(وصل) يجب استبراء من تجدد ملكها) ولو برجوعها من سبى لأن - ضوء الشموع شرح المجموع - جـ ٢

(وصل)

يجب استبراء من تجدد ملكها) ولو برجوعها من سبى لأن المراد ملك لا خلل يعارضه، وسبق فى العدة حكم المغصوبة، والمشتبهة (ولم توقن براءتها ولم يكن وطؤها مباحًا) يأتى محترزهما (وحلت فى المستقبل)، لا محرم

ــ

‌

‌(وصل الاستبراء)

هو مشتق من البرى، وهو التخلص، وإن كان كلٌّ مصدرًا إلا أن المزيد يؤخذ من المجرد ومما هو أقل منه زيادة كما هنا، ثم استعمل لغة فى الاستقصاء، والبحث، والكشف عن الأمر الغامض، وفى الشرع فى الكشف عن حال الرحم عن انتقال الأملاك مراعاة لحفظ الأنساب، وهو واجب كإيجاب العدة فى الزوجات؛ لحديث أبى داود فى سبى أوطاس قال صلى الله عليه وسلم:"لا توطأ حامل حتى تضع، ولا حائل حتى تحيض حيضة"؛ قاله فى (التوضيح)(قوله: من تجدد ملكها) ولو بغير عوض كالانتزاع من رقيقه، أو وقوعها فى المقاسم، أو استحقاق؛ كما فى (نوازل البرزلى) (قوله: ولو برجوعها من سبى)؛ أى: وقد كان غاب عليها كما تقدم، وكان بالغًا ولا تصدق فى عدم الإصابة ولو وافقها (قوله: لأن المراد ملك إلخ)؛ أى: لأن المراد بالملك المتجدد ملك لا خلل فيه، فلم يتحدد عليها ملك فلا يقال: هى فى ملكه، وهذه قد حصل فى ملكها خلل بشبهة ملك الكفار (قوله: وسبق فى العدة إلخ)؛ أى: ولذلك لم يذكرهما هنا تبعًا للأصل (قوله: ولو يكن وطؤها مباحًا)؛ أى: قبل تجدد الملك، والمراد مباحًا فى نفس الأمر احترازًا عما إذا كشف الغيب أن وطأها حرام؛ كمن اشترى أمته المستحقة (قوله: يأتى محترزهما) محترز الأول قوله: كمن حاضت إلخ، ومحترز الثانى قوله: أو اشترى إلخ (قوله: وحلت فى المستقبل) لا حاجة لهذا

ــ

(وصل الاستبراء)

كتب السيد: ليس فى القرآن ذكر الاستبراء إلا من قوله: (قد علمنا ما فرضنا عليهم فى أزواجهم وما ملكت أيمانهم) والأصل فيه ما رواه أبو داود من قوله صلى الله عليه وسلم فى سبى أوطاس: "ألا لا توطأ حامل حتى تضع ولا حائل حتى تحيض حيضة"؛ وأوطاس واد فى بلاد هوازن كانت به غزوة حنين، شيخنا: لا تصدق فيه الجارية

(وإن صغيرة أطاقت، وكبيرة لا يحملان عادة أو وحشًا أو بكرًا) تعبدا ولأن البكارة قد تشرب ماء يرشح فتحمل (كأن طلقت ولو قبل البناء) تشبيه فى الاستبراء (ولا تزوج الموطوءة ولا تباع إلا بعده)؛ أى: الاستبراء (وصدق الزوج السيد فيه) فيطأ على ذلك (كالمشترى) يعتمد على خبر السيد أيضًا (إن أراد نكاحها لا وطأها أو ساء

