‌المطلب الثاني: تعريف النكاح اصطلاحا - النكاح العرفي في ميزان الإسلام

‌

‌المطلب الثاني: تعريف النكاح اصطلاحاً

أولاً: حده

اختلفت عبارات الفقهاء في تعريف النكاح، فبعضهم يعرفه بأنه: عقد يفيد ملك المتعة قصداً. (1) وبعضهم يعرفه بقوله: عقد يتضمن إباحة وطء بلفظ إنكاح، أو تزويج، أو ترجمة. (2) وبعضهم يقول: هو عقد يُعتبر فيه لفظ انكاح أو تزويج في الجملة، والمعقود عليه منفعة الاستمتاع. (3) فظاهر هذه التعاريف الاتفاق في أن الرجلَ لا يملك المنفعة من البضع، وإنما يملك الانتفاعَ به والفرق بين ملك الانتفاع وملك المنفعة، هو أن ملك المنفعةِ يستلزم أن ينتفع الزوجُ بكل ما يترتب على البضع من المنافع، وليس كذلك. (4) توضيح ذلك، أن المرأةَ لو وُطئت بشبهة يكون المهرُ لها اتفاقاً (5)، ولا يأخذ الزوج شيئاً؛ لأنه لا يملك منفعةَ البضع، وإنما يملك الانتفاعَ به. أما إباحةُ الوطء، فإنه يلزم منه ملك الانتفاعِ للزوج؛ لأنها إباحةٌ مخصوصةٌ ومقصورةٌ عليه، فتكون التعاريف بذلك متحدةَ المعنى وإن اختلفت عباراتها. قال صاحب أنيس الفقهاء: ومعناه شرعاً، "عقدٌ موضوع لملك المتعة، أي لحل استمتاع الرجل من المرأة، وهو احترازٌ عن البيع، فإنه عقدٌ موضوع لملك اليمين"(6)

هذا هو المشهور في مذاهب الفقهاء في تعريف النكاح، في كون الرجل مختصاً بملك الانتفاع بالمرأة، وأن المعقود عليه هي المرأةُ فقط، وعلى ذلك لا يلزم الرجل وطء زوجته إلا مرةً واحدةً فقط، ولا يصح لها مطالبته بذلك، لأن ذلك يكون من حقه فقط، ولكن إذا نظرنا إلى مقصد النكاح وبقية مباحثه (7) فإنه يلزم الرجلُ إعفافَ زوجته وصونها عن الوقوع في الحرام.

وفي ذلك يقول صاحب الفقه على المذاهب الأربعة: وإن كان المشهور في المذاهب أن المعقود عليه هو الانتفاعُ بالمرأة دون الرجل كما ذُكر، ولكن ستعرف من مبحث أحكام النكاح أنه يحرم الانصرافُ عن المرأة إذا ترتب عليه إضرار بها، أو إفساد لأخلاقها، وعدم إحصانها، كما أنه يحرم على الرجل أن تتلذذ به أجنبيه عنه، فقواعد المذاهب تجعل الرجل مقصوراً على من تحل له كما تجعل المرأة مقصورة عليه، وتحتم على الرجل أن يعفها بقدر ما يستطيع، كما تحتم عليها أن تطيعه فيما يأمرها به من استمتاع إلا لعذر صحيح. (1)

ثانياً: موضوعه الشرعي وحقيقةُ المعنى فيه

اختلف الفقهاء في ما وضعت له كلمة (النكاح) شرعاً، هل تكون حقيقة في العقد مجازاً في الوطء، أم عكس ذلك، أم تكون مشتركاً بينهما، في أصل الوضع؟ فعند الشافعية الثلاثة الأوجه، أصحها أنها حقيقة في العقد، مجازٌ في الوطء. (2) واحتجوا بأنه لم يأتِ لفظ النكاح في القرآن إلا ويكون معناه العقد، لا الوطء، قالوا: ولا يرد على ذلك قوله تعالى: {فَإِن طَلَّقَهَا فَلَا تَحِلُّ لَهُ مِن بَعْدُ حَتَّىَ تَنكِحَ زَوْجًا غَيْرَهُ فَإِن طَلَّقَهَا فَلَا جُنَاحَ عَلَيْهِمَا أَن يَتَرَاجَعَا إِن ظَنَّا أَن يُقِيمَا حُدُودَ اللهِ وَتِلْكَ حُدُودُ اللهِ يُبَيِّنُهَا لِقَوْمٍ يَعْلَمُونَ} (3) لأن المراد بها العقد، والوطء مستفادٌ من خبر (4) الصحيحين (5) قالوا: ومحالٌ أن يكون في الأصل للجماع، ثم اُستعير للعقد؛ لأن أسماء الجماع كلها كنايات لاستقباحهم ذكره كتعاطيه، ومحال أن يستعملوا ما يستعظمونه لما يستحسنونه. (6)

وعند الحنفية، أن النكاح حقيقةٌ في الوطء، مجازٌ في العقد. (1) واحتجوا بقوله تعالى:

…

{وَابْتَلُوا الْيَتَامَى حَتَّىَ إِذَا بَلَغُوا النِّكَاحَ فَإِنْ آنَسْتُم مِّنْهُمْ رُشْداً فَادْفَعُوا إِلَيْهِمْ أَمْوَالَهُمْ} (2) يعني الاحتلام، فالمحتلم يرى في منامه صورة الوطء. وقوله تعالى:{الزَّانِي لَا يَنكِحُ إلَّا زَانِيَةً أَوْ مُشْرِكَةً} (3) والمراد الوطء، أما في الآيات التي ترد فيها ويكون معناها العقد، فذلك لدليل اقترن بها من ذكر العقد، أو خطاب الأولياء، كما في قوله تعالى:{وَأَنكِحُوا الْأَيَامَى مِنكُمْ وَالصَّالِحِينَ مِنْ عِبَادِكُمْ وَإِمَائِكُمْ} (4) أو اشتراط إذن الأهل، كما في قوله تعالى:{فَانكِحُوهُنَّ بِإِذْنِ أَهْلِهِنَّ} . (5)

أما عند أحمد، فالنكاح لفظ مشترك بين العقد والوطء على سبيل الحقيقة فيهما جميعاً. قال أبن هبيرة: وقال مالك وأحمد رحمهما الله تعالى: هو حقيقة في العقد والوطء جميعاً، وليس أحدهما أخص منه بالآخر (6)

فائدة الخلاف

تظهر فائدة الخلاف بين الشافعية ومن وافقهم، والأحناف ومن وافقهم؛ في كون من زنى بامرأةٍ فإنها لا تحرمُ على والده ولا على ولده، عند الشافعية؛ لأنه وطءٌ بغير عقد، ولا يكون التحريم إلا بالعقد، فالنكاح عندهم في قوله تعالى:{وَلَا تَنكِحُوا مَا نَكَحَ آبَاؤُكُم مِّنَ النِّسَاء إِلَاّ مَا قَدْ سَلَفَ إِنَّهُ كَانَ فَاحِشَةً وَمَقْتاً وَسَاء سَبِيلاً} (1) بمعنى العقد؛ وعند الأحناف تحرم لأن النكاح في الآية بمعنى الوطء، فيتناول الوطءَ بعقد أو بغيره (2)، أما عند مالك ففي الموطأ عنه (3) مثلَ قول الشافعي، وروى عنه ابنُ القاسم مثلَ قول أبي حنيفة (4)، وأما الحنابلة فالآيةُ عندهم تتناول من وطء بعقد، أو بغير عقد، مثل قول أبي حنيفة؛ لأن لفظ النكاح عندهم لفظٌ مشترك بين العقد والوطء، فيثبت التحريم (5).