‌(وصل التخيير والتمليك) - ضوء الشموع شرح المجموع - جـ ٢

أو بالتعليق، والفعل. ولزم المتفق عليه إن اختلفا في العدد، وسجن حتى يحلف) لنفى الزائد (فإن طال) سجنه (خلى سبيله) ووكل لدينه (كأن شهدا بطلاق واحدة نسياها)؛ لأن الشهادة إذا بطل بعضها بطل كلها (أو قام ثلاثة كل يمين) الراجح، خلافاً لما في الأصل.

(وصل)

الراجح جواز التخيير والتمليك؛ لأن الثلاث غير مجزوم بها. على أن الغالب أن

ــ

الفرق بين الأقوال والأفعال. أن الأقوال يمكن إعادتها، فيكون الثاني خبراً؛ فالمشهود به ثانيًا هو المشهود به أولًا فيضم، بخلاف الأفعال. ويرد عليه: أن الأصل في الاستعمال الإنشاء، والتأسيس؛ لأنه مقصود الواضع لا التأكيد، فلا تضم الأقوال وجوابه: أنَّ الأصل في هذه العقود الإخبار، ولما أمكن جعله في الثاني خبرًا، جعلناه كذلك ترجيحًا للأصل (قوله: أو بالتعليق والفعل) كأن شهد أحدهما بتعليقه بالدخول، والآخر بالدخول، فلا ضم؛ لاختلاف الجنس، ولا يمين في هذا، كما لأبي الحسن (قوله: كأن شهد إلخ) تشبيه فيما قبله من حيث إبطال الشهادة، والحلف (قوله: أو قام ثلاثة إلخ) أي أنه إذا شهد عليه ثلاثة كل بيمين؛ بأن شهد واحد أنه لا يكلم زيداً، وأنه كلمه، والآخر: لأنه لا يدخل الدار: ودخلها، والثالث: أنه لا يركب الدابة، وركبها، فإنه يحلف لرد شهادتهم، فإن لم يحلف سجن، فإن طال سجنه دين (قوله: خلافًا لما في الأصل) أي: من لزوم الثلاث إذا نكل، فإنه قول ربيعة.

‌

‌(وصل التخيير والتمليك)

(قوله: لأن الثلاث إلخ) دفع به ما يقال: كيف الجواز مع أن الاختيار ثلاث، وقد

ــ

يحتاج لهذا إذا كان الطلاق الأول رجعيًّا (قوله: كل بيمين) كشهادة واحد أنه حلف: لا كلم زيدًا، وأنه كلَّمه، وآخر أنه حلف: لا ركب الدابة، وأنه ركبها، وآخر أنه حلف: لا دخل الدار، وأنه دخلها، يحلف لرد ذلك وإلا سجن؛ فإن طال سجنه دين، ومر في الأصل على أنه إن نكل لزمه الثلاث، وهو مبنى على القول الضعيف لمالك، وهو: التطليق بالنكول، انظر (بن)

(وصل التخيير والتمليك)

(قوله: الثلاث غير مجزوم بها) حتى يقال الوسيلة تعطى حكم مقصدها إذ يجوز

النساء يخترن أزواجهن (وليس له عزلهما، ولو عزل الوكيل عليهما) على الراجح مما في الأصل (بل على الطلاق، وإن هي إلا لحق) في تعليقه (كـ: إن تزوجت غيرك وحيل بينهما) حيث لا عزل (فتوقف) ولا تمهل (ولو قال لسنة، فإن لم تقض أسقطه الحاكم، وعمل بما يفيد الطلاق، أو البقاء) في (بن): ولو كناية خفية أرادت بها الطلاق، ورد على (عب) في إلغائها (كتمكينها، ولو جهلت الحكم) فلا تعذر