ــ

القيد، فإن المشترى لا يطلب بالاستبراء كما يأتى، نقله البنانى عن ابن عاشر. اهـ؛ مؤلف على (عب) (قوله: وإن صغيرة أطاقت إلخ) لا ينافى قوله أولا: ولم توقن البراءة؛ لأن ذاك فى البراءة من الوطء. اهـ؛ مؤلف. (قوله: لا يحملان) حال أو صفة لهما، وهو محط المبالغة لا قوله: أطاقت إلخ لفساده؛ لأنها إذا لم تطق لا استبراء عليها (قوله: أو وخشا) بسكون الخاء الحقير الرذل (قوله: تعبد إلخ) وخبر "لا يأتين رجل ثيبًا حتى يستبرئها" خرج مخرج الغالب (قوله: تشبيه فى الاستبراء) يعنى: أنه إذا طلقت بعد الشراء، ولو قبل البناء يجب استبراؤها فإنها لو أتت بولد لستة أشهر فأكثر من العقد لحق بالزوج. (قوله: وصدق الزوج إلخ)؛ لأنه أمر لا يعلم إلا من جهته (قوله: إن أراد إنكاحها)؛ أى: تزويجها لغيره، ويجوز لمن تزوجها وطؤها

ــ

بحيض أو وضع حتى ينظرها النساء فليس كالعدة؛ لأن الحرة مؤتمنة على بضعها (قوله: وإن صغيرة إلخ) نقل السيد أثناء المواضعة عن عبد الملك، ومطرف، وجماعة من السلف أن الصغيرة والآيسة لا يحتاجان لاستبراء، ونقله عن عمر (قوله: ولو قبل البناء) الواو للحال، لأن ما بعد البناء عدة، أو أنه أطلق الاستبراء على العدة تسمحا؛ فإنهما أخوان كالظرف، والجار والمجرور، وإنما وجب استبراء المطلقة قبل البناء؛ لأن ولدها يلحق زوجها لا ينتفى إلا بلعان لإمكان أن يأتيها خفية هذا قول ابن القاسم، وقال سحنون: لا استبراء عليها (قوله: ولا تزوج الموطؤة) ولا تباع فيستوى البيع، والتزويج فى وجوب الاستبراء إن وطئ السيد، وإن لم يطأ وساء الظن لم يجب على البائع الاستبراء حيث لم يطأ، وأما التزويج فلا بد فيه من الاستبراء، والفرق أن النكاح لا يحص فى المستبرأ مطلقًا بخلاف البيع؛ فإنه يجوز بيع المعتدة والمستبرأة من غير المالك، وتقدم وإن اشتريت معتدة طلاق، إلخ ذكره (بن) عن مفاد ابن عرفة، وغيره.

الظن لتكرر خروجها) ولو أمة نفسه غير الأمينة وفى الأمينة، خلاف انظر (عج) و (حش)(أو كانت لغائب أو مجبوب) أو امرأة (أو محرمها) كل ذلك من فروع سوء الظن (أو مكاتبة عجزت أو أرسلها المبضع تعديًا) مع غيره بلا إذن (أو مات سيدها) ومنه أم الولد (وإن بعد استبراء، أو عدة وقبلها اكتفت بها كالبيع) تشبيه فى كفايتها إن وقع قبل مضيها لأنها لم تحل للسيد، وقتًا ما فأولى المتزوجة (وكأن عتقت

