‌الفصل الثالث في لازمه - حاشية التوضيح والتصحيح لمشكلات كتاب التنقيح - جـ ١

نهي عن الجمع ولا عن الرفع بل عن البدلية أي لا يلبس إحداهما دون الأخرى (قوله كجعل التصدق بدرهم بدلاً عن الصلاة الخ) أخذ البدل بالمعنى اللغوي ولا يصح ذلك في المثال السابق والأولى تمثيل هذا القسم بالأم وابنتها لأن النهي فيه عن الجمع من جهة وعن البدل من جهة أي عن تزوج إحداهما عند عدم الأخرى أما مثال يصلح للنهي عن البدل فقط دون الجمع فلا وجد له فيما رأيت ولعل هذا القسم والقسم الثالث سواء لأن النهي سواء كان على البدل أم عن البدل يقتضي أن لا يفعل شيء عند عدم غيره هذا حاصل هذا الفصل وفي نسخ الشرح هنا تحريف حير المشتغلين بكتابة، وصرف كثيراً منهم عن صوابه.

‌

‌الفصل الثالث في لازمه

ذكر فيه أشهر لوازمه وهو أنه هل يقتضي الفساد للمنهي عنه بحيث لا ينعقد ما اشتمل على شيء منهي عنه أم لا ونقل عن مذهبنا اقتضاءه للفساد وهو كذلك قال ابن الحاجب في البيوع من المختصر الفرعي "والمذهب أن النهي يدل على الفساد إلا بدليل" ولم يعرف فيها خلاف بين المالكية إلا ما ذكر الشيخ ابن عبد السلام في شرحه مختصر ابن الحاجب عن ابن مسلمة إمضاء ما اشتمل على فساد مختلف فيه يرى مخالنا من العلماء عدم فساده وينبغي تخصيص قول ابن مسلمة بمسائل المعاملات التي يراعى فيها الخلاف أما العبادات فالنهي فيها يدل على الفساد إن كان لداخل في العبادة أو لخارج من لوازمها مثل أوقات النهي فلا تصح ولا يثاب عليها كما قدمناه عن ابن رشد وعن هذا الأصل ترتبت البيوع الفاسدة

المعقود لها كتاب خاص من المدونة أما ما دل الدليل على عدم فساده فالعمل على دليله مثل تلقي السلع فإنه منهي عنه وهو ماض وكذا التفريق بين الأم وولدها في البيع فهو فاسد فإذا طرأ عليه الجمع بينهما مضى وكذا البيع على شرط البراءة في غير الرقيق وفي غير بيع الحاكم فإن البيع يقرر ويبطل الشرط واعلم أن محل الخلاف في أن النهي هل يقتضي الفساد إنما هو في هل يقتضي فساد مقارنة المشتمل عليه كالغصب الذي اشتملت عليه الصلاة والشرط الذي اشتمل عليه البيع أما الشيء المنهي عنه فلا خلاف في فساده وعدم إجزائه فإذا كان جزء عبادة أو معاملة

فلا خلاف في فساد الماهية التي هو جزءها وذلك كالركعة المختلة من الصلاة وكون الثمن خمراً في البيع وكون الزوجة محرماً في النكاح لأن ذلك الفساد لاختلاف جزء الماهية والمعدوم شرعاً كالمعدوم حساً وكذا ما ختلت شروطه كصلاة بلا طهارة ونكاح بلا مهر إنما الخلاف في اشتمال العبادة أو العقد على مقارن منهي عنه كالأرض المغصوبة للصلاة والشرط للبيع والدرهم الثاني في بيع درهم بدرهمين فمذهبنا أنه يقتضي فساد المقارن ومذهب الحنفية أنه إن كان المنهي عنه مقارناً لكنه داخل في الماهية أي مخالط لها أفاد الفساد مع الملك الخبيث أي أن آثاره التي نشأت عنه من قبل الاطلاع عليه أو الحكم بفسخه صحيحة كبيع الأمة بلا مواضعة فيلحق به الولد ولكن يجب فسخه وإن كان المنهي عنه مقارناً خارجاً يمكن فصله كالدرهم الزائد في الربا والشرط الحرام في البيع فلا يقتضي الفساد بل إنما يفسخ الزائد. وقد تقدم ما يرجع إلى أدلة مذهبنا وإلى تحقيق مذهب الحنفية وبيان من طرد أصله وأن تصحيح