{وصل} (وإن زرع، ــ   ‌ ‌{وصل الاستحقاق} ابن عرفة: الاستحقاق رفع ملك بثبوت ملك قبله - ضوء الشموع شرح المجموع - جـ ٣

{وصل}

(وإن زرع،

ــ

‌

‌{وصل الاستحقاق}

ابن عرفة: الاستحقاق رفع ملك بثبوت ملك قبله أو حرية كذلك بغير عوض وأخرج بقوله: بغير عوض ما أخذ من المقاسم فإن المالك الأول له دخل فى أخذه بما وقع لكن يبقى الاعتصار داخلًا فى التعريف فإن أريد أن مجرد الملك كالأول كاف خرج أيضًا أخذ ما قسم فى الغنيمة فلا يحتاج لزيادة قوله: بغير عوض فليتأمل واعلم أن سبب الاستحقاق شهادة البينة أنه ملك له لا يعلمون خروجه عن ملكه حتى الآن وشرطها الشهادة على عين الشئ لأن القضاء إنما يتعلق بالمعينات فإن لم تعين فلابد من بينة حيازة يبعثها القاضى مع شهادة الملك يقولون لهم هذه الدار التي تشهدنا بملكها فيجوزونها للقاضى ثم يعذر للحائز وأرجح الأقوال كما فى ابن سلمون أنه يحلف يمين القضاء فى غير العقار لا فيه لأن الشأن أن نقل ملكه لا يخفى بل لابد له من وثائق وشهود ابن عرفة: حكم الاستحقاق الوجوب عند تيسر أسبابه فى الربع على عدم يمين مستحقه وعلى يمينه هو مباح كغير الربع لأن الحلف مشقة وأقره الجماعة وبحث فيه التاودى فى شرح العاصمية والمؤلف بأنه لا وجه للوجوب لأنه حق له إن شاء تركه وإضاعة المال المحرمة إتلافه بحيث لا ينتفع به أحد كتغريقه أو تحريفه مثلًاإلا أن يراعى وجوب تغيير المنكر لكن لا تسقطه مشقة الحلف مع وجوبه ولو بالليد فليتأمل ويمنع من الاستحقاق السكوت مدة الخسارة وشراؤه ما ادعاه من عند حائزه فلو قال: إنما اشتريته خوف أن يفيته علىَّ فإذا أثبته رجعت عليه بالثمن لم يكن له مقال وقال أصبغ: إلا أن تكون بينة بعيدة جدًا أو يشهد قبل الشراء أنه إنما اشتراه لذلك فذلك ينفعه ولو اشتراه وهو يرى أن لا بينة له ثم وجد بينة فله القيام وأخذ الثمن اهـ مؤلف على (عب)(قوله: وإن زرع إلخ) جعل هذه من الاستحقاق لأن المراد برفع الملك فى كلام ابن عرفة ولو

ــ

{وصل الاستحقاق}

يمنع منه شراء ما ادعاه من عند حائزه فلو قال إنما اشتريته خوف أن يفسد على فإذا

فاستحقت فإن لم ينتفع بالزرع فلرب الأرض أخذه مجانًا وإن انتفع فلربها قلعة أو أخذه بقيمته مقلوعًا أو كراء سنة وتعين الثالث إن فات الإبان) انتفع به أو لا كما فى (حش)(كأن كان الزارع ذا شبهة أو مجهولًا واستحقت قبل الفوات) أى فوات إبانها تشبيه فى كراء المثل (وإلا) بأن فات وقت ما تراد له الأرض (فلا شئ لربه)

ــ

بحسب الظاهر أو مطلق الجوز إذا الملك الحقيقى لا يرفع خلافًا لقول (عب) إنها ليست من الاستحقاق لأن الغاصب والمتعدى لا ملك له تأمل (قوله: فاستحقت) أى: الأرض المفهومة من قوله: زرع كان الاستحقاق لذاتها أو منفعتها لمستأجر لم يرد الفسخ بالغصب (قوله: فإن لم ينتفع بالزرع) أى: لم يبلغ حد الانتفاع ولو ظهر من الأرض (قوله: لرب الأرض أخذه مجانًا) أى: وله أن يأمره بقلعه ولا كلام لربه ابن المواز: وليس له إبقاؤه وأخذ كراء الأرض لأنه يؤدى إلى بيع الزرع قبل بدوّ صلاحه لأنه لما تمكن من أخذه مجانًا صار كأنه باعه بالأجرة قبل بدوّ صلاحه ومثله لابن يونس وهو خلاف ما يأتى عن (حش)(قوله: وإن انتفع) ولو لرعى البهائم (قوله: قلعه) أى أمره بالقلع وتسوية الأرض (قوله: بقيمة مقلوعًا) أى: على أنه مقلوع بإسقاط كافة القلع إن الم يتولها الغاصب بنفسه أو خدمه على مما تقدم (قوله: وتعين الثالث) أى: أخذ كراء سنة (قوله: إن فات الإبان) أى: إبان ما تراد له الأرض مما زرع فيها وإن لم يفت لغيره على ما حمل عليه عبد الحق وغيره المدونة وهو قول أصبغ وقيل: مما زرع وغيره ابن رشد: وهو القياس وهو ظاهر إطلاق المصنف ولكنه لا يعادل الأول كما فى (عب)(قوله: ذا شبهة) بأن اشتراها من الغاصب أو استأجر بوجه شبهة (قوله: أو مجهولًا) أى: أو كان الزراع مجهولًا حاله بأن لم يدر أغاصب أو ذو شبهة حملًا له على ذى الشبهة لأن الغالب فى الناس عدم العداء (قوله: تشبيه فى كراء المثل) أى: فى تعيينه فليس له قلع الزرع لأن الزارع زرع فيها بوجه شبهة (قوله: فلا شئ لربها) لأن الزراع قد استوفى

