‌[باب في شرط الإقالة في الطعام قبل القبض] - المختصر الفقهي لابن عرفة - جـ ٦

رخصة وعزيمة الأولى فيما يمتنع بيعه قبل قبضه.

‌

‌[باب في شرط الإقالة في الطعام قبل القبض]

وشرعلها: عدم تغير الثمن بما يختلف فيه الأغراض غاليًا.

فيها: لا يجوز بغير الثمن ولا عليه وأخذ غيره عنه ولا به مع زيادة عليه ولا مع تأخيره ولو ساعة ولو برهن أو حميل أو حوالة، ولو أقلته، فأحالك بالثمن فقبضته قبل أن يفارق الذي أقلته جاز ولو وكل البائع من يدفع رأي المال أحال وذهب أو وكلت أنت من يقبض وذهبت فإن قبض وكيلك منه أو قبضت أنت من وكيله مكانكما قبل التفرق جاز وإن تأخر لم يجز ولو كان رأس المال عرضًا.

الصقلي: وكذا كان ينبغي في الحوالة الجواز إذا قبضت من الذي أحالك عليه قبل فراقه وإن فارقت الذي أحالك قال مع ابن محرز، والفرق أن ذمة المحيل برئت بالحوالة قبل القبض فثبتت الفرقة قبل الفرض وفي الوكالة لا تبرأ ذمة الموكل إلا بالقبض

ووكيله مقامه فلا فرقة.

ابن محرز: أضيق ما تجب فيه المناجزة: الصرف، ثم الإقالة من الطعام، والتولية فيه ثم الإقالة من العروض، وفسخ الدين في الدين ثم بيع الدين، وعند محمد لا بأس بتأخير ثمنه اليومين كرأس مال السلم.

وفيها: من أقال في مرض موته من أسلم له مائة درهم في مائتي إردب حنطة قيمتها مائتا درهم ولا شيء له غيرها لزم وراثه إجازتها أو سقوط ثلثها ولو حملها ثلثه أو كانت قيمتها مائة درهم لزمته، وجازت وصيته.

قُلتُ: أحفظته عن مالك، قال: لا، قال مالك: بيع المريض وشراءه جائز إلا أن يكون بمحاباة فيكون في الثلث، فأنكرها سَحنون وأبطل الإقالة، وفي تصويبها بحملها على موته إثرها، أو قبضه رأس ماله حيث عقدها أو أنها موصى بها لا منجزة، رابعها: لأنهما دخلا على المناجزة والتأخير حكمي لأمر ظهر لابن اللباد، وأحمد بن نصر، والقابسي محتجًا بقولها، وتمت الوصية، ويجعل كل الطعام في الثلث المحاباة فقط كبيع المريض بها.

وعبد الحق مع ابن محرز عن الشَّيخ قائلاً: كقولهم: إن أقاله فهرب صحت الإقالة، وزاد ابن محرز الأول بأن موته لا يرفع تأخير النظر لموته ولا مانعيته صحت الإقالة وصوب رد ابن الكاتب الثاني بأن الانتقاد لا يرفعهما ورد الثالث بقولها" إن لم تكن محاباة جازت ولو كانت وصية شرطت بحملها الثلث وتسميتها وصية مجاز، وصوب الرابع محتجًا باتفاقهم على صحة بيع المريض بمحاباة مع ضرر احتمال صحته، فتصبح المحاباة من رأس ماله وموته فتقصر على الثلث مع احتمال حمله إياها أو بعضها فقدر ثمنه مجهول، وكذا الصقلي محتجًا بإجازة أَصْبغ بيع مريض ذهبًا بفضة بمحاباة ونحوه للتونسي.

قُلتُ: وبه يصح احتجاج ابن القاسم ببيع المريض.

اللخمي: محمل قول ابن القاسم أنهما تقابضا جهلاً بموجب الحكم أو علما به قصد الافتيات على الوارث وله الرد إن لم يحمله الثلث، وإن أجازها قبل موت مورثه ففي صحتها ولزوم فسخها لاحتمال كون الوارث غيره قولان:

الأول: أحسن لندور كونه غيره، وفي حملها على أن المجعول في الثلث المحاباة أو كل الطعام نقلا عياض عن عبد الحق وابن محرز.

التونسي: على أنها وصية بجعل كل الطعام في الثلث إن حمله تمت الإقالة وإلا فله الثلث ففي كونه شائعاً في مال الميت أو في الطعام فقط قولان، وعلى أنها منجزة يسقط عنه نصف الطعام لمعادلته المائة رأس المال وثلثا نصفه.

الثاني: لأنهما ثلث مال الميت نصف الطعام الثاني، والمائة رأس المال معتبرة طعاماً، وأجاب عن مالك لكونه بيعاً وسلفاً بعدم دخولها على التبعيض المؤدي إليها.

ابن محرز خالف ابن القاسم أصله في بيع المريض بمحاباة بجعله كل الطعام في الثلث لا المحاباة فقط؛ لأنه بقية الطعام قدر الثلث كان إقالة من بعض الطعام لرجوع رأس المال إلى الورثة، ويأخذ بقية الطعام إن حمله الثلث أو ما حمله منه فيكون سلفاً جر نفعاً، وهذا منعه ابن القاسم في المدونة، فإذا جعل في الثلث كل الطعام مع المحاباة لم يكن في المسألة مانع في حق الله تعالى ولا في حق الوارث، فإن لم يحمل الثلث الطعام خير الورثة في إمضاء الإقالة فلا يكون في المسألة مانع، وإن أبوا فالقياس إمضاء الإقالة في قدر رأس المال، وثلث ما يبقى بعد ذلك لحق العطية لولا ما فيه من مخالفة، مذهب المدونة من الإقالة من بعض السلم على رأس المال.

قلت: قوله: لولا ما فيه إلى آخره، خلاف ما تقدم للتونسي، ولو أقال من عليه الطعام في مرض موته من هو له ولا مال له، غير المائة رأس المال ولم يجز الوارث فلذي الطعام طعامه يشترى له بخمسين، وفي أخذه ثلث الخمسين الباقية للإرث بعطية الميت عيناً أو طعاماً مشترى به نقلا عبد الحق عن الشيخ وأبي عمران مع ابن أخي هشام بناء على لغو تهمة البيع والسلف واعتبارها ولم يذكر التونسي غير الأول معزواً لبعض أصحابه، وذكر وجه الثاني تشكيكاً وأجاب بأن الأحكام آلت إليه فلا تهمة فيه وبأنه في الموازية من صرف ديناراً في مرض موته بمحاباة إن لم تجز الورثة، صرفه قطعه له بثلث الدار وبطل الصرف، وذكر اللخمي مثله عن ابن حبيب قائلاً: قيل: ذلك حرام، ولا أراه.

عبد الحق: إن كانت محاباة في مرض موت في بيعه وشرائه يوم النظر فيه دون يوم وقوعه أو بالعكس فهي لغو وإن اختلف قدرها فيهما اعتبر أقلها وسقط الزائد، وفي بطلانها بتأخير قبض رأس مالها عيناً، ثالثها: إن كانا من أهل العينة، للخمي، عنها وعن رواية محمد ولأشهب، وصوبه قائلاً: إن قامت تهمة فسخت وإن قام دليل نفيها ككونها من أهل الدين أو لكونها لسفر حدث، صحت، وإلا فهو محل الخلاف قال: وشرط تأخير رأس مالها معيناً عبداً أو ثوباً يوماً يبطلها، وفي صحتها في طعام غائب قبول المازري تخريجها على تعليل أشهب ويحيى بن عمر صحتها في العرض الغائب ببراءة الذمتين نقل المازري عن المشهور وعزاه اللخمي لرواية محمد.