ــ

يملكها ثلاثة وقد تقدم كراهة الثلاث في كلمة أو حرمتها؟ (وقوله: غير مجزوم إلخ) أي: لأنها قد لا تطلق (قوله: بل على الطلاق) أي: بل له عزل الوكيل على الطلاق؛ لأن الوكيل يفعل بطريق النيابة، لا عن نفسه (قوله: وإن هي) أي: وإن كان الوكيل هي، ويأتي أن الفرق لعرف كان، وحكم به الفقهاء (قوله: كأن تزوجت إلخ) أي: فليس له العزل؛ لأنها تعلَّق لها بذلك حق؛ وهو رفع الضرر عنها (قوله: وحيل إلخ) حتى تجيب بما يقتضي الرد، والإمضاء، قال (عب): الظاهر أنَّ الحيلولة هنا كما يأتي في الظهار، أي: من أنه لا يطأ، ولا يستمتع، لا منعه من السكني إن أمن، والنفقة زمنها عليها؛ لأن الامتناع منها. (قوله: حيث لا عزل) وذلك في التخيير، والتمليك إلا أن يعلقا على شيء كتزوجه عليها، فلا يحال حتى يحصل المعلق عليه، أو التوكيل عليهما، أو على الطلاق. وكان لها حق في تعليقه، ولا يحال في غير ما ذكر لقدرة الزوج على العزل (قوله: فتوقف) أي: يوقفها الحاكم لتقضي (قوله: ولو قال إلخ) مبالغة في الوقت، أي: فلا تمهل للمدة التي عينها، بل ينجز كالطلاق المعلق بزمن يبلغانه (قوله: لسنة) أي: مثلاً من كل زمن يبلغه عمرهما عادة (قوله: أسقطه الحاكم) ولو رضى الزوج، أو هما بالبقاء؛ لحق الله تعالى؛ لأن فيه التمادى على عصمة مشكوكة (قوله: بما يفيد إلخ) أي من صريح، أو كناية. (قوله: كتمكينها إلخ) مثال لما يفيد البقاء فأولى القول، والقول له إن ادعاه مع ثبات الخلوة بامرأتين، كذا لـ (عب) و (الخرشي)، واستظهر (عج) أن القول لها، وقواه في (الحاشية)، ويؤخذ من هذا أن من علق تمليكها مثلًا على شيء، ثم فعله، ومكنته عالمة بوقوع المعلق عليه أنه يسقط حقها، ويأتي ذلك (قوله: ولو جهلت الحكم) أي:

ــ

أن تطلق واحدة، وبطلان ما بيدها بذلك، وعدمه شيء آخر (قوله: حيث لا عزل) خرج التوكيل؛ لأن الاستمتاع عزل (قوله: فتوقف) ولا يكون الإيقاف في المعلق إلا بعد حصول المعلق عليه (قوله: ولو كناية خفية) لقيامها مقام الزوج في ذلك

(لا التمليك، والقول قولها بيمين أنه أكرهها إلا في الوطء) لأنه يبعد الإكراه عليه بخلاف نحو القبلة فيمكن الاستغفال عليها (والظاهر أنَّ نحو نقل قماشها) وتغطية وجهها (ليس طلاقاً إلا لنية، أو عرف، ونويت في: قبلت، والحكم في احترت نفسي، وزوجي، أو عكسه للمتقدم، ونويت في) عدد (طلقت، أو اخترت الطلاق، وهو تحمل على الواحدة حيث لا نية وهو الأقرب، أو الثلاث خلاف واخترت نفسي بتة، وناكر المملكة) مطلقًا (كالمخيرة قبل البناء) قيل: حكم