ــ

أثبته رجعت عليه بالثمن لم يكن له مقال وقال أصبغ: إلا أن تكون بينته بعيدة جدًا أو يشهد قبل الشراء أنه إنما اشتراه لذلك فذلك ينفعه ولو اشتراه وهو يرى أنه لا بينة لم ثم وجد بينة فله القيام وأخذ الثمن انظر حاشيتنا على (عب)(قوله: فلرب الأرض أخذه) ولا يمكن ربه من قلعه لأنه إتلاف بلا ثمرة كما أن التخيير

على ذى الشبهة والمجهول (وإن استحق كراء الأرض المعين) وإلا فعوضه يقوم مقامه (قبل الحرث فسخ وبعده للمستحق أخذ شيئه فيلزم المكترى كراء المثل وله الإمضاء فيأخذ الأرض إلا أن يأبى دفع قيمة الحرث ويدفع الآخر كراء السنة) فإن أبى أيضًا أسلمها بلا شئ (كاستحقاق الأرض) تشبيه فى أنه يأخذها إلا أن يأبى إلخ (ولا يجيز) من استحق الأرض أثناء كرائها (ما بقى إلا أن عرف ما ينوبه) نفيا للجهل (ثم هو فى نقده كالأول) من أكراها (إن أمن وإلا فأمين) ينفذ للثانى (والغلة لدى

ــ

منفعتها والغلة لذى الشبهة والمجهول للحكم كما يأتى (قوله: فسخ) أى: الكراء بمعنى العقد ففيه استخدام (قوله: وبعده) أى: بعد الحرب أو زرعها الذى لا يحتاج لحرث كالبرسيم (قوله: فيلزم المكترى كراء المثل) ولا كلام له فى الفسخ عن نفسه (قوله: فيأخذ الأرض) ولو مكراة سنين (قوله: أثناء كرائها) بأن كانت مكراة سنين (قوله: إلاإن عرف ما ينوبه) أى: من الأجرة بقول أهل المعرفة ولو المتكاربين أو يكون الزرع فى آخر المدة مستويًا والموضوع فى ذى الشبهة دون الغاصب لأنه لا شئ له من الكراء وإنما هو المستحق فإذا أمضى فقد أمضى فى الجميع فلا يتقيد قوله: إلا إن عرف إلخ (قوله: نفيًا للجهل) لأنه إذا لم يعرف كان أجرة بأجر مجهول (قوله: ثم هو فى نقده إلخ) أى: انتقاده كالأول يقضى له يأخذ باقى الأجرة إن انتقد الأول بالفعل ويرد إليه من الأول إن كان قد انتقد الجميع أو شرط النقد وهو العرف (قوله: إن أمن) أى: إن كان مأمونًا فى نفسه بأن كان ذا دينٍ وخير ولم يخش من إحاطة دين به قال ابن يونس: ولعل هذا فى دار يخاف عليها الهدم مثلًا وإلا فهو أحق بالدار من جميع الغرماء (قوله: لذى

ــ

بعده فيما ينتفع به لرب الأرض ولا يمكن الزراع من مخالفته فيما اختار (قوله: كاستحقاق الأرض) أى: بعد الحرث وقبل الزرع وأما بعد الزرع فهو ما سبق أول الوصل (قوله: إن أمن) فسره (عب) أولًا بقوله ذا داين وخير ثم فسره بقوله: بأن لم يخف من دين أحاط به والحاصل أنه وقع فى المدونة أن يكون مأمونًا وليس عليه دين محيط فيحتمل أنهما شرطان ويحتمل أن الثانى تفسيرًا للأول كذا فى (بن) قال ابن يونس: ولعل هذا فى دار يخاف عليها الهدم وأما إن كانت صحيحة فإنه ينقد ولا حجة للمكترى من خوف الدين لأنه أحق بالدار من جميع الغرماء قيل: ويمكن