الصقلي عن محمد روى سحنون عن أشهب: جواز الإقالة ولو تأخر الثمن شهراً ولم يأخذ به أحد من أصحابه، وعنه أنها فاسدة، ويرجع بالطعام إلا أن يقيله ثانية وفيها: إن أسلم ثوباً في طعام، فأقال منه لم يجز إلا برد الثوب، بحضرة الإقالة ولو هلك ببينة بعدها كان ممن هو بيده؛ لأن الإقالة لا تجوز إلا بالقبض.

ابن محرز: لا يدخله خلاف المحبوسة في الثمن، وعليه لو باع الدين ممن هو عليه بحيوان مما يجوز أن يسلم فيه رأس المال فهلك قبل قبضه كان من بائعه، وكذا في بيعه من غيره ويطلب كونها على نفس رأس المال غير مغير عن حاله حين العقد فإن كان غير مثلي فغيره مثله يبطلها وعيناً مثله كعينه وفي كون غيرها مثليا، كالأول أو الثاني نقلا: اللخمي عن ابن القاسم في الموازية وأشهب وصوبه إن كان المثل لا تختلف فيه الأغراض كالحديد والرصاص والنحاس، وإن لم يتحصل فيه المثل كالكتان لم يجز.

قلت: ما عزاه للموازية هو قولها آخر السلم الثاني.

وفيها: حدوث دين في ذمة العبد يمنعها بخلاف حوالة الأسواق فيه وفي غيره.

عبد الحق: لأن الدين عيب بخلاف حوالة الأسواق ويسيره ككثيره بخلاف حدوث يسره عند من اشتراه واطلع على عيب به قديم وسقوط دينه كعدم كونه إن لم يكن في فساد.

قال بعض أصحابنا: زوال حدوث نقص في جسمه كبقائه بخلاف زوال حدوث بياض بعينه؛ لأنه ساتر زال.

الصقلي: إن القياس أن الجميع سواء؛ لأنه عيب زال.

المازري: لا فرق بين البياض والعيب المؤثر في الموازية زوال البياض كالنماء قلت: هو نصها قال: ولو زال العيب المؤثر بعد حدوثه، ففي منعه الإقالة قولا المتأخرين.

قلت: الأول ظاهر قولها: إن تغيرت هبة الثواب عند الموهوب له لزمته قيمتها.

والثاني: قول اللخمي في الولادة: ففي منعها بعيب حدث وزال، ثالثها: في غير البياض لبعض المتأخرين وغيره مع اللخمي وعبد الحق عن بعض أصحابه، وقول ابن محرز والمازري يسير الدين جدا كالدرهم لغو خلاف عموم، قول عبد الحق اليسير كالكثير.

المازري: وكونه بغير إذن ربه أو به، وصرفه في فساد عيب لا يرتفع بإسقاطه.

وفيها: تغير رأس المال أو نقص بين يمنعها والنماء كالصغير يكبر، وذهاب بياض العين وزوال الصمم، والسمن بعد الهزال وعكسه في الدواب مانع، وفي الجواري.

ثالثها: إن قال أهل المعرفة: بقيمة الرقيق إنه يؤثر في الثمن لها ولتخريج اللخمي على قول ابن حبيب أنهما فوت في الرد بالعيب وله.

وفيها: لأن الدواب تشترى لشحومها والرقيق ليس كذلك.

قلت: ظاهره: أن العبد كالجارية والأظهر أن ما يراد منه للخدمة كالدابة.

وفيها: ولادة الأمة تمنعها.

اللخمي: لتغيرها بزيادة الولد وذهاب عيب الحمل إن مات أو بعيبها إن كان من زنا أو إنكاح المشتري ولو كانت حين العقد متزوجة فولدت فمات الولد، وزال بغير نفاسها جازت الإقالة وخرجها المازري على الخلاف في زوال العيب الحادث، وفي لغو طول زمن الحيوان الشهرين والثلاث قولها، ونقل اللخمي عن بيوعها الفاسدة ذلك فوت، وحمله على التغير.

وفيها: إن أسلمت رقيقاً أو حيواناً أو نخلاً أو دوراً في طعام أيقيل منه بعد استغلال ثمرها ولبنها وأخذ كراء الدور؟

قال: قال مالك في العبد والدابة: لا بأس أن يقيل بعد شهر أو شهرين أو ثلاثة

وهي تركب والعبد يستخدم فعلى هذا فقس.

اللخمي: سواء كان اللبن حين السلم أو حدث.

اللخمي: جز الصوف الحادث مانع لتغير الشاة في مدته.

عبد الحق: وكذا قبل جزه؛ لأنه نماء كهبة الأمة أو العبد مالاً.

قلت: لغو ذهابه في الرد بالعيب، والعهدة، لغو حدوث في منع الإقالة.

اللخمي: جز غير الحادث حبسه مانع ورده معها لا يمنعها.

المازري: إن كان لجزه أجر منع؛ لأنه زيادة.

ابن محرز: إن كان بالنخل ثمر يوم الإقالة لا السلم؛ لم تجز الإقالة؛ لأنها على الأصل معها زيادة ودونها غير مأبورة لا يجوز ومأبورة كذلك لتأخر جدها.

عبد الحق: كان يوم السلم يجده إن لم يكن يحدث لم يجز، لأنه نقص أو زيادة كصوف الغنم كذلك فحاصله: إن لم يكن بها ثمر بحال جازت إن كانت يوم الإقالة كذلك وإلا لم يجز.

اللخمي: إن لم يكن وهو يوم الإقالة مأبور جازت ويلزم المسلم إليه تعجيل جدها لاقتضاء الإقالة رد الأصل لحالة قبضه، وسلمها وبها ثمر غير مأبور فاسد إلا أن يشترطها ربها على الجد، ومأبور جائز ولو اشترطها مشتري الأصول وهي علف غير زهو بطعام سلم، ففي صحته قولا ابن مسلمة، وابن القاسم بناء على اعتبار حاله ومآله وأجازه سحنون في السليمانية وإن طاب لأنه تبع كمال العبد وحلية السيف، فعلى قول ابن مسلمة: إن انتقلت الثمرة إلى الإبار أو إلى الزهو؛ لم تجز إقالة؛ لأنها على ردها زيادة، وعلى حبسها نقص وعلى بقائها بما ينوبها من الثمن فاسدة لتهمتهما على أنهما عملا على بيع الثمر قبل بدو صلاحه، وعلى قول سحنون: إن انتقلت ليبس؛ لم تجز إقالة لما تقدم، وإن كانت على أن تبقى بمنابها فلتهمتهما على طعام بطعام مؤخر.

وفيها: إن أسلم عيباً في طعام ثم أقال منه، وأخذ برأس المال عرضاً؛ لم يجز؛ لأنه بيع الطعام قبل قبضه، والإقالة لغو.

