بالمقام بعد التلوم ثم قامت بعد ذلك فلا بد من التلوم ثانياً، وإذا مرض أو سجن في أثناء مدة التلوم فإنه يزاد له ما يرتجى له بشيء. وهذا إن رجى برؤه من المرض وخلاصه من السجن عن قرب، وإلا طلق عليه. وملخصه أنه بعد التلوم وعدم الوجدان يطلق عليه، ويجري فيه قول صاحب المختصر حيث قال: فهل يطلق الحاكم، أو يأمرها به ثم يحكم به قولان. ولا فرق في الذي ثبت عسره وتلوم له بين أن يكون حاضراً أو غائباً. ومعنى ثبوت العسر في الغائب عدم وجود ما يقابل النفقة بوجه من الوجوه. والتلوم للغائب محله حيث

لم تعلم غيبته، أو كانت بعيدة كعشرة أيام، وأما إن قربت كثلاثة أيام فإنه يعذر إليه، وجماعة المسلمين العدول يقومون مقام الحاكم

في ذلك وفي كل أمر يتعذر الوصول إلى الحاكم أو لكونه غير عدل. وأما من لم يثبت عسره وهو مقر بالملاء وامتنع من الإنفاق والطلاق فإنه يعجل عليه الطلاق على قول، ويسجن حتى ينفق عليها على آخر، فإن سجن ولم يفعل فإنه يعجل عليه الطلاق، كما أنه يعجل عليه بلا تلوم إن لم يجب الحاكم بشيء حتى رفعته. ثم قال: وإن العاجز عن نفقة زوجته إن كان من السؤال لشهرة حاله، وعلى عدمه إن كان فقيراً لا يسأل، نعم إذا علمت أنه من السؤال أو اشتهر بالعطاء ثم ترك السؤال، أو انقطع الإعطاء فإنه تطلق عليه. واعلم أنه إذا لم يجد إلا ما يمسك الحياة فقط فهو كالعاجز، لا إن قدر على قوت زوجته الكامل من الخبز مأدوماً أو غير مأدوم من قمح أو غيره فلا قيام لها ولو دون ما يكتسبه فقراء ذلك الموضع ولو كانت ذات قدر وغنى، أو قدر على ستر جميع بدنها ولو من غليظ الكتان أو الجلد ولو غنية فلا قيام لها. والقادر بالتكسب كالقادر بالمال إن تكسب ولا يجبر على التكسب.

ثم قال رحمه الله تعالى: " وعليه إسكانها مسكناً يليق بها " يعني يلزم على الزوج إسكان زوجته في المحل الذي يليق بها بقدر وسعه وحالها، إما بملك أو كراء أو عارية، وأن يكون مشتملاً على جميع ما يحتاج من المنافع اللازمة لعموم قوله تعالى:{أسكنوهن من حيث سكنتم من وجدكم} [الطلاق: 6] وإن كانت الآية نزلت للمطلقات كما في الحديث إلا أنه يعتبر بعمومها.

قال رحمه الله تعالى: " وعليها من خدمته ما يخدم مثلها، وحفظها في نفسه وماله " يعني من حق الزوج على زوجته أن تخدمه خدمة مثلها في المنزل وأن تحفظ نفسها إذا غاب، وتحفظه وماله في غيبته وحضرته لتكون من اللاتي ذكرهن الله بقوله:{فالصالحات قانتات حافظات للغيب بما حفظ الله} [النساء: 34] أي مطيعات لأزواجهن في غير