الشبهة والمجهول للمحكم فليس عليه) أى كل منهما (صداق حرة) اشتراها ظنًا أنها أمة ووطئها (ولا غلتها) وعليه النفقة إلا زمن الخصام فعلى المقضى له كما يأتى (كوارث وموهوب

ــ

الشبهة) قال أبو الحسن: لا تكون الغلة لكل ذى شبهة بل إنما تكون لمن أدى ثمنًا أو نزل منزلته كمشتر ومكتر من غاصب لم يعلما بعضبه لا وارثه مطلقًا كموهوب إن أعسر الغاصب ولا محيى أرضًا يظنها مواتًا (قوله: للحكم) أى: بالاستحقاق على من هى بيده واللام للغاية أى: الغلة تكون لذى الشبهة أو المجهول من يوم وضع اليد إلى يوم الحكم به بلذلك المستحق ولا ينافى هذا ما ذكروه من الوقف فى الرباع زمن الخصام كما يأتى آخر الشهادات لأن معناه المنع من المبيع مثلا فلا ينافى الاستقلال انظر (بن)(قوله: فليس عليه صداق إلخ) وإنما لزم الغالط بغير عالمة الصداق لاستناده لعقد فى زعمه فتبين أنه لا عقد وهنا استند لعقد بيع حقيقة وإن تبين فساده بحريتها لأن الحقائق تطلق على فاسدها كصحيحها والمعدوم شرعًا ليس معدومًا حسًا وإنما هو كالمعدوم حسًا أفاده (عب) وغيره (قوله: وعليه النفقة إلخ) أى: على ذى الشبهة والمجهول (قوله: إلا زمن الخصام إلخ) أورد أن قياس كون الغلة له للحكم أن تكون النفقة عليه زمن الخصام لأن القاعدة من له الغنم عليه الغرم وأجيب بأنه لمان كان الشأن قصر زمن الخصام نزل منزلة العدم فتأمل (قوله: كما يأتى) أى: فى باب القضاء (قوله: كوارث إلخ) أى: لذى الشبهة أو

ــ

الجواب بأنه يخاف طرو استحقاق آخر فلا يجد ما يرجع به ورد بأن المصنف قال: ولا خيار للمكترى للعهدة وجوابه أنه أنما نفى الخيار فى فسخ العقد عن نفسه بل هو باق بل هو باق فلا ينافى التفصيل فى النقد بعد لأن النقد شئ آخر مفرع على لزوم العقد الذى هو معنى نفى الخيار ولذلك لم احتج للتصريح بنفى الخيار فتأمل (قوله: صداق حرة اشتراها ألخ) لأنه استند لعقد وإن كان فاسدًا وإنما غرم الغالط لصداق لأنه لم يوجد شئ له فى الموطوءة أصلًا بخلاف الأول وقولهم: المعدوم شرعًا كالمعدوم حسًا صحيح لكن المشبه لا يعطى حكم المشبه به من كل وجه ألا ترى قولهم: الحقائق الشرعية تشمل الصحيح والفاسد (قوله: وموهوب) حيث أيسر الغاصب فيغرمها عن الموهوب كما سبق فإن أعسر رجع على الموهوب (قوله:

ومشتر لم يعلموا) بالتعدى تشبيه فى الفوز بالغة (بخلاف وارث طرأ عليه دين أو وارث). فلا يفوز بالغلة (ولو صغيرًا اتجَّر له وصى لا) إن اتجر (لنفسه) لأنه متسلف

ــ

المجهول وتقدم وارث الغاصب ومشتريه وموهوبه (قوله: لم يعلموا) أى: تحقق عدم علمهم أو جهل لحملهم على عدم العلم استصحابًا لحال المسلم فإن تحقق علمهم فلا غلة لهم (قوله: فلا يفوز بالغلة) هذا إذا قسم الورثة عين التركة ونمت فى أيدهم وأما إن اشتروا شيئًا من التركة وحوسبوا به فى ميراثهم ونما ذلك فى أيديهم فلهم الغلة ولا شئ لأرباب الدين منه قاله (ح) وذلك لقوة الملك بالشراء على الملك بالقسم فإنه مجرد تمييز حق ولأن الشراء يحصل الملك للأجنبى قاله (عب) وشرطه فى طروّ الوارث أن لا ينتفع بنفسه فى قدر حصته وإلا فلا ضمان عليه ولو علم بالطارئ ولم يفت الإبَّان على ما به الفتوى وفى العمليات:

وما على الشريك يومًا إن سكن

…

فى قدر حظه لغيره ثمن

هذا ما حققه (بن) والمؤلف بحاشية (عب) وما فى (عب) مقلوب لا يعوّل عليه (قوله: ولو صغيرًا اتجر له وصى) كذا فى (عب) تبعًا للزرقانى نقلًا عن أبى الحسن فى كتاب النكاح وتعقبه (بن) وتبعهع المصنف بحاشية (عب) بأنه غير صحيح وأن الربح للأيتام نقله عن شيخ شيوخه العلامة سيدى أحمد بن الحاج قاله المصنف وقواه غيره بأن تسلفه للأيتام كتسلفه لنفسه وكذا الحكم فى الورثة بعضهم مع بعض فيما يطهر ويقع ذلك كثيرًا اهـ (قوله: لأنه متسلف) أى: والربح

ــ

لم يعلموا) راجع للموهوب والمشترى وجمع الضمير إما لتعدد الأفراد أو أنه رأى أن الجمع لما فوق الواحد وأما وارث الغاصب فلا غفلة له ولو لم يعلم بالغصب كما سبق وفى كبير الخرشى يمكن أن الضمير ارجع للثلاثة ويحمل الوارث على وارث المشترى من الغاصب فإن المشترى منه قد لا يعلم ووارث المشترى قد يعلم بالغصب فلا غلة له وقد لا يعلم كمورثه فله الغلة التى لمورثه فتدبر (قوله: اتجر له الوصى) فيه نظر والذى انفصل عنه شيخ شيوخنا العلامة سيدى أحمد بن الحاج كما رأيته بخطه أن الربح للأيتام لا لرب الدين وأن ما فى (ر) غير صحيح فتأمله قاله (بن) وقواه غيره بأن سلفه للأيتام كسلفله لنفسه وكذا الحكم فى الورثة بعضهم مع

(ولا إن أنفق) الوصى (عليه) فلا ضمان على واحد منهما (ولذى الشبهة قيمة بنائه قائمًا) ابن عرفة إلا أن يكون بناء ملوك فمنقوضًا كذا فى (بن) ردا على (الخرشى)

ــ

للمتسلف من باب أولى من الغاصب (قوله: فلا ضمان على واحد منهما) أى: من الوصى والصغير لأنه أنفق بوجه جائز فإنه مطلوب بالإنفاق عليه وفهم من هذا أنه إذا أنفق الورثة الكبار عليهم الضمان لكشف الغيب أنهم لا حق لهم (قوله: ولذى الشبهة) وأما أحد الشريكين إذا بنى أو غرس بلا إذن شريكه فما لابد منه يرجع به وإلا فلا يلزم بقلعه بلا إن قسموا ووقع فى قسم غيره دفع له قيمة نقضه وإن أبقوا الشركة فلهم أمره بأخذه أو يدفعوا له قيمته منقوضًا وقيل: قائمًا انظر (ح). اهـ. مؤلف على (عب)(قوله: قيمة بنائه قائمًا) لكن إن كان دخل ذو الشبهة على التأبيد فقيمته وتعمير سفينه وخياطة أقمشة وغير ذلك واستشكل بأن إعطاءه قيمة البناء قائمًا يستلزم أن يكون له جزء من الأرض وهو موضع الأساس فإن البناء لا يتأتى قائمًا إلا فى مكان وذلك أكثر مما يستحقه وأجيب بأن المراد أنه يعطى قيمته بقطع النظر عن ذات الأرض وبأن المستحق لما كان قادرًا على إلزام ذى الشبهة قيمة الأرض براحًا وعدل عنه كان ذلك رضا منه بأن يعطى ذا الشبهة قيمة بنائه قائمًا فتأمل وليس للمستحق ترك ذى الشبهة ينتفع إلى أن يقدر على قيمة البناء ولو رضى ذو الشبهة لأنه سلفٌ جرَّ نفعًا كما فى (ح) كما لا يجوز أن يتراضى معه على أن يستوفى ما وجب له من الكراء عند ابن القاسم للمدين بالدين وأجازه أشهب على أن قبض الأوائل كقبض الأواخر (قوله: ابن عرفة إلا أن يكون إلخ) كأنه رآه من قبيل صياغة الأوانى المحرمة وصنعة آلات اللهو لأن شأن الملوك الإسراف والتعالى قاله المؤلف (قوله: ردًا على الخرشى إلخ) أى: وضعه بوجه شبهة وفى الجزولى الكبير على الرسالة وصوبه القلشانى رادًا به على ما لابن عرفة أن له قيمته معتادًا لا ما كان سرفا ذكره فىأثناء باب الأقضية.