اللخمي: ولو أخذ عن الدراهم دنانير لم يجز كالعرض عند مالك ويجوز على أصل أشهب لأن التهمة ليست على شيء في أصل العقد إنما هي على بيع الطعام قبل قبضه

وهو أجاز أن يعطي الغريم لذي السلم أقل من رأس ماله يشتري به طعاماً، لنفسه وإذا سلم العقد من التهمة لم يمنع فيما يكون بعد لأنه من أفعال النقود لا يتهم فيها إلا أهل العينة.

قلت: أخذ الذهب عن الفضة تهمة على العقد بتأخير الصرف.

وفيها إن أسلم ثوباً في طعام فأقاله فهلك ببينة بعدها فهو ممن هلك بيده؛ لأن الإقالة لا تجوز إلا بالقبض.

ابن محرز: لا يدخله خلاف المحبوسة بالثمن، وعليه لو باع الدين ممن هو عليه أو غيره بحيوان أو غيره مما يجوز أن يسلم في رأس المال فهلك قبل قبضه كان من بائعه وناقضها التونسي بقول ابن القاسم في المحبوسة بالثمن ضمان هلاكها ببينة من مبتاعها، وأجاب بضعف موجب ضمانه؛ لأنه العقد وهو هنا ضعيف؛ لبطلانه بتراخي القبض ولا يبطل به في غيره فناقضه بثبوت هلاكه إثر، عقب إمكان المناولة؛ إذ لا أثر هنا لموجب الضعف؛ إذ هو التأخير وهو منتف في هذه الصورة.

قلت: إن قيل بأن الجواب إنما هو بضعف موجب الضمان وهو عند الإقالة من حيث هو معروض للفسخ بالتأخير لا من حيث حصول التأخير وعدم حصول التأخير فيه لا يرفع كونه معروضاً له.

قلت: في ثبوت المرجوحية بمجرد إمكان وقوع موجبها البين نفيه خلاف في وصاياها إن قال: إن مت، فمرزوق حر وميمون حر على أن يؤدي إلى ورثتي مائة دينار فإن عجلها تحاصا، وإلا بدئ مرزوق وقيل يبدأ الموصي بعتقه على الذي قاله يؤخذ منه المال، وأجاب التونسي بأنه لو ضمنه بذلك ما انتقل عنه ضمانه بتأخيره.

قلت: ترد الملازمة بأنهما في التأخير يتهمان على العمل عليها فتبطل الإقالة فينتفي الضمان قطعاً وفي هلاكه لا تهمة قلت: والأظهر الجواب بما أشار إليه آخر كلامه أن الإقالة تقتضي رد ما قبض بحالته يوم قبض ووضعه بيد دافعه حسبما كان حين العقد ثم ناقضه بضمان المشتري في الصرف ما قبضه ووزنه إن هلك قبل دفعه عوضه مع أنه ضمان بعقد معروض للفسخ بالتأخير دفع العوض الآخر، وأجاب بما حاصله أن المدعي ضعف إيجاب العقد المعروض للفسخ بالتأخير ضمان ما لم يقبضه من حكم

عليه بضمانه لا ما قبضه حسًا، ثم قال: إنما نظير مسألتنا: لو كان له عليه دين فأعطاه به دراهم فضاعت بعد الوزن وقبل القبض أو كان له عليه دين فأعطاه به ساعة في الدار فضاعت فتلفت بعد الإعطاء قبل القبض وقد لا يتصور في مسألة الدنانير من الدراهم، ما يتصور في بيع الإقالة؛ لأن شرط صرف ما في الذمة أن يحضر ما يؤخذ عنه بالحضرة لا يكون في دار ولا في موضع متوار وهو إذا وزن بالحضرة فقد ضمنه من وزن له فلم يشبه ذلك الإقالة؛ لأنها لو تقايلا على حضور رأس المال؛ لكان من كان له أولا، وإنما معناه أنه غاب غيبة قريبة بحيث يجوز التراخي فيه فضاع بعد العقد وقبل القبض فجعل من الذي هو بيده حتى يوصله؛ لأنه مفهوم الإقالة: أن يرد إليه ما دفعه إليه.

قُلتُ: تقييده ضمانه ممن هو بيده الخ، خلاف قول ابن بشير لو كان رأس المال ثوبًا فأقال منه وهو بالحضرة فضاع قبل وصوله إلى ربه فاختلف الأشياخ هل يدخله من الخلاف ما يدخل المثمون يضيع قبل قبضه مشتريه أم لا؟ لأن صحة الإقالة هنا موقوفة على القبض فيكون الضمان على الغريم حتى يسلمه للآخر.

اللخمي عن ابن حبيب: من أقال من طعام باعه فضاع بعد الإقالة ضمنه إن لم يغب عليه مشتريه بعد أن اكتاله، ومن أقال من طعام أسلم فيه دنانير وهي حاضرة بيد المسلم إليه، فأراد أن يعطي غيرها وأبى ربها.

ففي كون القول قول المسلم إليه، ولو شرط ربها رد عينها أو قول ربها ولو لم يشترطها قولها وقول سَحنون، وصوبه اللخمي وخرجهما التونسي على الإقالة ابتداء بيع سهلت في الطعام؛ إذ لا ربح فيها أو حل بيع، ولو كان رأس المال حين الإقالة بغير موضعه يوم البيع، وافتقر في نقله لأجر ففي كونه على مبتاعه مطلقا أو على طالبهما منهما نقلا عبد الحق عن بعض القرويين والأبياني واستحسنه الشَّيخ والقابسي وقيدوا الأول بكون محل النقل قريبًا ولو بعد كانت إقالة على تأخير.

وفيها: إن أسلمت إلى رجل في طعام فقال لي ولنيه جاز، وهي إقالة إنما التولية لغير بائعه.

ابن محرز: أجازها بلفظ التولية وهو لا يجيزها بلفظ البيع؛ لأن لفظ التولية لفظ رخصة كالإقالة، وقوله في الكتاب: إذا دفع الذي عليه السلم مثل رأس ماله للذي له

السلم يشتري به طعامًا جاز؛ لأنه إقالة لا يدل على جوازها بغير لفظها؛ لأنها هنا غير مقصودة إنما رأى أن فعلهما لا تهمة فيه لقدرتهما على فسخ السلم برد رأس ماله.

وقال أبو حفص: لا تجوز المسألة على قول ابن القاسم إلا على وجه الإقالة كقوله: أعطني طعامًا فيقول له: إنما يسوى الطعام مثل رأس مالك، فإن شئت أن تأخذه وإن شئت أن تشتري به طعامًا فأنت تجد، وإن شئت مسكته فيأخذه على المناجزة على أن لا طلب بينهما فذلك جائز وهي إقالة وإن أخذه على أن يشتري به ففعل، وقامت به بينة لم يجز؛ لأنه اشتراه ليقبضه بعد شرائه فهي كمن واعد غريمه على طعام يشتريه ثم يقبضه فهو غير جائز.

قلت: ظاهر كلام ابن محرز إنه حملها على غير معنى الإقالة بل على الوكالة السالمة من الفساد لنفي التهمة عنهما لقدرتهما على تحصيل مقصودهما بالإقالة وتبعه المازري. وظاهر قول أبي حفص عكس ذلك وعليها لو فلس دافع رأس المال قبل الشراء به قول ابن محرز لا يكون قابضه أحق به وعلى قول أبي حفص، يكون أحق به، وذكر طرو تفليسه في تعليقة أبي عمران وقال: يحيى الشَّيخ إلى أنه لا يكون أحق به من الغرماء وشبهه بمن وضع دنانير على يدي عدل ليشتري بها طعامًا لرب السلم فإنه لا يكون أحق بها إلا أن يشترط أن صاحبها لا يأخذها ممن هو على يديه حتى يصل لذي الطعام طعامه.