ــ

على المشهور للاعتماد (قوله: لتكرر خروجها)؛ أى: فى قضاء الحوائج (قوله: وفى الأمينة إلخ) لم يذكر (عج)، و (عب) و (حش)؛ خلافًا فى الأمينة، وإنما ذكروه فى المجهولة (قوله: أو كانت لغائب)؛ أى: يمكنه الوصول إليها (قوله: أو مكاتبة عجزت)؛ لأن الكتابة كالبيع فعجزها كابتداء ملك، ومقتضى هذا وجوب الاستبراء، ولو كانت لا تتصرف، ولا تخرج، وفى (الخرشى): لا استبراء حينئذ (قوله: مع غيره بلا إذن) فلا يكفى بالحيض عنده لتعديه فاندفع قول التونسى: الرسول أمين ويده كيده فإن جاء بها المبضع، أو أرسلها مع غيره بإذنه، ومنه أن يعلم أنه لا يقدم بها، وإنما يرسلها فلم يجب الاستبراء (قوله: أو مات سيدها) فيجب على الوارث الاستبراء إن أراد إبقاءها فى ملكه، أو وطئها لا بيعها، ولو كان السيد غائبًا يمكن وصوله إليها (قوله: وإن بعد استبراء إلخ)؛ لأنها حلت له زمنًا ما، وأما بعد غيبة بعيدة فلا تستأنف القن على الصواب؛ كما فى (البنانى) (قوله: أو عدة)؛ أى: من زوجها فى حياته (قوله: فأولى المتزوجة)؛ أى: الاستبراء عليها؛ لأنها إذا لم يجب عليها الاستبراء إذا مات سيدها قبل العدة، فأولى إذا كانت متزوجة؛ لأنه مانع من وطئها للسيد فلم تحل له يومًا ما (قوله: وكان عتقت) ولو تعليقًا فلا يجوز لها أن تتزوج بغير المعتق إلا بعد

ــ

(قوله: غير الأمينة) فلا يجب استبراء جارية نفسه الأمينة على بضعها إذا تكرر خروجها (قوله: تعديًا) ولا فهو أمين (قوله: فأولى المتزوجة) فى عدم الاستبراء إذا بيعت لغير زوجها لدخول المشترى على أن الزوج مسترسل عليها، وهى لم تحل لسيدها وقتًا ما، وقصدت بهذا وجه عدم ذكر ما فى (الأصل) من عدم المواضعة فى المتزوجة، والمعتدة، فإن نفى الاستبراء يفيد نفى المواضعة كما فى (عب)؛ لأنه أعم منها، ونفى الأعم يستلزم نفى الأخص، كما أن عدم المواضعة فى الحامل غير ضرورى الذكر لدخول المشترى على أن الرحم مشغول، وكثيرًا ما اكتفى عن أمور

إلا أن يغيب بعيدًا، أو يسبق استبراء أو عدة فلا شئ على غير أم الولد) أمَّا هى فلا بد من الاستبراء مطلقًا؛ لأنها فراش السيد كالزوجة كمن حاضت عنده ثم ملكها) من مودعة، ومرهونة، ولم تخرج ولا ولج السيد لتيقن البراءة، وغلبه الظن فى الفقه كاليقين (أو أعتق) وتزوج، ولا موجب للاستبراء لا إن أعتق بمجرد الشراء فيستبرى، وحكاية هارون التى فى (عج)، وغيره ضعيفة كما فى (حش)، وغيره (أو اشترى زوجته) محترز لم يكن وطؤها مباحًا (فإن باعها) بعد أن اشتراها (أو أعتقها أو عجز المكاتب) فرجعت

ــ

الشراء وتصدق فيه (قوله: إلا أن يغيب) استثناء من قوله: كأن عتقت (قوله: فلا بد من الاستبراء) فإن كان المعتق فى حال العدة، فإنه لا استبراء عليها؛ كما فى (الحطاب) (قوله: كالزوجة)؛ أى: فكما أن الزوجة تأتنف العدة بعد الفراق ولو حاضت قبله كذلك أم الولد؛ لأن عتقها كطلاقها (قوله: كمت حاضت عنده)، أى: عند من تجدد ملكه (قوله: من مودعة ومرهونة)؛ أى وأمة متزوجة وشريك ولده الصغير، أو مشتراة بخيار (قوله: ولم تخرج)؛ أى: خروجًا متباعدًا بحيث يغاب عليها، وإلا وجب الاستبراء؛ لقوله: أو ساء الظن (قوله: لتيقن البراءة) فهذا محترز قوله: ولم توقن براءتها (قوله: وأعتق إلخ)؛ أى: أعتق أمة كانت فى ملكه (قوله: ولا موحب للاستبراء)؛ أى: مما تقدم (قوله: وحكاية هرون إلخ)؛ أى: التى فيها أن مالكًا أفتاه بكفاية العتق بمجرد الشراء (قوله: ضعيفة) بل لم تصح، وإنما هى عن أبى يوسف (قوله: أو عجز المكاتب)؛ أى: الذى اشترى زوجته (قوله: فرجعت