ــ

بعض فيما يظهر ويقع ذلك كثيرًا (قوله: على واحد منهما) أى: المنفق والمنفق عليه لأنه مطلوب ذلك شرعًا إذ ذاك (قوله: بناء ملوك) أى: من شأنهم السرف

وغيره (وإلا دفع قيمة الأرض فإن أبى فشريكان بالقيمة يوم الحكم وله فى الحبس لا ريع له نقضه) فإن كان له ريع بقيمته بقى فى الوقت (ومن أولد أمة فاستحقت

ــ

(قوله: وإلا دفع قيمة الأرض) أى: وألا يدفع المستحق قيمة البناء قائمًا بأن امتنع من ذلك دفع ذو الشبهة قيمة الأرض (قوله: بالقيمة) أى: بقيمة الأرض بانفرادها والبناء بانفراده (قوله: يوم الحكم) أى: بالشركة لا يوم البناء على أظهر القولين كما فى المواق (قوله: وله فى الحبس إلخ) أى: لذى الشبهةكان الحبس على معينين أم لا وليس له أن يعطى قيمة الأرض لأنها حبس (قوله: فإن كان له ريع) أى: وافيًا بقيمة لنقض وكذا إن تبرع أحد بدفع القيمة فإنه يقضى عليه بذلك وليس له الامتناع كما فى أحكام ابن سهل انظر (ح).

(قوله: بقى فى الوقف) وإن لم يشترط الواقف أنه يشترى بغلته عقارًا لأن فى وقف غلة الوقف تعريضًا لضياعها كما فى (عب)(قوله: ومن أولد أمة) وإلا فلربها أخذها ولا شئ على المشترى فى وطئها ولو بكرًا وافتضها (قوله: فاستحقت) أى: برق خالص وأما استحقت مدبر فللمستحق ثمنها فقط وتكون أم ولد لمن أولدها لأنها أقوى من التدبير بعتقها من رأس المال دونه وإن استحقت مكاتبة أخذ قيمة الولد وحسبت من النجوم فإن لم توف بالكتابة وقفت هى وخرجت حرة ولا يد لواحد منهما عليها وتكون كمن استحقت بحرية لا صداق لها ولا غلة وإن عجزت فكالقن وأما المعتقة لأجل وأم الولد فيغرم قيمة الولد على الرجاء والخوف ويأخذ أم الولد والمعتقة لأجل إن لم ينقض الأجل قبل يوم الاستحقاق وإلا خرجت حرة ولا يأخذها ولا قيمة ولدها لأن كل ذات رحم فولدها بمنزلتها أفاده (عب).

ــ

فبناؤهم كصنعة آلات اللهو (قوله: بقيمته) أى: مقنوضًا احتياطًا للوقف وما فى (عب) عن البساطى فى الأرض المحتكرة كأرض البرلس التى تغرس إذا غرس شخص فيها أشجار بإذن أرابها على أن يؤدى الحر ثم بعد الغرس طلب الأرض من له حكر فليس له أخذها إلا بعد دفع قيمة الغرس قائمًا اهـ كأنه لقوة جانب الغرس والبانى وضعف جانب الوقف بما حصل من الإذن والجدك كملك الخلو فتدبره (قوله:

ضمن قيمتها و) قيمة (الولد) وهو لا حق به (يوم الحكم والأقل) من قيمة الولد وما أخذ (إن أخذ دية أو صلحا كأن عفا فى الخطأ) فكأنه أخذ الدية (وفى)

ــ

(قوله: ضمن قيمتها إلخ) أى: بدون مالها لأن أخذ قيمتها كبيعها فهو للمستحق وليس له أخذ الأم لما فيه من الضرر على مولدها ورجع المستحق منه على بائعه بثمنه ولو غاصبًا وسوءا زاد ما دفعه من القيمة على الثمن أم لا ولا كلام لربها مع الغاصب لأن أخذ القيمة أشبه نقض البيع لا بإجازته حتى يرجع على الغاصب بما بقى له من الثمن إن زاد على القيمة خلافًا لما فى (عب) وما ذكره المصنف هو المشهور الذى رجع له مالك وكان أولًا يقول: لمستحقها أخذها إن شاء مع قيمة الولد يوم الحكم قال فى المدوّنة: وعلى هذا جماعة المسلمين وأخذ به ابن القاسم ثم رجع عن هذين القولين معًا إلى أنه يلزمه قيمتها فقط يوم وطئها وبه أفتى لما استحق أم ولده إبراهيم وقيل: أم ولديه محمد قال ابن عرفة فى نوازل سحنون: من أمهات الأولاد من اشترى جارية فأولدها فاستحقها رجل فدفعها إليه الذى أولدها ثم اشتراها منه فإن كان بحكم قاض فلا تكون له أم ولد إلا بإيلاد مستقبل وإن دفعها إليه صلحًا دون قضاء كانت أم ولد بإيلادها أولًا ابن رشد: هذا بين لأنها وجبت لها حرية الإيلاد فلا ينتقض إلا بحكم لأنه يتهم على إبطال ما وجب لها من الحرية. اهـ. (بنانى)(قوله: وقيمة الولد) أى: الحر وإلا أخذها وأخذه وتعتبر قيمته بدون ماله لأنه تخلق على الحرية فلم يتقدم له عليك ملك حتى يملك ماله (قوله: يوم الحكم) أى: لا يوم الوطء (قوله: من قيمة الولد) أى: يوم قتله (قوله: أو صلحًا) أى: فى العمد والخطأ فإن كان ما صالح به أقل من قيمته رجع المستحق على الجانى بالأقل من باقى القيمة والدية كما فى (البنانى) وتعتبر قيمته يوم الصلح (قوله:

ــ

قيمتها وقيمة الولد) هذا مشهور مذهب مالك وكان أولا يقول: لمستحقها أخذها إن شاء مع قيمة الولد وبه أخذ ابن القاسم وعليه جمهور الأئمة ومن هنا قال ابن عرفة فى نواز لسحنون: من أمهات الأولاد من اشترى جارية فأولدها فاستحقها رجل فدفعها إليه الذى أولدها ثم اشتراها منه فإن كان بحكم قاض فلا تكون له أم ولد إلا بإيلاد مستقبل أى لأن حكم الحاكم يرفع الخلاف وإن دفعها إليه صلحًا دون قضاء فهى أم ولد بالإيلاد السابق على مشهور المذهب ولمالك قوله ثالثة أن

العفو عن (العمد الرجوع على الجانى فان اقتص الأب فلا شئ للسيد ومن تعدى على شئ فى ملك شخص) ظاهرًا كأن هدم بناءه أو سرق عبدًا (فاستحقه آخر ضمن) المتعدى للمستحق (ولو أبرأه الأول لا أن إذن له) أى: للثانى فى الإتلاف مفهوم التعدى كالإصلاح (أو أتلف الأوّل) فهدر كأن هدم ذو الشبهة فليس للمستحق إلا النقض إن وجد (ومن استعمل مدعى الحرية ضمن) لسيده (غير االتافه) من خدمته (ولو دفع له أجرة ونفقته كالغاصب) فى الغلة (ولمستحق

ــ

الرجوع على الجانى) أى: بالأقل من القيمة والدية بتقدير أن فيه دية وهذا قول عبد الحق وقال ابن سلمون: لا شئ للمستحق على القاتل أيضًا. اهـ. مؤلف (قوله: ظاهرًا) وإلا فالملك الحقيقى لا يتأتى فيه استحقاق كما مر (قوله: ضمن المتعدى إلخ) أى: ويضمن له قيمة العبد أو ما نقصه الهدم وله النقض إن كان باقيًا أو أفاته المتعدى بغير بيع وإلا فالأكثر من الثمن والقيمة إن فات عند المشترى وإلا فله أخذه أو ما يبيع به فإن لم يكن قبضه المتعدى خير فى اتباعه أو اتباع المبتاع (قوله: أى للثانى) أى: لذى الشبهة الثانى وهو المتعدى (قوله: مفهوم التعدى) أى: فالمراد به ما لم يكن بإذن ولم يحترز به عن الخطأ بل هو كالعمد (قوله: كالإصلاح) أى: أنه مفهوم التعدى أيضًا (قوله: إن وجد) وإلا فله الثمن وإن كان قائمًا بيد ما اشتراه على ما جزبه الزرقانى وقال غيره: إن كان قائمًا عند المشترى خير فيه وفى ثمنه وإن فات بغير سببه فلا شئ عليه (قوله: لسيده) أى: الذى استحقه (قوله: غير التافه) أى: بالعرفى كسقى دابة وشراء من سوق (قوله: ولو دفع له أجرة) ظاهره ولو أتلفها وهو أحد قولين وقيل: لا ضمان عليه حينئذ وهو ظاهر المدوّنة (قوله: ونفقته كالغاصب إلخ) فإن زادت عن الغلة لم يرجع بها وإن نقصت دفع الباقى للمستحق ولا يعارض هذا ما يأتى فى القضاء من أن النفقة التى تكون على المستحق النفقة زمن الخصام لأن ما يأتى فى النفقة على حيوان تحت يد المنفق يرى

ــ

للمستحق قيمتها فقط يوم وطئها ولا شئ له فى الولد (قوله: أى: للثانى) هو المتلف فالإذن له أخرجه عن التعدى وصار بالإذن له كإتلاف نفس ذى الشبهة (قوله: كأن هدم ذو الشبهة) الهدم مثال للإتلاف وذو الشبهة هو نفس الأول الذى كان مالكًا ظاهرًا وإنما عبرت عنه بذى الشبهة إشارة إلى وجه عدم ضمانه كمالا

ما بنى مسجدًا هدمه والنقض حبس) يجعل فى وقف غيره ولا يجوز أن يأخذ له قيمة وللمستحق إبقاؤه مسجدًا (وإن صالح عن إقرار فاستحق ما بيد المدعى) وهو المصالح به (فله المقر به) المصالح عنه كما يأتى فى معاوضة العرض (وإن فات) ولو بحوالة سوق (فعوضه) من قيمة أو مثل (أو) استحق (ما بيد المقر) المصالح عنه (فلا شئ له كمن علم صحة ملك بائع) لأنه ظلميخصه (لا إن قال داره) فلا يعد

ــ

ملكه ويستغله وهذا يدعى الحرية فلما ظهر ملكه وجب الرجوع على مالكه للقيام عنه بواجب ولذلك رجع بالغلة هنا وما يأتى لا رجوع فيه تأمل أفاده المؤلف بحاشية (عب)(قوله: ما بنى مسجدًا) أى: بوجه شبهة عند ابن القاسم وأولى غصبًا ورجحه اللخمى وعبد الحق وسحنون لأن الحبس قد يباع للضرورة فالقولان رجحا كما لابن ناجى وابن عرفة (قوله: يجعل فى وقف غيره) لأنه خرج عنه لله تعالى على التأبيد فإن لم يكن فى موضعه وقف نقل إلى أقرب المواضع وكراء نقله منه ويجوز لمن أخذه فى كرائه ملكه نقله الحطاب عن أبى الحسن (قوله: ولا يجوز له أن يأخذ له قيمة) لأنه بيع للحبس (قوله: إبقاؤه مسجدًا) أى: مجانًا أو يأخذ قيمة الأرض (قوله: وإن صالح) أى: كل من المتنازعين لوقوعه منهما (قوله: فلا شئ له) لإقراره أنه ملكه وأنه أخذه المستحق ظُلمًا (قوله: كمن علم إلخ) أى: مع تصريحه بما يفيد ذلك كقوله دار ممن بناء آبائه أو من بنائه قديمًا لا إلخ) أى: مع تصريحه بما يفيد ذلك كقوله دار مما بناء آبائة أو من بنائه قديمًا لا مجرد تصريحه بالملك مجردًا عن القول المذكور فلا يمنع الرجوع ويدل لهذا قوله لا أن قال داره خلافًا لتصحيح ابن عبد السلام عدم الرجوع فالمسئلة ثلاثية (قوله: لأنه ظلم يخصه) أى: فلا يرجع بثمنه على البائع عند ابن القاسم خلافًا لأشهب (قوله: لا إن قال داره) أى: لا إن قال المبتاع أو الموثق داره ولم يذكر سبب الإضافة (قوله: فلا يعد إلخ) أى: فله الرجوع على بائعه على ما لأبى الحسن

ــ

يضمن الغلة (قوله: فى وقف) ومن جنسه أعنى مسجدًا أولى وأما من حبس دارًا فاستحقت فيرجع بالثمن على بائعه ويفعل به ما شاء لأنه لم يبق شئ من الذات المحبسة إذ الثمن لم ينله تحبيس بخلاف النقص (قوله: علم صحة ملك بائعه) من هنا ما فى معين الحكام لأبى إسحق التونسى إذا أعذر للذى ألفى فى يده العبد أو الدابة فالصواب أن يقول لا حجة لى إلا أن أرجع على من باع لى فإن ادعى الذى

بمجرد ذلك عالمًا بصحة الملك الإضافة تأتى لأدنى ملابسة (و) إن صالح (عن إنكار فاستحق المصالح به فللمدعى عوضه و) إن استحق المصالح (عنه للمنكر ما دفع أو عوضه وإن تعاوضا بعرض معين) أما المضمون فمثله وهذا هو المعتمد خلافًا لصدر عبارة الخرشى (فاستحق أو تعيب أو أخذ بالشفعة رجع) المستحق منه المعين (بما خرج منه أو قيمته لا قيمة ما أخذ بخلاف النكاح) فالرجوع فيه وما بعده بقيمة المأخوذ المستحق لا مهر المثل مثلًا (والخلع وصلح دم العمد) عن إقرار أو إنكار ما الخطأ فيرجع للديه (ومقاطعة العبد على عين مالا ينتزعه السيد) بأن كل من مال أجنبى أو مكاتب وإلا فلا رجوع لأنه انتزع وأعتق وأما غير المعين فالمثل فى أصل المباحث كما سبق (ودفع عبد المعمر فى نظير المنفعة وإن أنفذت وصية مستحق)

ــ

خلافًا للحطاب (قوله: لأن الإضافة إلخ) أى: فلا إشعار لها بصحة ملك البائع (قوله: فلمدعى عوضه) أى: من قيمة أو مثل ولا يرجع بعين المدعى به إن كان قائمًا أو عوضه إن كان فائتًا ولا إلى الخصومة للغرر لا يدرى ما يصح له فلا يرجع من معلوم وهو عوض لمصالح به إلى مجهول ولتشوّف الشارع لقطع الخصومات (قوله: خلافًا لصدر عبارة إلخ) أى: المفيدة أن المضمون كغيره (قوله: أو قيمته) أى: إن فات وهذا إن كان مقومًا وإلا فمثله (قوله: وما بعده) أى: ما عطف عليه من المسائل (قوله: لا مهر المثل مثلًا) أى: ولا خلع المثل أو البضع أو العصمة (قوله: وأما الخطأ إلخ) أى: الثابت أما عن إنكار فكالعمد. اهـ. مؤلف على (عب)(قوله: وأما غير المعين) وهو الموصوف (قوله: فى أصل المباحث) أى: قاعدتها (قوله: ودفع عبد) أى: من المعمر بالكسر أو ورثته المؤلف فى حاشية (عب) والظاهر أن عوض العمرى لا يلزمأن يكون عبدًا. اهـ. وسواءكانت مدة العمرى معلومة أم لا (قوله: وإن أنفذت وصية إلخ) أى: أنفذت وصيته بعد موته