قُلتُ: لم أقف على نص القول بجوازها بلفظ البيع، وفي رسم: إن أمكنتني من سماع عيسى من السلم والآجال من أخذ عشرة دنانير سلمًا في طعام فلما حل قال لمن هو له: بعني طعامًا أقضيكه فباعه بعشرة نقده إياها؛ فلا بأس به؛ لأنها إقالة.

قُلتُ: فقد صرح بأنها إقالة بأن العبارة عنها إنما وقعت بلفظ البيع فيقوم منه جوازها بلفظ البيع، وهو المناسب لقولها: إنما ينظر مالك على أفعالهما لا إلى أقوالهما.

والإقالة من بعض الطعام قبل الغيبة على رأس ماله أو ثمنه مطلقًا أو بعدها وهو غير مثلي جائزة، في ثاني سلمها: إن كان رأس المال عينًا أو ما لا يعرف بعينه فإن لم يفترقا جاز أن تقليه من بعض وتترك بقية السلم لأجله، فأما بعد التفرق فلا يأخذ منه إلا ما أسلمت فيه أو رأس مالك، وإن كان رأس مالك عروضًا تعرف بعينها أسلمتها

في عروض أو حيوان أو طعام فأقلته من نصف ما أسلمته فيه على نصف رأس مالك بعينه فلا بأس به ولو بعد افتراقكما.

اللخمي: أجاز مالك لمن أسلم عبدًا أو ثوبًا في طعام أن يقيل من نصفه، وليس بالبين؛ لأن الشركة عيب، وأجاب المازري بأن قال هذا العيب لم يسبق الإقالة إنما حدث بها وتعلق بها حل البيع، وحدوث العيب واضطراب المذهب في مثل هذا الأمر الذي يتعلق به حكمان متدافعان ما الذي يقدر سابقًا منهما كقوله: إن بعتك فأنت حر إن جعل حل البيع سابقًا على عيب الشركة؛ فالإقالة صحيحة.

قُلتُ: يرد بأنه لا يلزم من كونها سابقة على الشركة لغو عيب الشركة؛ لأنها وإن سبقتها فهي لازمة عقبها قبل إمكان قبض رأس المال بعيبها كذلك ضرورة ثبوت اللازم لثبوت ملزومه، وكل عيب حادث برأس المال قبل إمكان قبض المقال فهو من دافعه، وكل عيب هو من دافع رأس المال فهو كعيب قديم في إبطاله الإقالة دليل ذلك قول آخر ثاني سلمها: إن أسلمت ثوبًا في طعام فهلك الثوب بعد الإقالة انفسخت، وبقي السلم بحاله، ويجاب بأن كون الحادث قبل مضي إمكان قبض رأس المال ممن هو بيده مشروط بكون ذلك الحادث من غير سبب من يجب له قبضه، أما إذا كان من فعله فهو كقبضه ولا يكون ممن هو بيده كما لو كان تلف العبد بفعل من يجب له قبضه لصحة الإقالة، وعيب الشركة هنا بفعل من يجب له القبض، لأن الإقالة لا تقرر إلا بطلبه إياها وإجابته لها، وكلاهما فعله، فهو كقبضه ولا يكون ممن هو بيده كما لو كان تلف العبد بفعل من يجب له قبضه لصحة الإقالة، وعيب الشركة هنا بفعل من يجب له القبض، لأن الإقالة لا تقرر إلا بطلبه إياها وإجابته لها، وكلاهما فعله، فوجب كون عيبها منه، وكونه منه يمنع كونه كعيب قديم فتأمله.

ابن محرز: تعقب ابن الكاتب قولها بجواز الإقالة من نصف الطعام على نصف الثياب بأنها إن كانت على الشيع فالشركة هنا عيب حادث فيبطلها كحدوث دين العبد، وإن كانت نصفها من أثواب بعينها فهي إقالة على خلاف رأس المال؛ لأنه أخذ نصف الثياب التي أقال عليها عوضًا عن نصف الثياب الأخرى، لأن كل ثوب شائع في نصف الطعام فنصف الطعام الذي أقال منه رأس ماله نصف الأثواب كلها فكأنه عاوضه على النصف الذي سلم بالنصف الذي أخذ، وقد أجاز ابن القاسم لمن أسلم ثوبين في طعام أن يقيله من نصفه على أحدهما إن استوت قيمتها، ويلزم على قوله

جواز الإقالة على مثل رأس مال الطعام إن كانت مثليا، وهو قد منعه.

في الموازيَّة: وهو أصوب من قوله في آخر الجزء الثاني من المدَوَّنة، والذي نقل المازري عنه أنه ألزم ابن القاسم جواز الإقالة على رأس المال وهو ثوب لا وهو مثلي قال: واعتذر التونسي عن ابن القاسم في مسألة الثوبين سلما في طعام بأن الثوب المقال منه يقابله نصف كل من القفرزين ومسمى نصفيهما هو قفيز قطعًا وجمعهما في لفظ قفيز لا أثر له، كما لو اشترى من عليه نصف دينار لرجل سلعة منه بنصف دينار قضى عليه بدينار كامل لإيجاب الحكم جمعهما، وفي هذا نظر؛ لأن هذا التقدير ليس بأولى من تقدير كون القفيز عوضه نصف الثوبين.

اللخمي: في الموازيَّة يجوز لمن أسلم في أصناف تمر أن يولي صنفًا بمنابه، وأجاز في المجموعة لمن أسلم في قمح وشعير وعدس أن يولي صنفًا منهما بمنابه فيجوز على ذلك الإقالة فيه والشركة كذلك ونقله المازري نصًا لا تخريجًا، قال: وقع في الموازيَّة من أسلم في أصناف من تمر فجائز أن يقيل من أحدهما، وكذا من اسلم في قمح وشعير، وعدس يجوز أن يقيل من أحدهما ويجب أن يمنع على طريقة سَحنون والإقالة من بعضه بعد الغيبة على ثمنه مثليًا لا يجوز فيها مع غيرها؛ لأنه بيع وسلف وألزم هذا فيما يعرف بعينه؛ لأن رد العين المقرض لا ينافي السلف، وأجيب بأن المانع التهمة عليه لا تحقيقه، والتهمة في المثلي واضحة، وفيما يعرف بعينه بعيدة.

عبد الحق عن الموازيَّة: ما أسلمت فيه من طعام أو غيره فقبضت بعضه لم يجز أن يقيل مما بقي، ولو رددت عليه ما اقتضيت وأقالك من الكل فهو حرام، وبيع الطعام قبل قبضه كأنه أقالك مما بقي على أن وليته ما قبضت.

قال مالك: إلا أن يقل ما قبضت كعشرة أرادب من مائه فأرجو خفته.