ــ

صرح بها الأصل كما اكتفيت عن قدر الاستبراء بما سبق فى العدة من استطراد استبراء الأمة، والخلاف فى قدره وأن الثلاثة الأشهر تقوم مقام الحيض عن عدمه، وأن ارتياب النساء يوجب تسعة أشهر، وسبق أيضًا هناك ذكر ما إن غاب الغاصب، أو الزانى عليها، وكما اكتفيت باندراج أم الولد فى قولى: أو مات سيدها؛ فليتأمل (قوله: وحكاية هارون) لما تعلق قلبه بأمة حال شرائها فقال له مالك: أعتقها وتزوجها (قوله: ضعيفة) رواية وفقهًا أما الأوّل؛ فلأن الصحيح أن الذى أفتاه قاضيه أبو يوسف لا مالك، وأما الثانى: فلأن المذهب وجوب الاستبراء (قوله: أو عجز المكاتب)؛ أى: الذى اشترى زوجته كما هو السياق فانفسخ نكاحه وأراد سيده

لسيده (قبل الدخول أو بعد وطء الملك، أو بعد حيضة) وأولى حيضتين، أو هو منه (مات) لزوج أو سيد فى غير العتق (بحيضة وإلا) بأن دخل ولم تحض ولا وطئ بعد الشراء (فبعدة الفسخ)، أى: فسخ النكاح بالشراء حيضتين (وإن طرأ استبراء على حائض لم يحتج له) وكفى الحاصل (إلا أن يمضى أكثره وهل اندفاعًا أو زمنًا) فتأتنف؟ (تأويلان ولابن المواز: ما لم تمض حيضة استبراء) من وطئه الأوّل على الراجح؛ لأنه ملكها بالشئ له فالفرض أن الابن لم يطأها، وإلا حرمت عليهما (وإن

ــ

للسيد)؛ أى سيده (قوله: قبل الدخول) تنازع فيه باع وما بعده، وكذا قوله: بعد وطء وبعد حيضة (قوله: وطء الملك)؛ أى: بالشراء (قوله: لزوج)؛ أى: تزوجها بعد العتق وقوله: أو سيد أى سيد آخر اشتراها أو سيد المكاتب (قوله: بحيضة)؛ أى: مكملة للعدة، ويندرج فيها الاستبراء (قوله: بالشراء)؛ أى: بسببه (قوله: وإن طرأ استبراء)؛ أى: بتجدد ملك أو غيره مما تقدم (قوله: إلا أن يمضى أكثره) ظاهره الكفاية عند التساوى ابن عرفة، ولا نص إن تساويا ومفهوما (المدونة) فيه متعارضان، والأظهر لغوه؛ أى: فتستأنف حيضة بعد ذلك (قوله: اندفاعًا) وهو اليومان الأولان مثلًا (قوله: ما لم يمض حيضة)؛ أى: مقدار حيضة كافية فى الاستبراء على التفصيل المتقدم فى أقل الحيض فى العددى، هكذا فسر ابن فرحون كلام ابن الحاجب؛ قاله الحطاب، وأفاد المصنف أنه لا يجزئ الباقى ولو كان أكثر كما لو كان عادتها اثنى عشر يومًا أو خمسة فمسكها بعد خمسة أو أربعة فلا يكتفى ببقية هذا الدم (قوله: فتعقب)؛ أى: بأنه قول لابن المواز فى حد ذاته، وليس تأويلًا على (المدونة) خلافًا لقول غيره بوجود بناء على أن الوطء فاسد، وأنه لا يملكها بابتدائه (قوله: لأنه يملكها بالتهيؤ)؛ أى: بعد الاستبراء فصار وطؤه فى مملوكة بعد الاستبراء، فلا يجب عليه الاستبراء؛ لأنه غير فاسد، (قوله: وإلا حرمت إلخ)، وتقوم على الأب على المعتمد

