‌ ‌كتاب الطلاق 1: يشترط لنفوذ التكليف2 إلا السكران3. ويقع بصريحه بلا نية4،..................................... - فقه النكاح والفرائض

1 الأصل فيه قبل الإجماع قول الله تعالى: {الطَّلاقُ مَرَّتَانِ فَإِمْسَاكٌ بِمَعْرُوفٍ أَوْ تَسْرِيحٌ بِإِحْسَانٍ} [البقرة: 229]، وقوله سبحانه:{يَا أَيُّهَا النَّبِيُّ إِذَا طَلَّقْتُمُ النِّسَاءَ فَطَلِّقُوهُنَّ لِعِدَّتِهِنَّ} [الطلاق: 1] .

وحديث ابن عمر رضي الله عنهما أن النبي صلى الله عليه وسلم قال: "ما أحل الله شيئا أبغض إليه من الطلاق"، وفي رواية:"أبغض الحلال إلى الله الطلاق".

أخرجه أبو داود في الطلاق، باب كراهية الطلاق برقم 2177 و2178، من حديث محارب بن دثار عن ابن عمر موصولا، ومرسلا، والحاكم في المستدرك 2/ 196، وصححه، قال الذهبي: على شرط مسلم.

2 لرفع القلم عن غير المكلف فلا يقع طلاقه لحديث علي رضي الله عنه.

أن النبي صلى الله عليه وسلم قال: "رفع القلم عن ثلاثة: عن النائم حتى يستيقظ، وعن الصبي حتى يشب، وعن المعتوه حتى يعقل".

تقدم تخريجه 1/ 147.

3 المتعتدي بسكره تغليظا عليه لتعديه بإذهاب عقله فيؤاخذ بأفعاله وأقواله كما سيأتي بيانه ص533.

4 لإيقاع الطلاق، من العراف بمدلول لفظه؛ إذ التحريم في الشرع علق على لفظ الطلاق، كما علق النكاح على لفظ النكاح، أو التزويج، أما النية فليست بطلاق.

1 للإجماع على ذلك كما في فتح الجواد 2/ 151، فإن لم ينو لم يقع إجماعا كما في التحفة 8/ 5، والنهاية 6/ 425؛ لأن التحريم في الشرع علق على الطلاق، ونية الطلاق ليست بطلاق، ولأن إيقاع الطلاق بالنية لا يثبت إلا بأصل أو بالقياس على ما ثبت بأصل، وليس هنا أصل ولا قياس على ما ثبت بأصل فلم يثبت.

2 لاشتهاره فيه لغة وعرفا وشرعا كما علم من الآيات السابقة، وقد ورد في القرآن الكريم بهذا المعنى نحو عشر مرات.

3 بورودهما في القرآن الكريم بمعناه كذلك كما في قوله سبحانه: {فَأَمْسِكُوهُنَّ بِمَعْرُوفٍ أَوْ فَارِقُوهُنَّ بِمَعْرُوفٍ} [الطلاق: 2]، وقال سبحانه:{فَأَمْسِكُوهُنَّ بِمَعْرُوفٍ أَوْ سَرِّحُوهُنَّ بِمَعْرُوفٍ} [البقرة: 321] ، فهو عرف الشرع.

4 لأنهما مصدران، والمصادر لا تستعمل في الأعيان إلا توسعا فهما كنايتان.

5 الشهرة استعمالها عندهم في معناها شهرة العربية عند أهلها.

6 لعدم اشتهاره في معنى الطلاق.

7 لغلبة الاستعمال وحصول التفاهم به عندهم.

1 لأن الصريح إنما يؤخذ من ورود القرآن الكريم، وتكرره على لسان حملة الشريعة، وليس المذكور كذلك.

2 أي لأني طلقتك.

3 يعني: لا أهتم بشأنك.

4 من كل ما يشعر بالفرقة إشعارًا قريبًا.

5 يعني: الطلاق كناية عتق لاشتراكهما في الدلالة على إزالة ما يملكه.

6 لأن تنفيذ كل منهما في موضوعه ممكن فلا يعدل عنه.

7 لأن الظهار يقتضي التحريم إلى أن يكفر فجاز أن يكنى عنه بالحرام والطلاق سبب محرم.

8 لأنهما لا يثبتان جميعا؛ إذ الطلاق يزيل النكاح والظهار يستدعي بقاءه، ولا يرتفعان لئلا يُلغى اللفظ الصريح.

9 لأنه أقوى بإزالته الملك.

10 لأن الأصل بقاء النكاح.

11 لحديث ابن عباس رضي الله عنهما قال: "إذا حرم الرجل امرأته فهي يمين يكفرها،=

= وقال: قد كان لكم في رسول الله أسوة حسنة".

أخرجه البخاري في الطلاق، باب: لم تحرم ما أحل الله لك؟ برقم 5266 "يشير بذلك إلى قصة التحريم التي أخرجها النسائي في الطلاق، باب تأويل قول الله تعالى: يا أيها النبي

…

إلخ 6/ 151. بسند صحيح كما قال الحافظ في الفتح 20/ 38 عن أنس رضي الله عنه أن النبي صلى الله عليه وسلم كانت له أمة يطؤها فلم تزل به حفصة وعائشة حتى حرمها، فأنزل الله تعالى هذه الآية {يَا أَيُّهَا النَّبِيُّ لِمَ تُحَرِّمُ مَا أَحَلَّ اللَّهُ لَكَ} [التحريم: 1] قال الحافظ: وهذا أصح طرق هذا السبب، ومسلم في الطلاق، باب وجوب الكفارة على من حرم امرأته ولم ينو الطلاق برقم 19 "1473".

وفي رواية للنسائي أن رجلا قال له: إني جعلت امرأتي علي حراما؟ قال: كذبت ليست عليك بحرام ثم تلا هذه الآية {يَا أَيُّهَا النَّبِيُّ لِمَ تُحَرِّمُ مَا أَحَلَّ اللَّهُ لَكَ} [التحريم: 1]، ثم قال له: عليك أغلظ الكفارة. ا. هـ. 6/ 151.

1 أي مثلها؛ لأن ذلك ليس يمينا؛ إذ اليمين إنما تنعقد باسم من أسمائه تعالى أو صفة من صفاته، وعليه هذه الكفارة أخذا من قصة مارية رضي الله عنها التي تقدم ذكرها وقول الله تعالى لنبيه صلى الله عليه وسلم:{قَدْ فَرَضَ اللَّهُ لَكُمْ تَحِلَّةَ أَيْمَانِكُمْ} [التحريم: 2] .

2 لأن لفظ التحريم ينصرف شرعا لإيجاب الكفارة.

3 لأنه كناية في ذلك.

4 لأنه كناية فيه إذ لا مجال للطلاق والظهار فيها.

5 فتلزمه الكفارة حيث لم ينو العتق لظاهر الآية التي مر ذكرها.

6 لأنه غير قادر على تحريمه بحلاف الزوجة والأمة، فإنه قادر على تحريمها بالطلاق والعتق.

1 لأن بعض اللفظ لا يصلح للطلاق فلم تعمل النية معه.

2 استصحابا لحكمها في باقية دون آخره، وقياسا على الصلاة إذا قارنت جزءًا منها. ورجح هذا الرافعي في الشرح الصغير، ونقل في الكبير ترجيحه عن إمام الحرمين وغيره وصوبه الزركشي. والذي رجحه ابن المقرئ كما في المغني 3/ 2784، قال: وهو المعتمد أنه يكفي اقترانها ببعض اللفظ سواء كان من أوله أو وسطه أو آخره، قال: لأن اليمين إنما تعتبر بتمامها.

3 لأن عدوله عن العبارة إلى الإشارة يفهم أنه غير قاصد للطلاق وإن قصده بها، فهي لا تقصد للإفهام إلا نادرًا، فلا يقع به الطلاق وإن نواه وأفهم بها كل أحد.

4 لحصول الإفهام بها في الجملة.

5 للضرورة؛ إذ لا طريق له إلى الطلاق إلا بالإشارة، وحاجته إلى الطلاق كحاجة غيره، فقامت الإشارة مقام العبارة.

6 تنزيلا لها منزلة الطلاق الصريح.

7 قياسا على لفظ الناطق.

8 لأن الكتابة تحتمل إيقاع الطلاق وتحتمل امتحان الخط، فلم يقع الطلاق بمجردها؛ إذ لا لفظ، ولا نية.

9 لأن الكتابة طريق في إفهام المراد كالعبارة.

1 رعاية للشرط.

2 لوجود المعلق عليه.

3 لعدم قراءتهامع إمكانها.

4 لأن القراءة في حق الأمي محمولة على الاطلاع على ما في الكتاب وقد وجد.

5 لأن النبي صلى الله عليه وسلم خير نساءه بين المقام معه وبين مقارقته لما نزل قوله تعالى: {يَا أَيُّهَا النَّبِيُّ قُلْ لأَزْوَاجِكَ إِنْ كُنْتُنَّ تُرِدْنَ الْحَيَاةَ الدُّنْيَا وَزِينَتَهَا فَتَعَالَيْنَ أُمَتِّعْكُنَّ وَأُسَرِّحْكُنَّ سَرَاحًا جَمِيلًا} [الأحزاب: 28]، كما قالت عائشة رضي الله عنها:"خيرنا رسول الله صلى الله عليه وسلم فاخترنا الله ورسوله فلم يعد ذلك علينا شيئا" كما أخرجه البخاري في الطلاق، باب من خير نساءه برقم 5262، ومسلم في الطلاق، باب بيان أن تخيير امرأته لا يكون طلاقا إلا بالنية رقم 28 "1477".

ونقلا في التحفة 8/ 23، والنهاية 7/ 428 الإجماع عليه.

6 خ أوس وط والمحلى: على فور.

7 لأن تطليقها نفسها متضمن للقبول.

8 لأن التمليك يقتضيه.

9 لأنه تمليك بالعوض كالبيع وإذا لم يكن عوض فهو كالهبة.

1 قياسا على ما لو فوض طلاقها لأجنبي.

2 كما في توكيل الأجنبي المتقدم في الوكالة.

3 ومر أنه لا يشترط على الأصح، بل يكفي عدم الرد. كما تقدم ص164.

4 لأن التمليك والتوكيل يجوز الرجوع فيهما قبل القبول والتصرف، ويريد والتوكيل بجواز الرجوع فيه بعد القبول أيضا لأنه عقد جائز.

5 وهو الأصح؛ لأنه لا يقبل التعليق، كما لو قال: إذا جاء رمضان فقد ملكتك هذا الشيء فإنه لا يصح.

6 لأن الكناية مع النية كالصريح.

7 لأنه إن لم ينو لم يفوض الطلاق، وإذا لم تنو هي ما امتثلت فكان كلام غير الناوي لغوًا.

8 لأنها أمرت بالطلاق وقد فعلته في الحالين، ولا يضر اختلاف لفظها، كما لو تبايعا بلفظ صريح من أحدهما وكناية مع النية من آخر.

9 لأن اللفظ يحتمل العدد وقد نوياه.

10 لأن صريح الطلاق كناية في العدد فاحتاج لنيته منهما.

11 لدخولها في الثلاث التي فوضها في الصورة الأولى، ولعدم الإذن في الزائد في الثانية.