قال ابن القاسم في العتبيَّة: أكرهه فيما قل أو كثر، وسمعه أصْبَغ: من ابتاع طعامًا بعينه، ونقد بعض ثمنه إلى أن يقضيه بقيته، ثم أراد أن تكتال بقدر ما نقد ويستقيل من البقيه لا بأس به، وإن كان نقد كل الثمن لم يصلح أن يأخذ بعضًا، ويقيل من بعض إلا أن يكونا لم يفترقا ولم يغب على الدنانير.

ابن رُشْد: الصحيح على أصولهم أن الإقالة فيها من البعض جائزة، ولو نقده كل

الثمن؛ إذ ليس في نفس الإقالة فساد، إنما يوجد الفساد فيها بمجموع البيع والإقالة إذا اتهما في ذلك فيجب أن يجوز إن لم يكونا من أهل العينة؛ لأن بيع النقد لا يتهم فيها إلا أهل العينة.

قُلتُ: هذا خلاف أصل منعها مع غيرها أخذ طعام من ثمن طعام بيع على النقد بعد الافتراق، ومنع أخذ طعام عن دراهم من اكترى أرضًا بها.

وفيها: إن أقال أحد رجلين من طعام أو عرض أسلما فيه لرجل جاز إلا أن يكونا متفاوضين في شراء الطعام وبيعه فلا يجوز؛ لأن ما أقال وأبقى بينهما، وكذا إن ولاه حصته ولا حجة لشريكه عليه في تولية أو إقالة إن لم يفاوضه إنما حجته على البائع.

عبد الحق: في رواية العسال وزياد قال سَحنون: لا يجوز ذلك إلا بإذن شريكه، ونقله اللخمي عنه لا رواية فيها، قال: والأول أحسن؛ لأن الشركة عنده تضمنت أن لا يقتضي أحدهما دون الآخر ولم تتضمن أن لا يقيل؛ لأنها حل بيع وأجاز التولية ولم ير فيها للشريك حجة؟

قال محمد: إن باع أحد الشريكين، فلشريكه أن يدخل في الثمن والأول أحسن؛ لأنه إنما باع حظًا شائعًا هو له.

عبد الحق عن فضل: إنما أجاز مالك إقالة أحدهما من كل حظه؛ لأن شريكه لو أراد الدخول عليه فيما أخذه لم يجز لما لها إلى إقالة من بعض حظه وهو أبين من قول سَحنون ووجهه القابسي بأن إقالته من حظه كتوليته أجنبيًا أو بيعه منه فيما يجوز بيعه قبل قبضه وليس كالاقتضاء ولا كالصلح، ورده عبد الحق بأن بيعه من أجنبي وتوليته لا توجب في ذمة المدين ضعفًا ولا أخذا منها، وفي إقالته توجبه ضرورة رده له رأس ماله فصار كالاقتضاء والصلح، قال: وحملها بعضهم على إقالته بعد قسمتهما ما على المدين.

قُلتُ: لا يخالفه في سَحنون؛ لأن قسمهما ملزوم لإذنه قال: ووجهه بعض القرويين بأنه قاسمه أو كان المدين ظاهر الملاء.

قال عبد الحق: ويلزم مثله في صلح أحد الشريكين غريمهما، قال: وتوجيه فضل، إنما يتم على قول من يرى في صلح أحدهما من حظه من دين لهما، إنه إذا رجع عليه

شريكه فيما أخذ أنهما معًا يرجعان على المدين، وأما على القول: أن الآخر يرجع بجميع حقه ثم يغرم لشريكه ما أخذ منه فلا؛ لأنه لا يدخله على هذا البيع والسلف بحال، وقبل الصقلي جواب فضل المذكور، وجواب أبي عمران بأنه لو ثبت لشريكه عليه دخول لأدى ذلك إلى كونها إقالة على خيار فتفسد.

قُلتُ: يريد: أن ثبوت الدخول له يؤدي إلى نفيه؛ لأنه لا يثبت له لزومًا إجماعًا فيجب ثبوته له مخيرًا فيه، وكلما كان له مخيرًا فيه فسدت الإقالة، وكلما فسدت لم يكن له دخول فأدى ثبوت دخوله إلى نفيه، ويرد بأن حاصله إبطال لما هو لازم إقالة أحد الشريكين دون إذن الآخر، وبيان كونه لازمًا إن تصرف أحد الشريكين بأخذ شيء من ذمة مدينهما فيما هما فيه شريكان يوجب دخول الآخر عليه عملًا بقاعدة المذهب في ذلك والدخول المذكور باطل لما قررتم من تأديته للمحال، ووجه ابن الكاتب قول مالك بكلام مقتضى أوله ككلام القابسي.

وفي آخره ما نصه: والإقالة ليست عوضًا من الدين ولا بيعًا له ممن عليه؛ إذ لو كان كذلك ما جازت الإقالة فيه؛ لأنه بيع الطعام قبل قبضه، وغنما إسقاط لما عقداه وبراءة لذمة البائع من الدين، ألا ترى أن المبتاع إنما أخذ مثل ما دفع وما كان دفعه لم يكن لصاحبه فيه شركة.

عبد الحق: هذا نحو ما تقدم للقابسي، وإن كانت فيه زيادة إيضاح فهو معترض بما ذكرناه.

قُلتُ: ليس كذلك لأن حاصل اعتراضه المتقدم إنما هو على الجواب بأن إقالته كتوليته من أجنبي، وفي كلام ابن الكاتب زيادة ليست مجرد الإيضاح كما زعم؛ بل فيها زيادة على ما قاله القابسي تقريرها: أن الإقالة من الطعام حكم لها أهل المذهب بأنها ليست بيعًا؛ بل حل بيع، وكل ما كان كذلك بطل مقال الشريك على شريكه فيها؛ لأن مقاله إنما هو فيما يضعف ذمة المدين بشيء مرتب على بيعهما من المدين ما ثمنه بينهما، وحل البيع بالإقالة لا يضعف ذمة المدين بشيء مرتب على بيعهما من المدين ما ثمنه دينهما وحل البيع بالإقالة لا يضعف ذمة المدين بشيء مرتب على بيعهما منه ضرورة كونها حلاله، وهو جواب حسن لمن تأمله؛ ولذا قال الصقلي إثر نقله ما تقدم: هذه

وجوه صحيحة واحتجاج بين، واعتراض ذلك بعض أصحابنا باعتراض ضعيف.

عبد الحق: قال بعض أصحابنا: قد يقال: إن هذا مذهب في أن من باع حظه أن شريكه لا يدخل عليه، ولغير ابن القاسم في كتاب الصلح، ما يدل عليه في صلح أحد الورثة عن حظه في الدم بعبد أن الباقين لا يدخلون معه فيه، والقياس أن ذلك لا يشبه أحد الشريكين بحظه في العبد؛ لأن بيعه منه لا ضرر على شريكه فيه، وفي الاقتضاء يتضرر بإخلاء الذمة.

وفيها: إن أسلم لرجلين في طعام جازت إقالته أحدهما إن لم يشترط أن كلا منهما حميل بالآخر أيهما شاء أخذ بحقه، فلو لم يشترط أيهما شاء أخذ لحقه، ففي جوازه على مشهور قولي مالك لا يطلب الحميل في غير تعذر الغريم ومنعهما قولا ابن الكاتب مع عبد الحق، ونقله عن بعض القرويين مع الشَّيخ في مختصره؛ لاحتمال الفلس حين حلول الأجل فيصير حقه على واحد فتصير إقالة من البعض.