ــ

انتزاعها ووطأها بالملك (قوله: أو هو منه)؛ أى: يندرج فيه لأن البعدية ظرف متسع وأراد عدم الاحتياج لقول الأصل، أو حيضتين. (قوله: فالفرض) تفريع على قوله: حلت، والمراد فى الاستبراء من ذات وطئه الأوّل من حيث ذاته، كأنه تكون عند

غاب عليها مشتر بخيار له ندب) الاستبراء وقيل: يجب (للبائع إن ردت، وللسيد، والمشترى الاكتفاء باستبراء) واحد (عند أمين، وهى الواضعة ووجبت فى الموطوءة ولو شأنًا)، وهى عليه لم يقر بوطئها (وندب عند النساء وكفت واحدة) على الأرجح بخلاف الترجمان (وكره عند أحدهما، والقول للبائع فيمن توضع عنده)

ــ

(قوله: بخيار له)، أى: لغيره؛ لأنه لا يجوز له الوطء، وهذا ظاهر (المدونة)، ونقله اللخمى: عنها، وعليه مر الخرشى، وحملها عليه أبو الحسن على الإطلاق، وهو ما فى (مختصر ابن مزين)، وعليه مر البساطى، وبهرام، والأقفسى، و (عب) (قوله: وقيل: يجب)؛ قائله عياض قال فى (التوضيح): وهو الأقرب (قوله: وللسيد والمشترى الاكتفاء إلخ)؛ أى: حيث وجب على كل الاستبراء لحصول غرضهما (قوله: عند أمين)؛ أى: لا عند غيره ولو ذا أهل وفى مأمون لا أهل له، وعنده من يمنع الخلوة خلاف، وعلى المنع لا يكفى الحيض عنده كما لا يكفى عند غير الأمين؛ لأنه غير عدل خلافًا لـ (عب)، و (الحطاب) (قوله: ووجبت فى الموطوأة إلخ)؛ أى: ووجبت المواضعة فى الموطوأة بالفعل، ولو وخشا قال الحطاب: نقلًا عن (البيان): ولا يرخص فيها للمسافر، والمجتاز ولا يجب مواضعة الوخش إلا إذا لم يستبرئها البائع؛ قبل البيع كما فى (البنانى) (قوله: وهى علية)؛ أى: عند الناس على الظاهر؛ لأن الغالب فيمن هى كذلك أن توطأ فنزل الأغلب منزلة المحقق احتياطًا (قوله: بخلاف الترجمان) بضم أوله وثالثه، وفتحهما، وضم الثالث مع فتح الأول؛ أى: لا يكفى فيه الواحد على الراجح؛ لأنه شهد (قوله: وكره عند أحدهما)، أى: البائع أو المشترى خوف التساهل فى وطئها فإن كان غير مأمون فحرام (قوله: والقول للبائع)، وكذلك؛ لأن الضمان منه (قوله:

ــ

الأب وديعة أو مرهونة مثلًا، ولم يلج الابن ولا ساء الظن؛ فإنه لا يجب الاستبراء فى تلك الحالة، أو كان الأب استبرأها قبل وطئه الأول، أما إن كانت بحيث يجب استبراؤها ووطئ الأب قبل الاستبراء فإنه لا بد من استبرائها من وطئه الأول لعروض الفساد له بترك الاستبراء (قوله: بخيار له) هذه عبارة الأصل، وقال (عب): هذا خارج مخرج المثال فلا مفهوم لقوله: له، وبعضهم جعله قيد مقصود للتخصيص، لأنه إذا كان الخيار له كان له الوطء، ويكون اختيارًا أما إن كان لغير؛ فهو مانع من الوطء فلا استبراء انظر (بن) (قوله: المواضعة) منه يقال: تواضع الأمة كتقاتل من المقاتلة ويستعمل بتاءين من التواضع فيقال تتواضع بالبناء للمفعول، واستعمال التفاعل متعديًا قليل كتذاكرنا العلم، وتطارحنا الحديث بيننا (قوله: علية) بوزن صبية