ــ

ألقى فى يده العبد أو الدابة معطنًا فى الشهود أجل فإن عجز بعد ذلك حكم عليه ثم لا يكون له الرجوع على البائع لأن قيامه عليه إنما هو باليبنة التى أعذر له فيها فإذا طعن فيها لم يكن له قيام اهـ وصرح ابن سلمون بأن من استحق منه شئ فادعى فيه دافعًا وعجز عنه لم يبق له رجوع على بائعه والله أعلم (قوله خلافًا لصدر عبارة الخرشى) حيث جعل المضمون مثل المعين (قوله: ودفع عبد) الظاهر أن العبد فرض

بفتح الحاء (برق فإن عرف بالحرية لم يضمن وصى وحاج) أوصى بأن يحج عنه (وأخذ السيد) من باقى التركة (ما وجد كثمن ما بيع وفات وإلا) يفت (فله أخذه بالثمن) ويرجع بالثمن على البائع (كمشهود بموته) تشبيه فيما سبق وترد إليه زوجته (إن عذرت البينة) بأن رأت مصروعًا مع القتلى (وألا) يعرف الأول بالحرية وإلا عذرت بينة الثانى (فهما كالمغصوب) فللمالك أخذ عين شيئه مجانًا حيث كان (وإن صالح عن عيب مبيع بآخر فاستحق أحدهما) أيًا كان عند ابن القاسم

ــ

ثم استحق بعد ذلك فإن عرف بالحرية بأن ورث الوراثات وشهد الشهادات وولى الولايات أو لم يظهر عليه مخايل الرق فمن جهل حاله محمول على الحرية على المعتمد كما لأبى الحسن وظاهره أن هذا شرط فى عدم ضمان الوصى والحاج وهو ما للمواق وقيل فى تصرف الوصى فقط ولا فرق بين تعيين الوصى للحاج أو تعيين الميت له خلافًا لـ (عب)(قوله: كثمن ما بيع) إلا أن يصرفه فيما أمر به شرعًا (قوله: وفات) أى: لا بحوالة سوق بل بزوال عين أو تغير صفة ككتابة وتدبير وكبر صغير (قوله: ويرجع بالثمن على البائع) أى: إن كان قائمًا أو صرفه فى غير ما أمر به شرعًا وإلا فلا رجوع له فإن كان عديمًا فلا شئ له على المشترى (قولهك ما أمر به شرعًا وإلا فلا رجوع له فإن كان عديمًا فلا شئ له على المشترى (قوله: ما أمر به شرعًا وإلا فلا رجوع له فإن كان عديمًا فلا شئ له على المشترى (قوله: تشبيه فيما سبق) أى: فى قوله وأخذ سيد ما وجد كثمن ما بيع إلخ (قوله: وترد تشبيه فيما سبق) أى: فى قوله وأخذ سيد ما وجد كثمن ما بيع إلخ (قوله: وترد إليه زوجته) ولو دخل بها زوج آخر كما تقدم فى الفقد ويأتى فى القضاء وما فى (عب) هنا من السؤال والجواب سهو كما قاله حواشيه (قوله: إن عذرت) فى دفع تعمد الكذب عنها (قوله: بأن رأته مصروعًا) أى: فاعتقدت موته أو طعن فلم يتبين لها حياته أو شهدت على شهادة غيرها (قوله: حيث كان) أى: فات أم لا فإن لم يجده أخذ ثمنه (قوله: وإن صالح عن عيب إلخ) وفى جواز الصلح عن العيب قبل معرفة ما ينوبه من الثمن وهو ظاهر المدوّنة لأنه وإن كان اللح بيعًا يغتفر فيه الغرر لأن اللاحق للعقد كالواقع فيه فكأن البيع وقع على المبيع وعلى المصالح به ابتداء بالثمن المعين وعدمه تأويلان قال (عب): ومقتضى البناء المذكور أنه إذا وقع الصلح بعد زمن طويل من البيع أنه يمتنع قبل معرفة ما ينوبه من الثمن

ــ

مثال (قوله: مبيع بآخر) أى: شئ مبيع بشئ آخر ولا مفهوم للعبد فى الأصل فيما يظهر.