عبد الحق عن بعض شُيُوخه: لا تجوز إقالة أحدهما، وإن لم يغيبا على رأس المال؛ لأن كلا منهما حميل بالآخر فإقالته على بقائه حميلًا أو ترك حمالته يحيل الإقالة عن شرطها، وقاله الشَّيخ والقابسي، ولم يعزه المازري لغيرهما، وقال: سلكا غير ما قدمناه عمن سواهما من الأشياخ وجعلا إقالته على بقائه حميلا إقالته على بعض رأس المال؛ لأن رأس المال هنا دنانير وحمالة وإن أقال على إسقاطها فكأنه بائع المقال على إسقاط ضمان عنه والبيع على ثبوت الضمان أو إسقاطه لا يجوز، وقوله في إقالته على بقاء الحمالة صحيح.

قُلتُ: تقريره منع الإقالة بأنها إقالة على بعض رأس المال؛ لأن رأس المال هنا دنانير وحمالة وهم، إنما إقالة من بعض المسلم فيه؛ لأن كلا منهما أخذ نصف المال هنا رأس المال على أن بذل فيه شيئين نصف الطعام، والحمالة عن غيره بإقالته بأخذ رأس المال على أن بذل فيه شيئين نصف الطعام، والحمالة عن غيره بإقالته بأخذ رأس المال على إسقاط ما عليه من الطعام وإبقاء ما عليه من الحمالة إقالة من بعض مقابل كل رأس المال برد جميعه فهو كمن أسلم دينارًا في قفيز قمح وعبد، ثم أقاله من القمح فقط، ثم قال: وأما إقالته من جملة ما اشتمل عليه العقد من طعام وحمالة فبعيد منعه، وإذا وقعت الإقالة في العقد على ما هو عليه سقطت الإقالة

بسقوط الطعام؛ لأنها تابعة له ولاسيما إذا قلنا: الإقالة حل للعقد من أصله.

قُلتُ: ففي جواز إقالة من أسلم في طعام لرجلين على حمالة كل منهما بالآخر غير شارط أيهما أخذ بحقه، ثالثها: إن لم يغيبا على رأس المال لابن الكاتب مع عبد الحق والشَّيخ مع القابسي ونقل المازدي عن غيرهما من الشُيُوخ.

اللخمي عن أشهب: من ولي نصف طعام من سلم فله، وللمولي الإقالة من كل حظه لا من بعضه، والقياس جوازها في بعضه؛ لأن المولى لم يكن بينه وبين المسلم إليه معاملة فلا تهمة؛ لأنه أجاز إقالته من كل حظه لا من بعضه فالقياس جوازها في بعضه؛ لأن المولى لم يكن بينه وبين المسلم إليه معاملة فلا تهمة؛ لأنه أجاز إقالته من كل حظه فلو اتهمهما لم تجز الإقالة؛ لأن المسلم قبض دينارين ثم رد أحدهما بعد أن انتفع به، فإذا جاز أن يرد دينارًا جاز أن يرد نصف دينار، وتعقب المازري منع إقالة الموهوب له والوارث من بعض نصيبه بأن علته التهمة على مواطأة المسلم والمسلم إليه على البيع والسلف وهي منتفية في الوارث والموهوب له، وأجاب بأن حلولهما محل المسلم أوجب لهما حكمه كالمحال على ثمن طعام لا يجوز أن يقتضي منه طعامًا اعتراضه بأنه لو أعطى حكمه لما جازت إقالته من كل حظه؛ لأنه بعض الطعام المسلم فيه، وأجاب بأن شرط اعتبار تهمتهما تبعيضه ما على المسلم إليه بإقالة بعضه مع قدرته على الإقالة من جميعه وهذا في الوارث والموهوب له منتف.

اللخمي: من أقال من طعام ابتاعه بعد قبضه قبل غيبته عليه لم يلزمه كيله، وإن غاب عليه فعليه كيله.

ابن حبيب: من أقال من طعام باعه فضاع فهو منه وإن لم يغب عليه مبتاعه ولو اكتاله وغاب عليه ضمنه حتى يكتاله بائعه، والإقالة من غير الطعام كالبيع في شفعتها: الإقالة عند مالك بيع من البيوع في كل شيء إلا إقالة مبتاع شقص قبل أخذه بالشفعة ونقص بالإقالة عند مالك بيع من البيوع في كل شيء إلا إقالة مبتاع شقص قبل أخذه بالشفعة ونقض بالإقالة من الطعام وفي المرابحة فيما باع بربح ثم أقال ويجاب بأن مراده فيما يجوز بيعه قبل قبضه وهو في المرابحة بيع؛ لكنه يكرهه المبتاع لكونه بثمن أكثر من الأول.

وفيها: من باع جارية بعيد فتقابضا ثم مات العبد فتقايلا؛ لم تجز الإقالة إلا أن

يكونا حيين، وكذا إن حدث بالعبد عيب لم تجز الإقالة إلا أن يعلم دافع العبد بنقصه فيجوز.

اللخمي: إن لم يعلم فله قبوله أو رده، وإن تقايلا بعد علمه بموته على قيمته؛ لم تجز إلا لعد علمهما القيمة، وغن أقاله على مثله جاز إن كان في ملك مشتري العبد، ولو كان غائبًا عن البلد، وإن لم يكن في ملكه تخرج على القولين في البيع مرابحة فيما ثمنه عرض وعلى السلم الحال أو إلى يومين، ولو حدث بالعبد بعد الإقالة عيب أو هلاك فهو من بائعه على أن الإقالة حل بيع وعلى أنها بيع يتخرج على الخلاف في المحبوسة بالثمن.

قُلتُ: في طرر ابن عات، في ترجمة وثيقة بإقالة.

قال ابن عيشون: عن أقال من طعام ونحوه فبان هلاكه؛ بطلت إقالته إلا أن يكون بين هلاكه، وقيل يلزمه وإن لم يبين.

اللخمي: لو أسلم عبدًا في ثوب جرى الجواب على ما تقدم، إلا أنه إن كانت الإقالة على المثل لم تجز إلا أن يكون في مثله حاضرًا أو يقومان لقبضه وغلا كان دينًا بدين، ومن أقال بغير بلد سلمه جاز على أخذ المثل ببلد الإقالة بالحضرة، وعلى قبضه ببلد السلم لا يجوز وهو دين بدين، ولو أسلم عرضًا مثليًا في طعام لم تجز الإقالة بغير بلد السلم لأنها على تعجيل رأس المال إقالة على غير رأس المال؛ لأن ثمنه في البلدان مختلف، وعلى تأخيره دين بدين، قال: إقالته من سلم ثوبين في فرسين يردهما أو أحدهما من الفرسين أو من أحدهما والباقي لأجله جائزة ولو بزيادة، واختلف فيها على تعجيل الباقي، فأجازه ابن القاسم في الموازيَّة لأن أخذه اقتضاء لا سلف، وغلا شركة فيها غرماؤه في فلسه.

والإقالة برد مثلهما أو مثل أحدهما عن كلا الفرسين دون زيادة عليهما جائزة وإلا قلا، وكذا على أحد الثوبين ومثل الآخر، واختلف في إقالته على مثل ثوبيه وزيادة أجازها ابن القاسم في الموازيَّة.