ابتداء (وإن اتفقا على غيرهما فلا تنزع منه إلا بقولهما) ولا بد من الأمانة (وفسد بيع المواضعة بشرط النقد). وإن لم ينقد (كالتطوع به فى الخيار، وإن وقف الثمن فمصيبته ممن قضى له به، وفى الجبر على وقفه قولان، ونفقة المواضعة وضمانها على البائع، والمستبرأة على المشترى، والمردودة بعيب أو إقالة أو فساد تستبرى لغيبة المشترى) من حيث إنه مشتر لا إن قبضها على وجه الأمانة

ــ

ابتداء) أخذه من قوله: وإن اتفق إلخ. (قوله: ولا بد من أمانته)؛ أى: وإلا كان لأحدهما النزع (قوله: وفسد بيع إلخ) للتردد بين السلفية والثمنية، ومحل الفساد إذا اشترطت المواضعة بها عرف، فإن اشترط عدمها أو لم يجر بها عرف كما بمصر، أو وقع العقد على الإبهام فلا يفسد البيع بالشرط، ويحكم بالمواضعة، وتجرى عليها أحكامها، وإن قبض الثمن رده ولو طبع عليه؛ انظره (الحطاب). (قوله: كالتطوع به إلخ) لما فيه من فسخ ما فى الذمة، وهو الثمن المنقود فى مؤخر وهو الأمة. (قوله: وإن وقف الثمن)، أى: على يد أمين ولو على عدم الجبر كما فى (المواق)، أو جرى فلذلك قيل: لو أخر هذا عن قوله: وفى الجبر لحسن؛ لأنه مفرغ عليه. (قوله: ممن قضى له به)؛ أى: بالثمن وهو البائع إن خرجت سالمة من عيب، أو حمل منه، والمشترى إن لم تخرج سالمة من ذلك، وأما إن ظهر بها حمل من غيره، أو حدث العيب قبل الحيضة وقد تلف الثمن؛ فقال ابن المواز: يخير المشترى فى القبول، والضمان منه والرد فالضمان من البائع (قوله: وفى الجبر إلخ)؛ أى: جبر المشترى إلخ، فإن قبضه البائع على القول به فضمانه منه؛ كالثمن فى البيع الفاسد، وعلى القول بعدمه إذا حصل فى الأمة ما يوجب ردها، فالظاهر: أنه يضمنه ضمان الرهان إن قبضه توثقًا لا وديعة، وانظر عند الجهل. (قوله: أو فساد) هذا أحد طريقين فيها، والذى فى (كبير الخرشى)

ــ

ويصح كسر العين، وسكون اللام بوزن صبية جمع لهما، فالوخش لا تتواضع إلا إذا أقر البائع بوطئها لكن لا تتواضع - أعنى الوخش - إلا إذا لم يستبرئها البائع قبل البيع كما فى (بن)، وأعلن أن المواضعة لا يشترط فيها أن يريد المشترى الوطء فليست كالاستبراء، وذلك أن العلية بنقص الحمل من ثمنها، والوخش إذا أقر البائع بوطئها يخشى أن تكون حملت منه، ويخير المشترى إذا تأخر الحيض بما يضر الصبر له وليس فى ذلك حد قاطع. انظر (بن). (قوله: لغيبة المشترى) فإن لم تحصل غيبة قبل الرد