ــ

جهلت أن التمكين يسقط خيارها (قوله: لا التمليك) أي: لا جاهلة التمليك، فلا يسقط (قوله: لأنه يبعد الإكراه إلخ) لأنه لا يكون إلا على هيئة مخصوصة إلا في الوطء، أي: فالقول له بيمين. (قوله: والظاهر) أي: من تردد الأصل (قوله: أن نقل إلخ) بل في (المعيار) أن الحرام كذلك (قوله: أو عرف) أي: في النقل عند إرادة الطلاق (قوله: ونويت إلخ) أي: فيقبل ما أرادته من رد، أو طلاق، أو بقاء، وإنما قبل منها نية الرد مع أن: قبلت ليس موضوعًا له، ولا من مقتضياته، بل رافع له؛ لأنه لما كان الرد من آثار قبول النظر في الأمر صح تفسيره به مجازًا، من إطلاق السبب على المسبب، فإن لم تنو حتى خرجت من العدة، فقالت: أردت الطلاق، قبل منها بغير يمين، ولا رجعة له عليها لتفريطه؛ لكونه لم يوقفها، ولم ينوها قبل، فإن ماتت قبل البينونة، فإن كانت غير مدخول بها لم يرثها مطلقًا؛ لاحتمال أن تفسر بالطلاق، وهو يقع بائنا، ولا إرث بالشك، وكذا إن دخل، وكانت مخيرة، لاحتمال أن تفسير بالثلاث، وهو لا يناكرها، وأما المملكة فيرثها إن ناكر، وأما إن مات هو فترثه إلا أن تقول: نويت الطلاق، أفاده (عب). (قوله: والحكم) مبتدأ خبره قوله: للمتقدم (قوله: للمتقدم) ففي الأول يلزم الطلاق، وفي الثانية لا يلزم كأن شك في المتقدم انظر (عب) (قوله: ونويت) أي: المخيرة، أو المملكة (قوله: في طلقت) قالت: نفسي، أو زوجي أولا (قوله: وهل تحمل) أي: طلقت أو اخترت على الصواب، كما في (عب) (قوله: وهو الأقرب) لأنها الأصل (قوله: واخترت نفسي) ومثله: قبلت نفسي، كما في (الحطاب) (قوله: وناكر إلخ) فيما تنوى به، وغيره (قوله: قبل النباء) لأنها تبين بواحدة، وبعده لا منا كرة له إلا أن يقيده بطلقة، أو طلقتين.

ــ

(قوله: وهو الأقرب)؛ لأن الأصل براءة الذمة (قوله: قبل البناء)؛ لأن الواحدة

الباب مبنى على مناسبة لغوية، وفي (بن) عن فروق (القرافى): إنه لعرف كان حتى عند تناسيه يكون كناية خفية، كما هو مذهب الأئمة الثلاثة، واستظهره (ابن الشاط)(إن زاد على واحدة، ونواها) وظاهر أن النية إنما تقبل إذا احتملها اللفظ، لا إن أتى بأداة تكرار نحو: كلما شئت فأمرك بيدك، فلا نكرة كما نص عليه ابن الحاجب (وبادر، ولم يشترط في العقد)، ومجرد الاشتراك لا يوجب أنه بائن، خلافاً لقول (سحنون): أنها أسقطت في نظيره من المهر (وفي حمله على الشرط

ــ

(قوله: على مناسبة لغوية) وذلك لأن التمليك يرجع للإعطاء، والمعطى والآخذ إن اتفقا على شيء فهو، وإلا فالقول للمعطى؛ لأن الأصل بقاء ملكه بيده على ما كان عليه، والتخيير. قال أهل اللغة: خيرت فلانا بين الشيئين؛ أي: فوضت إليه الخيار، فتخيير الزوجة إنما معناه أن الزوج فوض إليها في البقاء على العصمة، وفي الذهاب عنها، وإنما يتأتى لها إذا حصلت على حال لا يبقى للزوج عليها حكم، ولا يكون ذلك بعد الدخول إلا بإيقاع الثلاث. (قوله: إن زاد إلخ) كان في مرة واحدة، أو مرات، وكان نسقاً ولم تنو تأكيدًا (قوله: ونواها) أي: الواحدة عند التفويض، وهذا يستلزم نية الطلاق، فلا يقبل منه أنه لم ينو طلاقًا، فإن رجع، وادعى أنه أراد دون ما قضت به قبل منه بيمين على قول مالك، وأما ن نواها بعده، أو كان لا نية له، فلا مناكرة، كما إذا نوى أكثر. المؤلف: إلا أن يكون البتات؛ فالظاهر مناكرته في الثالثة (قوله: وظاهر أن النية إلخ) أي: فلا حاجة إلى جعله شرطًا، كما فعل (حش) (قوله: وبادر) وإلا سقط، ولو جهل. (قوله: ولم يشترط إلخ) أي: ما ذكر من التخيير، أو التمليك، فإن اشترط فلا مناكرة (قوله: ومجرد الاشتراك لا يوجب إلخ) أي: حتى يمنع رجعتها إن أبقت شيئًا (قوله: لقول سحنون أنها أسقطت إلخ) أي: فهو في

ــ

تكفي في إبانتها (قوله: مناسبة لغوية)، وذلك أن التخيير بين شيئين يقتضي انتفاء أحدهما بالمرة عند اختيار غيره، فاقتضى البينونية، وأما التمليك فإعطاء مطلق، ولما كان هذا ضعيفًا، أو فيه رائحة المصادرة حكاه بـ"قيل" وكلام الفروق، وشرحه وجيه، وقد قال العلماء: عليك بـ (فروق القرافى)، ولا تقبل منها إلا ما قبله ابن الشاط (قوله: ومجرد الاشتراط لا يوجب أنه بائن) فإذا شرط لهما التمليك، فقضت بطلقتين، وقلنا: ليس له مناكرة في المشترط إن زادت على واحدة لا ينافى

إن أطلق الموثق خلاف، وحلف إن أراد ردها) قبل زوج، أو رجعتها، (وتكرير أمرها بيدها تأسيس إلا لنية بالمجلس، وقبل نية الواحدة بعد لم أرد طلاقها، وحلف في اختارى في واحدة)، فأوقعت أكثر لاحتمال مرة واحدة (كطلقة واحدة، أو تقيمي) المقابلة شرط اليمين فيما بعد الكاف، قال عبد الحق: لأن قوله: أو تقيمي يؤيد الدفعة الواحدة في العصمة (لا طلقة) هكذا، فلا يمين، (وبطل تخبير المبنى بها إن قضت بدون الثلاث)، ولم يرض الزوج، وإلا فقصاراه فضولي أجازه، (ولها القضاء بأقل مما ملكها لا خيرها،

ــ

معنى الخلع فلا رجعة له (قوله: إن أطلق الموثق) بأن كتب أمرها بيدها إن تزوج عليها، ولم يعلم هل وقع ذلك في العقد أو بعده؛ كما يفيده أبو الحسن (قوله: وحلف إن أراد إلخ)؛ أي: يحلف أنه لم ينو زائدا على الواحدة، فإن لم يحلف لزم ما أوقعته، ولا ترد اليمين؛ لأنها يمين اتهام (قوله: قبل زوج) في البائن؛ بأن كان قبل الدخول، أو مضت العدة (وقوله: أو رجعتها) في غيره (قوله: وتكرير أمرها إلخ)؛ أي: فلا مناكرة له في الزائد حينئذ (قوله: إلا النية)؛ أي: نية تأكيد (قوله: وقبل نية إلخ)؛ أي: قبل من المملك أو المخير قبل البناء مع قضائها بأكثر من واحدة نية الواحدة بعد قوله: لم أرد طلاقا، فقيل له: إن لم تنوه، فإنه يلزمك؛ لاحتمال وقوع قوله المذكور سهواً ثم تذكَّر أنه كان قصد طلقة واحدة، ويحلف. (قوله: وحلف في اختياري)؛ أي: حلف أنه لم يرد إلا واحدًة (قوله: لاحتمال مرة واحدة)؛ أي: ولو الثلاث (قوله: كطلقة واحدة إلخ)؛ أي: كما يحلف في قوله: اختاري أن تطلقي نفسك طلقة واحدة أو تقيمي، فقضت بثلاث (قوله: شرط اليمين)؛ أي: شرط حلفه (قوله: يريد الدفعة الواحدة)، وذلك؛ لأن ضد الإقامة البينونة، فهو بدل على أنه لم يرد بالطلقة الواحدة حقيقتها (قوله: هكذا)؛ أي: بدون أو تقيمي (قوله: وبطل تخيير إلخ)؛ لعدولها عما جعله الشارع. (قوله: إن قضت بدون الثلاث)؛ أي: بدون موجبها، فإن قضت بواحدة مكملة للثلاث لم يبطل (قوله: وإلا فقصاراه إلخ)؛ أي: فيلزم (قوله: لا خيرها)؛ أي: فيبطل ما جعله لها.

ــ

ذلك أن له رجعتها (قوله: بالمجلس)، ولا تقبل نية التأكيد مع اختلاف المجالس (قوله: وقبل نية الواحدة بعد لم أرد طلاقا) فله المناكرة فيما زاد في التمليك، والمخيرة قبل الدخول؛ لأنه قد ينسى أنه نوى الطلاق، ثم يتذكر هذا قول ابن القاسم،

وليس لها اختيار نفسها إن فعل كذا) كالدخول على ضرتها بل توقف، (وتعين ما قيد به زمانًا ومكانًا حتى توقف)، وإلا ففي الغائبة، ومن قال لها متى شئت حتى توقف) إذا لم تسقطه بتمكين، أو غيره مما سبق، (وفي الحاضرة بمضي ما يتروى في مثله) على الراجح مما في الأصل، (وهل إن وإذا كمتى؟ تردد)، وجعل أصبغ إذا فقط كمتى، (وهما في تنجيز المعلق)

ــ

(قوله: وليس لها إلخ)؛ أي: المخيرة أو المملكة لا الموكلة فلها، والمعنى أنه ليس لها أن تعلق اختيارها على فعل كذا بأن تقول إن فعل كذا فقد اخترت نفسي؛ لأن للزوج أن يقول: إنما جعلته لها ناجزاً ولأن فيه البقاء على عصمة مشكوكة، فإن رضي الزوج بتعليقها انتظر وقوع المعلق عليه، فتطلق من غير خيارها، قاله اللخمى، وليس فيه حينئذ البقاء على عصمة مشكوكة؛ لأن رضاه بتعليقها كوقوعه منه فيتوقف على وجود المعلق عليه، والفرق بين صحة التعليق منه دونها أن الله جعل الطلاق بيده فاغتفر له، ولأن التعليق لازم له دونها فإن له رفعه قبل وقوعه إذ لم يرض به الزوج. تأمل. (قوله: بل توقف)؛ أي: ناجز التقضي بفراق أو بقاء، ولا ينتظر وقوع المعلق عليه لما علمت، وإنما لم يبطل جميع ما بيدها على قياس ما قبلها بجامع ترك بعض مالها في كل؛ لأن البعيض في هذه في الصفات العارضة، وفي التي قبلها في نفس الحقيقة. تأمل. (قوله: وتعين إلخ)، فإن مضى سقط حقها، ولو غير عالمة (قوله: حتى توقف)؛ أي: يتعين الزمان، أو المكان إلى أن توقف، فإن اطلع عليها الحاكم أوقعها ناجزًا (قوله: وإلا ففي الغائبة)؛ أي: إلا يقيد بزمان أو مكان، فلا يبطل في الغائبة إلخ (قوله: وفي الحاضرة)؛ أي: ويبطل في الحاضرة (قوله: بمضى إلخ) بأن ينتقلا لمقام آخر، ولم ينتقل فرارا. (قوله: وهل إن وإذا إلخ)؛ أي: يكون أمرها بيدها، ولو بعد المجلس ما لم توقف أو توطأ أو كالتمليك والتخيير المطلقين؛ لأن إذا تدل على الزمان وضعًا، وإن تضمنًا؛ لأنها للتعليق في المستقبل (قوله: وهما)؛ أي:

ــ

وبه الفتوى، وقال أصبغ: لا يقبل؛ لأنه كذب نفسه (قوله: وليس لها اختيار نفسها إن فعل كذا)، وإنما جاز التعليق من الزوج؛ لأن الطلاق بيده أصالة (قوله: بل توقف)، ولم يبطل ما بيدها بالمرة كمخيرة بعد الدخول قضت بدون الثلاث؛ لأن الخلل في التعليق في وصف عارض للطلاق، وفي النقص في ذات الطلاق (قوله: تنجيز المعلق)؛ أي على أمر لابد منه كأن طلعت الشمس فأمرك بيدك

فيما سبق، (وعدمه كالطلاق)، واستثنوا التعميم، فيلزم كل امرأة أتزوجها أمرها بيدها لعدم الجزم بالطلاق (وإن علقهما على أمر فأثبتته)، وتزوجت، (ثم تبين عدمه) كأن علق على غيبته، فقدم، ولم تشعر (فكذات الوليين) تفوت بتلذذ الثاني بلا علم، (وإن حصل المعلق عليه، ثم وطئها غير عالمة) بحصوله، (فعلى خيارها، واعتبر اخيتار المميزة، وهل إن أطاقت، أو يكفي التمييز (خلاف، وله التفويض لغير الزوجة، فينظر المحصلة إلا غائبًا أكثر من كاليومين) ذهابًا، (فينتقل لها كأن غاب، ولم يشهد ببقائه،

ــ

التخيير، والتمليك (قوله: فيما سبق)؛ أي: في قوله: ونجز إن علق على واجب إلخ؛ أي: أنها تختار الآن وقوله وعدمه؛ أي: فيما إذا علقه على ما لا تنجيز فيه المشار إليه بقوله؛ كأن علقه على مستقبل ممتنع إلخ، وبقوله: وإن علقه على قدوم زيد إلخ (قوله: لعدم الجزم بالطلاق)؛ لأن المرأة تختار البقاء فلم يضيق على نفسه. (قوله: وتزوجت)، أو تلذذ بالأمة سيدها (قوله: فقدم ولم تشعر)، وإلا فلا تفوت بتلذذ الثاني غير عالم، لكن محل ذلك إذا ثبت بإقرارها قبل عقد الثاني، وإلا فلا يلتفت لدعواها؛ لاتهامها على فسخ نكاح الثاني، كما في (البنانى) وغيره، ولأن تمكينها كالتكذيب بهرام، والظاهر: أنها تحد ولا تعذر بالعقد الثاني (قوله: وإن حصل المعلق عليه)؛ أي: من قدوم أو تزوج عليها أو وطء أمة: (قوله: واعتبر اختبار المميزة)؛ أي: لا غيرها (قوله: وله التفويض إلخ)؛ أي: بأنواعه الثلاثة (قوله: لغير الزوجة) صادق بالانفراد، واجتماعه معها (قوله: فينظر المصلحة)؛ أي: ينظر ذلك الغير، ويصير كالزوجة في الأحكام السابقة، فإن لم ينظر الحاكم (قوله: إلا غائبا)؛ أي: وقت التوكيل (قوله: فينتقل لها)؛ لأن في انتظارها ضررا (قوله: كأن غاب)؛ أي: بعد التفويض، تشبيه في أنه ينتقل الحق لها، ولا ينتظر في القريبة؛ لأنه ظالم بغيبته بعد توكيله بحضوره بخلاف السابقة، وهذا ما لابن الحاجب، وابن شاس وابن بشير وأجرى ابن عبد السلام ما هنا على ما قبله من التفصيل بين قريب

ــ

(قوله: بلا علم)، فإن ثبت العلم ردت للأول، ولا يكفي إقرارها به لاتهامها على حب الرجوع له (قوله: كأن غاب ولم يشهد) ظاهره انتقاله لها، ولو في قريب الغيبة لتفريطه بعدم الإشهاد، وارتضى في (التوضيح) أن الانتقال مع البعد وينتظر القريب.