قُلتُ: المنع في الصورتين هو قول ثاني سلمها، ورد المازري قوله: لو كان أخذه سلفًا لشركة فيه غرماؤه في فلسه بأنه سلف أحاله عليه بحقه المماثل له فصار كمن أحاله غريمه بحقه على غريم له ثم فلس المحيل فلا دخول لغرمائه على المحال.

قلت يرد بأنه لو كان كذلك لفسد أخذ كل حق قبل أجله لملزوميته حينئذ الحوالة بما لم يحل ثم خرج القولين على الخلاف في المسبب عن عقد هل يعد متأخرًا عنه أو متقدمًا أخذا ذلك من مسألة: إن بعتك فأنت حر، قال: فعلى الحكم بتقديمه تكون براءة الذمة المسببة عن المعارضة سابقة عليها، فصارت كمعاوضة بعد حلول الدين.

قلت؛: لا يخفى تكلف هذا وبعده؛ لأن مسألة العتق إنما قيل فيها ذلك؛ لتشوف الشرع للحرية، وما قرره فيها من تقديم المسبب على سببه؛ غنما هو في القوال لا الأفعال للاتفاق على لغو عتق وارث أخيه عبدًا له قبل موته ببينة.

الصقلي: روى محمد: من باع عبدًا بمائة دينار لشهر فأقال منه على أن زاد مبتاعه عينًا أو عرضًا نقدًا أو مؤجلًا جاز، ولا يجوز على أن يزيده مبتاعه عينًا إلا إلى الأجل نفسه من صنف الثمن فيصير مقاصة، وعلى زيادة عرض جائز نقدًا ولو كان من غير صنف الثمن ونظمه بعضهم فقال:

إذا استقالك مبتاع إلى أجل

…

وزاد نقدًا فخذه ثم لا تسل

حاشي من الثمن المرجى إلى أجل

…

إلا إلى ذلك الميقات والأجل

مع الوقات فلا تزدد فإن لها

…

حكمًا من الصرف التعجيل والأجل

وزده أتت من الأشياء أجمعها

…

ما شئت نقدًا ومضمونًا إلى أجل

ما لم يكن صنف ما استرجعت تدفعه

…

إلى زمان ولا بأس على عجل

ووجه الممنوع منها واضح وهو في منع زيادة البائع ما هو من صنف ما استرجع إلى أجل سلف بزيادة، فإن قلت: فييات وقيل مضي عشرة.

قُلتُ: ليس كذلك هذه الأبيات من عيوب القوافي الإيطاء، وهو إعادة كلمة الروي قبل مضي سبعة أب، أما في البيت الرابع فواضح؛ لأن كلمة الروي فيه منكرة وفي غيره معرفة، والمنصوص لهم أن الاختلاف بالتعريف والتنكير كاختلاف الألفاظ وأما في البيت الثالث فقد يتوهم لاتحاد الكلمة فيه، وفيما قبله في التعريف وليس كذلك؛ لأن مسمى الأجل فيه مطلق غير مقيد وهو فيما قبله مقيد بكونه الأجل الذي

وقع البيع إليه، والمنصوص لهم أن الاختلاف بهذا كاختلاف اللفاظ مع زيادة هذا بمزية التجنيس وذكرناه لرفع التشغيب بهذا على الفقيه من حيث كونه فقيهًا، وسمع ابن القاسم: إقالة من باع طعامًا بثمن مؤجل قبل الفرقة بزيادته المبتاع عرضًا أو عينًا بعد كليه الطعام جائزة، وكذا بزيادة المبتاع إياه عرضًا أو طعامًا وإن تفرقا لم أحبه.

ابن رُشْد: لا يعتبر تفريقهما وغيبة المبتاع على الطعام إلا في زيادة المبتاع لا البائع حسبما نبينه وتحصيلها: إنهما إن تقايلا قبل كيل الطعام لم تجز بزيادة أحدهما بحال، إلا أن يكون المبتاع هو المستقبل بزيادة مثل الثمن لذلك الجل فيجوز؛ لأنه يصير قد أدى الثمن ووهب الطعام، وإن تقايلا بعد كليه، وقبل قبضه المبتاع أو شيئًا منه وقبل قبض البائع الثمن أو شيئًا منه جازت الزيادة من كل منهما للآخر إن لم يكن في نفس الإقالة على الزيادة فساد فتجوز بزيادة البائع عرضًا أو عينًا نقدًا أو أجل إلا بزيادة من صنف الطعام المبيع فلا يجوز بحال من غير صنفه تجوز نقدًا إن كان الثمن حالًا اتفاقًا وإن كان مؤجلًا فقولان: في الواضحة بناء على أن انحلال الذمم بخلاف انعقادها فلا يراعي الأجل؛ لأنهما قد تبارءا أو كانعقادها فيراعي وإن تبارءا وتجوز بزيادة المبتاع من صنف الثمن إلى الأجل نفسه لا نقدًا ولا إلى أبعد من الأجل؛ لأنه في النقد ضع، وتعجيل وبيع وسلف، وعرض وذهب لأجل في التأخير لأبعد من الأجل بيع وسلف وذهب وعرض بذهب لأجل، وتجوز بزيادة ما شاء من عرض أو طعام نقدًا لا إلى أجل مطلقًا لأنه في نقد الزيادة شراء لها مع الطعام بثمنه، وفي تأخيرها فسخ دين في دين ولا تجوز بزيادة دنانير، والثمن دراهم ولا دراهم، والثمن دنانير ولو نقدًا وإن حل الثمن أو كان حالًا جازت بزيادة ما يشاء من، عرض أو عين أو طعام من صنف طعامه أو غيره نقدًا إلا أن يكون ورقًا فلا، إلا أن تكون أقل من صرف دينار، على قول ابن القاسم: ولا تجوز بزيادة شيء إلى أجل لأنه يدخله فسخ دين في دين، وأما بعد غيبة المبتاع على الطعام أو بعضه فلا يجوز في جمعيه بزيادته شيئًا؛ لأنه سلف بزيادة وكذا إن غاب البائع على بعض الثمن فلا تجوز على زيادة المبتاع شيئًا؛ لأنه سلف بزيادة هذا إن كان البيع لأجل، وإن كان نقدًا جاز؛ إذ لا يتهم في بيع النقد إلا أهل العينة على ما له في

رسم كتب عليه ذكر حق، وهو دليل قوله في هذا السماع، وإن تفرقا فلا أحبه إن كان الثمن لأجل، وحكم المثلي من غير الطعام كالطعام إلا في رعي بيعه قبل قبضه، وحكم العرض والحيوان في هذا كالمثلي إلا في رعي الغيبة عليه لمعرفة عينه بعد الغيبة عليه.

وسمع عيسى: من باع ثوبًا بعشرة دنانير لشهر فأقاله مبتاعه على سلف عشرة دنانير لأبعد من الأجل أو لأجل، دونه لا خير في إقالته به يدخلها بيع وسلف، إلى الأجل نفسه كرهه قوم وأجازه آخرون واتقاه مالك، وأنا أكرهه ولا أحرمه.

ابن رُشْد: إن أقاله على سلفها حالة أو لأجل غير الأجل أو أقل منها أو أكثر لم يجز اتفاقًا؛ لأنه صريح البيع والسلف، وفي قوله: يدخله ذلك نظر لا يقال: يدخله ذلك إلا فيما ظاهره الصحة ومآله لذلك، وأما إن أقاله على إن أسلفه العشرة للأجل نفسه فأجازه أشهب وحمله لما رجعت إليه سلعته بعينها كأنه اشتراها بالعشرة التي دفع إليه فإذا حل الأجل أخذه بالعشرة التي كان باعه بها وذكر السلف لغو ومن كرهه اعتبر فساد اللفظ.

وقول أشهب أظهر لأن استقامة الفعل تلغي قبح اللفظ وهو نص قول مالك فيها.

وفي غررها: من باع سلعة غائبة لا يجوز النقد فيها؛ لم تجز الإقالة منها بمثل ثمنها أو أقل أو أكثر؛ لأنها إن كانت سالمة في البيع الأول فقد بعت سلعة غائبة بما في ذمتك من ثمنها فهذا من ناحية الدين بالدين.

سُحنون: هذا على قول مالك إن ما أدركته الصفقة من المبتاع.

التونسي: في الموازيَّة هو على القولين معًا؛ لأنه رأى الضمان، وغن كان من البائع فالدين في ذمة المشتري حتى تهلك السلعة، والأصوب قول سَحنون ولو كان كما قال محمد لما صح قولها بإجازة الإقالة من أمة في المواضعة على زيادة توقف؛ لأن ثمن الجارية في ذمته حتى تهلك أو يثبت حملها، ولم يعترض محمد مسألة الجارية، ورجح ابن محرز قول محمد وأجاب عن التمسك به بمسألة الجارية بأن إبقاءها في هذا الموضع إنما هو لخوف ظهور حمل بها من بائعها فيكون المشتري؛ لأنها ليست بسبيل المواضعة إنما هي

لخوف الحمل فقط، وغلا فهي على ملك بائعها.

اللخمي: أجاز أشهب الإقالة في الأمة الغائبة على أصله في جواز أخذ سلعة غائبة عن دين وأجازها يحيى بن عمر، لبراءة الذمة.

المازري: ويصححه كون الإقالة حل بيع.

قُلتُ: وما جزم به ابن محرز في طرو العيب جعله التونسي محل نظر فقال: انظر لو أقاله من الأمة في المواضعة بزيادة من البائع فحدث بها عيب ولم يظهر بها حمل فقال البائع: أردها للعيب عليك فتردها أنت علي وتسقط الزيادة أو لا تكون له حجة بهذا؛ لأن المشتري يقول بضمانها لم يزل منك وأنت قد رغبت في ردها بما أربحتني، وإنما وقفها خوف حملها فيسقط الربح لأن أن الولد لا يصح بيعها ولم توقف لحدوث عيب؛ إذ عيوبها منك.

الصقلي: قول يحيي بن عمر: إنما يجب وقف الزيادة إن كان البائع وطئها وإلا فلا بأس بتعجيلها.

وقال شُيُوخنا: سواء وطئها أو لا؛ إذ قد يظهر بها حمل من غيره فإذا ردها المشتري ذهب النفع بالربح باطلًا.

المازري: قد ينفصل يحيي عن هذا بأن الحمل إن كان من السيد وجب ردها شرعًا، فكان الثمن تارة سلفًا وتارة بيعًا، وإن كان من غيره لم يجب ردها، وجاز تمسك المشتري بها فلم يلزم كون الثمن تارة بيعا وتارة سلفًا.

قُلتُ: يرد بأن حاصله إن احتمال كون الثمن تارة بيعًا وتارة سلفًا، في وطء بائعها أقرب منه في عدمه لتوقفه في وطئه على ظهور حملها فقط، وتوقفه في عدمه على ظهور حملها وعلى إرادة المشتري ردها، ومسائل المذهب دالة على أن مطلق احتمال كون العقد مشتملًا على البيع تارة الثمن بيعا وتارة سلفا مانع كونه في بعض الصور أرجح لا يوجب لغوه، وحيث كونه ليس أقرب كالحكم الثابت في صورتين هو في أحدهما أرجح، ويرد جواب ابن محرز عن مناقضة التونسي قول محمد في الأمة الغائبة بموافقته على جواز الإقالة في الأمة المتواضعة بزيادة توقف بأن حاصل جوابه زعمه أن الإقالة مقبوضة لبائعها بنفس الإقالة فلا يكون آخذ شيئًا مؤخرًا عما لزم ذمة المشتري بنفس

العقد وإن وقفها إنما هو لطيب ربحها بعدم ظهور حملها؛ لا لأنها في ضمان مبتاعها؛ بل هي من بائعها فيما يظهر بها من عيب، وهذا كله موجود في المة الغائبة؛ لأنها بعد الإقالة من بائعها ضرورة التفريع عليه، فإن قيل: تأخير القبض في الغائبة حسي فلا ترفع ما يفيته للأخذ عن دين كون ضمان المؤخر قبضه من قابضه.

قُلتً: وكذا الأمة المتواضعة تأخير القبض فيها حسي لأجل الزيادة وما جزم به من كون العيب من البائع أظهر أنه من المبتاع؛ لأنه يرجحه فيها بائع لها فيلزمه حكم من باعها، وكون ضمان عينها الحادث ملزومًا لضمان بائعها أو لا يمنع اعتبار الحكم المرتب على ذلك، وهو سقوط الربح عن بائعها من حجته ردها عليه بالعيب الحادث نقضًا لبيع الربح، فإذا ردها عليه بعد ذلك؛ لكونها في المواضعة لأجل البيع الأول منه لم يأخذ منه غير الثمن الأول، وهذا كقولها فيمن باع عبدًا ممن ابتاعه منه بأزيد من ثمنه ثم ظهر به عيب قديم وبائعه غير مدلس، له رده على مبتاعه فتسقط عنه الزيادة. وفي نوازل سُحنون من جامع البيوع: من أقال من عبد غائب اشتراه على الصفة بشرط أنه منه إن أدركته الصفقة لم تجز إقالته خوف كونه أدركته الصفقة فيكون الثمن دينًا عليه لبائعه ففسخه في عبد لم يقبضه وإن كان على أن الضمان من بائعه فلا بأس بها إذ لم يجب به على المبتاع دين.

ابن رُشْد: الإقالة من الغائب المشتري على الصفة شرط ضمانه من مشترية بالعقد إن كان على الصفة يومئذ أو على القول إن الضمان منه إن لم يشترط على البائع لا تجوز اتفاقًا؛ لأنه دين في دين، وأما على أن الضمان من البائع أما بشرط المبتاع ذلك، وإما بأن الحكم أوجبه فاختلف فيه أجازه هنا سَحنون لأن يكون الضمان من البائع لم يجب على المشتري دين له عليه فيكون قد فسخه في شيء لم يقبضه فصار ذلك حلًا للعقد الأول، وقاسه أيضًا على إجازة ملك الإقالة من جارية في المواضعة بربح إذا لم ينتقد ولم يجز ذلك.

في المدَوَّنة: قال في التفسير الثاني: لأن السلعة للمشتري وإن كان الضمان من البائع، ألا ترى أنه لا يقر على بيعها من غيره ولا يرجع في بيعه فأشبه ذلك بيع الغائب، وقول سُحنون أظهر؛ إذ لا فرق بين الإقالة من التي في المواضعة والغائبة على القول: