‌ ‌باب [في الاستحقاق]   ‌ ‌(المتن) ‌ ‌ فَصْلٌ وَإنْ زَرَعَ فَاسْتُحِقتْ فَإِنْ لَمْ يَنْتَفِعْ - تحبير المختصر وهو الشرح الوسط لبهرام على مختصر خليل - جـ ٤

‌

‌باب [في الاستحقاق]

‌

‌(المتن)

‌

‌ فَصْلٌ

وَإنْ زَرَعَ فَاسْتُحِقتْ فَإِنْ لَمْ يَنْتَفِعْ بِالزرْعِ أخِذَ بِلا شَيءٍ، وَإِلَّا فَلَكَ قَلْعُهُ؛ إِنْ لَمْ يَفُتْ وَقْتُ مَا تُرَادُ لَهُ. وَلَهُ أَخْذُهُ بِقِيمَتِهِ عَلَى الْمُخْتَارِ، وَإِلَّا فَكِرَاءُ السَّنَةِ كَذِي شُبْهَةٍ، أَوْ جُهِلَتْ حَالُهُ وَفَاتَتْ بِحَرْثِهَا فِيمَا بَينَ مُكْرٍ وَمُكْتَرٍ. وَلِلْمُسْتَحِقِّ أَخْذهَا، وَدَفْعُ كِرَاءِ الْحَرْثِ، قوله: فَإِنْ أَبَى قِيلَ لَهُ: اعْطِ كِرَاءَ سَنَةٍ، وَإلَّا أَسْلِمْهَا بِلا شَيءٍ وَفِي سِنِينَ يَفْسَخُ أَوْ يَمْضِي، إِنْ عَرَفَ النِّسْبَةَ. وَلا خِيَارَ لِلْمُكْتَرِي لِلْعُهْدَةِ، وَانْتَقَدَ إِنِ انْتَقَدَ الأَوَّل، وَأَمِنَ هُوَ.

‌

‌(الشرح)

فصل (1)

(وَإِنْ زَرَعَ فَاسْتُحِقَّتْ فَإِنْ لَمْ يَنتفِعْ (2) بِالزَّرْعِ أُخِذَ بِلَا شَيْءٍ) يريد: أن الغاصب أو المتعدي إذا زرع الأرض فاستحقت قبل الانتفاع بالزرع، فإن رب الأرض يأخذ ذلك بلا شيء، سواء ظهر الزرع أم لا، وقاله ابن القاسم (3) وأشهب (4)، ومثله ما (5) إذا حرث الأرض ولم يزرعها، فإن ربها يأخذها من غير شيء يلزمه بسبب الحرث.

قوله: (وَإِلا فَلَكَ (6) قَلْعُهُ، إِنْ لَمْ يَفُتْ وَقْتُ مَا ترادُ لَهُ (7)) أي: وإن كان الزرع قد بلغ حد الانتفاع به، فللمستحق أن يأمر الزارع (8) بقلع زرعه إن لم يفت وقت الزرع المقصود من تلك الأرض، وهذا نحو قول عبد الحق: والمراد بإبان الزراعة إبان الشيء الذي يزرع فيها لا غيره (9)،

قال: وهو مبين (1) لأصبغ في المستخرجة (2)، وهو معنى ما في المدونة (3)، وحفظته عن بعض شيوخنا القرويين (4).

قوله (5): (وَلَهُ أَخْذُهُ (6) بقِيمَتِهِ عَلَى الْمُخْتَارِ) أي: ولرب الأرض أن يأخذ الزرع بقيمته ويبقيه في أرضه لنفسه، وقيل: لا يجوز له ذلك لأنه لم يبد صلاحه.

اللخمي: القول بأن ذلك يجوز أصوب، وإليه أشار بقوله على المختار.

قوله: (وَإِلَّا فكِرَاءُ السَّنَةِ) أي: وإن فات الوقت بالنسبة إلى ما يزرع فيها فليس للمستحق أن يأمره بقلع زرعه؛ إذ لا فائدة له في ذلك، بل في ذلك (7) إدخال الضرر على الزارع فقط، وإنما يكون له كراء تلك السنة وهو المعروف، وقيل: إن له أن يأمره بقلعه ويأخذ أرضه. وروى أيضا عن مالك أن الزرع للمستحق وإن طاب وحصد (8).

اللخمي: واختاره غير واحد. وقال في المدونة: في الزارع بوجه شبهة إذا قام عليه رب الأرض قبل فوات الإبان فإن له كراء تلك السنة (9)، وليس له قلع الزرع (10) وقال عبد الملك: يكون للمشتري مقدار ما مضى من السنة (11)، لأن بقاء الزرع ذلك الأمد قبل مجيء هذا له قدر (12).

قال: وهذا ظاهر فيمن زرع بوجه شبهة، وأما الغاصب فلا حق له ويأخذ منه كراء السنة كلها. ولما كان حكم من زرع بوجه شبهة في ذلك حكم الغاصب على مذهب

ابن القاسم (1)، نبه على ذلك بقوله:(كَذِي شُبْهَةٍ أَوْ جُهِلَتْ حَالُهُ) وفيه نظر، لأنه في المدونة فرّق بينهما، قال فيها فيمن اكترى أرضًا فزرعها وهي لا تزرع في السنة إلا مرة واحدة: إن المستحق إذا قام عليه قبل فوات إبان الزراعة إن له كراء تلك السنة، وليس له قلع الزرع، لأن المكتري زرع فيها بوجه شبهة، قال: ولو كان الزارع غاصبًا كان لرب الأرض قلعه إن كان في إبان الزراعة، وإن كان استحقاقها بعد إبان الزراعة وقد زرعها مكتريها أو مشتريها فلا كراء للمستحق في تلك السنة، وكراؤها للذي أكراها إن لم يكن غاصبًا وكانت بيده بشراء أو ميراث (2).

قوله: (وَفَاتَتْ بِحَرْثِهَا فِيما بَيْنَ مُكْرٍ وَمُكْتَرٍ، وَللْمُسْتَحِقِّ أَخْذُهَا، وَدَفْعُ كِرَاء الْحْرْثِ) يريد: أن من اكترى أرضًا من آخر وحرثها فإنها تفوت فيما بينهما، ويقر فيها بالمسمى، وليس للمستحق أخذها حتى يدفع له (3) كراء الحرث، وقاله ابن القاسم في المستخرجة، (قوله: فإن أبى قيل له: اعط كراء سنة وإلا أسلمها بلا شيء) (4)، أي: فإن أبى المستحق أن يدفع له كراء الحرث أعطاه (5) الآخر (6) كراء سنة، فإن أبى أسلمها ولا شيء له. اللخمي: وقيل: إن المستحق لا شيء عليه في الحرث (7).

قوله: (وَفي سِنِينَ يُفْسَخُ أَوْ يَمْضِي، إِنْ عَرَفَ النِّسْبَةَ وَلَا خِيَارَ لِلْمُكْتَرِي لِلْعُهْدَةِ (8)، وَانْتَقَدَ إِنِ انْتَقَدَ الْأَوَّلُ، وَأَمِنَ هُو) أي: فإن كان المكتري قد اكترى (9) الأرض سنين وقد زرعت سنة فأكثر (10) فلا شيء للمستحق في الماضي ويخير فيما بقي بين أن يفسخ أو

يمضي إن عرف الباقي ونسبته من الكراء، وقد دفع هذا في المدونة، ولم يقيد بما (1) ذكر، ونصها: ومن اكترى دارًا سنة من غير غاصب فلم ينقد الكراء، واستحقت (2) الدار في نصف السنة فكراء ما مضى للأول وللمستحق فسخ ما بقي أو (3) الرضى به، فيكون له كراء بقية السنة، ثم قال: فإن أجاز (4) المستحق الكراء فليس للمكتري الفسخ فرارًا من عهدته، إذ لا ضرر عليه لأنه يسكن، فإن عطبت الدار أدى (5) بحساب ما سكن، ولو انتقد الأول كراء السنة كلها لدفع للمستحق حصة باقي المدة إن كان مأمونًا ولم يخف من دين أحاط به (6)، وإليه (7) أشار بقوله:(وَانْتَقَدَ) أي: المستحق إن انتقد الأول: أي: المكري (8)، ولما كان قوله:(وأمن (9) هو) مسند إلي غير من هو له أبرز الضمير، أي: وأمر المستحق.

‌

‌(المتن)

وَالْغَلَّةُ لِذِي الشُّبْهَةِ أَوِ الْمَجْهُولِ لِلْحُكْمِ، كَوَارِثٍ، وَمَوْهُوبٍ، وَمُشْتَرٍ مِنْهُ، إِنْ لَمْ يَعْلَمُوا بخِلافِ ذِي دَيْنٍ عَلَى وَارِثٍ، كَوَارِثٍ طَرَأَ عَلَى مِثْلِهِ، إِلَّا أَنْ يَنْتَفِعَ. وَإِنْ غَرَسَ، أوْ بَنَى قِيلَ لِلْمَالِكِ أَعْطِهِ قِيمَتَهُ قَائِمًا، فَإِنْ أَبَى فَلَهُ دَفْعُ قِيمَةِ الأَرْضِ، فَإِنْ أَبَى فَشَرِيكَانِ بِالْقِيمَةِ يَوْمَ الْحُكْمِ، إِلَّا الْمُحَبَّسَةَ فَالنَّقْضُ، وَضَمِنَ قِيمَةَ الْمُسْتَحَقَّةِ، وَوَلَدَهَا يَوْمَ الْحُكْمِ، وَالأَقَل إِنْ أَخَذَ دِيَةً، لا صَدَاقَ حُرَّةٍ أَوْ غَلَّتَهَا، وَإِنْ هَدَمَ مُكْتَرٍ تَعَدّيًا فَلِلْمُسْتَحِقِّ النُّقْضُ وَقِيمَةُ الْهَدْمِ. وَإنْ أَبْرَأَهُ مُكْرِيهِ كَسَارِقِ عَبْدٍ، ثُمَّ اسْتُحِقَّ،

‌

‌(الشرح)

قوله: (وَالْغَلَّةُ لِذِي الشُّبْهَةِ أَوِ الْمَجْهُولِ لِلْحُكْمِ كَوَارِثٍ وَمَوْهُوبٍ وَمُشْتَرٍ لَم يَعْلَمُوا)

شمل قوله: (لِذِي الشُّبْهَةِ) المكتري والمشتري ومن أحيا أرضًا يظنها مواتًا والوارث والموهوب ونحوه، وإنما احتاج إلى التنصيص على من ذكر تنبيهًا على ما في ذلك من التفرقة بين العالم وغيره، والمراد بالمجهول الحكم (1) أي (2): الذي لا يعلم أواهبه غاصب أم لا؟ (3) قال في المدونة: والغلة للوارث، ولو كان وهَب ذلك لأبيه (4)، فإن علم أن الواهب لأبيه (5) غُصب ذلك فغلة ما مضى للمستحق، فإن جهل أمر الواهب أغاصب هو أم لا؟ ، فهو (6) على الشراء حتى يعلم أنه غاصب (7)، واعلم أن المشتري لا يرد الغلة في خمسة مواضع، هذه ومن اشترى شيئًا فاغتله ثم رده بعيب، والمشتري شراء فاسدًا إذا رد بعد استغلاله، ومن اشترى شيئًا فاغتله ثم فلس أو أخذ منه بالشفعة.

قوله: (بِخِلَافِ ذِي دَيْنٍ عَلَى وَارِثٍ) أي: فلا غلة (8) له، ومعني ذلك إذا كان لرجل دين على شخص فدفع له فيه ملكًا ورثه فاستغله (9) ثم استُحق من يده فإنه يرد الغلة؛ لأنه من باب جر النفع لانتفاعه مع بقاء الدين على صاحبه (10)).

قوله: (كَوَارِثٍ طَرَأَ عَليه (11) مِثْله) أي: وكذا لا غلة لوارث طرأ عليه وارث آخر مثله في المنزلة، يريد: أو أقرب منه (12)، وإن لم يعلم لأنه ليس بضامن ويأخذ القادم الكراء إن لم يكن المستحق منه قد حابى، فإن حابى فهو واهب (13) للمحاباة فيرجع

القادم عليه بالكراء فيما يخصه، وبالمحاباة إن كان مليًا، وإن لم يكن مليًا رجع إلي (1) المكتري، وقاله في المدونة (2)، وقال غيره: إذا لم يعلم أن له أخًا (3) رجع (4) القادم على المكتري للمحاباة (5) في عدمه، وملائه كان أخوه مليًا أو معدمًا، وأما إن علم الأخ أن معه وارثًا فليرجع عليه أخوه في عُدم المكتري، واختلف هل هو خلاف، وإليه ذهب جماعة، أو تفسير، وإليه ذهب الشيخ أبو محمد (6)، وحمل كلام ابن القاسم على أن أخاه علم به قال ابن القاسم: وأما إن سكنها هذا الوارث ثم طرأ له أخ لم يعلم به فالاستحسان أن لا رجوع لأخيه عليه بشيء (7) وروى ابن زياد (8) أن (9) عليه نصف كراء ما سكن (10) وإلى الأول أشار بقوله: (إِلا أَنْ يَنتفِعَ) أي: بنفسه، قالوا: وعليه لا يرجع الطارئ على أخيه إلا بثلاثة شروط: ألا يسكن بنفسه، وألا يكون في نصيبه ما يكفيه، وألا يعلم بأخيه، وزاد ابن عبدوس: وأن يكون الأخ (11) قد (12) قدم بعد إبّان الزراعة (13)، أي: إذا كان الموروث (14) أرضًا تزرع (15).

قوله: (وَإِنْ غَرَسَ، أَوْ بَنَى قِيلَ لِلْمالِكِ أَعْطِه قِيمَتَهُ قَائِمًا، فَإنْ أَبَى فَلَهُ دَفْعُ قِيمَةِ الأَرْضِ، فَإِنْ أَبَى فَشَرِيكَانِ بِالْقِيمَةِ يَوْمَ الْحُكْمِ) أي: فإن استحقت الأرض بعد أن

غرسها من هي في يده أو بنى فيها، أي: سواء كان مكتريًا أو مشتريًا فإنه يقال للمستحق: أعطه قيمة غرسه وبنائه قائمًا، فإن امتنع من ذلك فللغارس أو الباني أن يدفع له قيمة أرضه، فإن أبى فهما شريكان، وبه قضي عمر رضي الله عنه (1)، فقال ابن يونس (2) وغيره: ظاهر الكتاب أن صاحب البناء يكون له (3) شريكًا بقيمة البناء، وقال مطرف: بما زاد البناء في قيمة الأرض، وفهم بعضهم المدونة عليه (4): والأول أصوب، لأن البناء قد لا يزيد في مثل هذه الأرض شيئًا، بل قد يكون ثمنها براحًا أكثر لأعمال البقول (5) ونحوها فيها، فإذا قومت على هذا ذهب عمل العامل بإطلاق، وهو (6) غير متعد، وفي العتبية قول ثالث أنه يكون شريكًا بما أنفق إذا كان يشبه بنيان الناس لا بنيان الأمراء (7) ومذهب المدونة كما قال أن القيمة إنما تكون يوم الحكم لا قبله، لأنه قبل ذلك لم يزل على ملك الباني (8)، وهذا هو الأظهر، وقيل: يوم البناء.

قوله: (إِلا (9) الْمُحَبَّسَةَ فَالنَّقْضُ) أي فإن استحقت الأرض بحبس فليس للباني إلا أخذ (10) نقضه إذ ليس ثم (11)) من يدفع إليه قيمة بنيانه (12) قائما، وليس له هو أن يدفع قيمة الأرض، لأن فيه بيع الحبس.

قوله: (وَضَمِنَ قِيمَةَ الْمُسْتَحِقَّةِ، وَوَلَدَهَا يَوْمَ الْحُكْمِ) يريد: أن من اشترى أمة فوطئها

فأتت بولد ثم استحقت بحرية أو ملك (1)، فإنه يضمن قيمتها وقيمة ولدها لمستحقها يوم الحكم، وإلى هذا رجع مالك، قال في المدونة: وعليه جماعة وبه أخذ ابن القاسم، ثم رجع مالك فقال: يأخذ قيمتها يوم يستحقها لأن في ذلك ضررا على المبتاع انتهى (2).

وقيل: يأخذ قيمتها (3) يوم وطئها، ولا قيمة عليه في ولدها، وبهذا القول أفتي مالك لما استحقت أم ولده (4)، وتابعه على ذلك (5) جماعة من كبار أصحابه كابن كنانة وابن دينار، وهو الذي اقتصر عليه بعض الأشياخ، وبه أخذ عبد الملك وغيره، ابن حبيب: وبه أقول، قال أشهب: ثم رجع مالك إلى أنه يأخذها وقيمة ولدها، قال ابن كنانة) (6): وعليه مات رحمه الله (7).

قوله: (والأقل (8)، إِن أَخَذَ دِيَّةً) أي: فإن قتل الولد خطأ فأخذ الأب ديته فإنه يضمن للمستحق الأقل من قيمته عبدا (9)، أو ما أخذ من ديته، وقاله في المدونة، وقال: وإن قتل عمدا فاقتص الأب من قاتله لم يكن على الأب قيمته (10)، اللخمي: وقال أشهب: إذا قتل الولد (11) خطأ فأخذ الأب الدية فلا شيء عليه، وهو كالموت (12).

قوله: (لا صَدَاقَ حُرَّةٍ أَوْ غَلَتهَا) هذا (13) إشارة إلى قول مالك في المدونة: ومن ابتاع

أمة فوطئها وهي ثيب أو بكر (1) فافتضها ثم استحقت بحرية (2) فلا شيء عليه للوطء لا صداقا ولا ما نقصها (3) وقال المغيرة: إن استحقت (4) بحرية فلها صداق المثل (5)، والأول أظهر، وكذلك إذا اغتلها أن الغلة له (6)، ابن يونس: والأشبه ألا غلة له إذ لا ضمان عليه فيها لأنها لو ماتت لم يرجع (7) عليه بثمنها.

قوله: (وَإِنْ هَدَمَ مُكْتَرٍ تَعَدِّيًا فَلِلْمُسْتَحِق النَّقْضُ وَقِيمَةُ الْهَدْمِ، وَإِنْ أَبْرَأَهُ مُكْرِيهِ كَسَارِقِ عَبْدٍ، ثُمَّ اسْتُحِقَّ) هذه المسألة ملخصة مما في المدونة، قال فيها: ومن اكترى دارًا فهدمها (8) ثم قام مستحق فله أخذ النقض إن وجده، وقيمة الهدم من الهادم (9)، ولو كان المكري قد ترك للمكتري قيمة الهدم قبل الاستحقاق لرجع بها المستحق على الهادم لأن ذلك لزم ذمته بالتعدي، ولا رجوع له (10) على المكري (11) إذ لم يتعد، وقد فعل ما يجوز له وهو بمنزلة من ابتاع عبدا فسرقه منه رجل فترك له قيمته ثم قام به من استحقه (12))، فإنما له أن يتبع السارق خاصة (13).

‌

‌(المتن)

بِخِلافِ مُسْتَحِقِّ مُدَّعِي حُرِّيَّةٍ، إِلَّا الْقَلِيلَ وَلَهُ هَدْمُ مَسْجِدٍ، وَإِنِ اسْتُحِقَّ بَعْضٌ فَكَالْمَبِيعِ، وَرُجِعَ لِلتَّقْوِيمِ وَلَهُ رَدُّ أَحَدِ عَبْدَيْنِ اسْتُحِقَّ أَفْضَلُهُمَا بِحُرِّيَّةٍ. لا إن

صَالَحَ عَنْ عَيْبٍ بِآخَرَ، وَهَلْ يُقَوَّمُ الأَوَّلُ يَوْمَ الصُّلْحِ أَوْ يَوْمَ الْبَيْعِ؟ تَأْوِيلانِ. وَإِنْ صَالَحَ فَاسْتُحِقَّ مَا بِيَدِ مُدَّعِيهِ رَجَعَ فِي مُقَرٍّ بِهِ لَمْ يَفُتْ، وَإِلَّا فَفِي عِوَضِهِ، كَإِنْكَارٍ عَلَى الأَرْجَحِ، لا إِلَي الْخُصُومَةِ، وَمَا بِيَدِ الْمُدَّعَي عَلَيْهِ، فَفِي الإِنْكَارِ يَرْجِع بِمَا دَفَعَ إن لم يفت، وَإِلَّا فَبِقِيمَتِهِ، وَفِي الإِقْرَارِ لا يَرْجِعُ، كَعِلْمِهِ صِحَّةَ مِلْكِ بَائِعِهِ، لا إِنْ قَالَ دَارُهُ.

‌

‌(الشرح)

قوله: (بِخِلافِ مُسْتَحِقِّ مُدَّعِي حُرّيَّةٍ)(1) هذه أيضا مسألة المدونة، قال فيها: ولو ترك (2) عبد ببلد فادعي الحرية فاستعمله (3) رجل فعمل عملا له بال من بناء أو غيره بغير أجر أو وهبه (4) مالا، فلربه (5) إذا استحقه أخذه قيمة عامله ممن استعمله (6) إلا أن يكون عملا لا بال له كسقي (7) الدابة ونحوه (8) وعن هذا احترز بقوله (إِلا الْقَلِيلَ) وفي كتاب محمد: إنما يأخذ قيمة عمله إذا كان قائما، فأما إن فات فلا شيء له (9). وظاهر هذا سواء طالت إقامته وهو يدعي الحرية أم لا، وفي كتاب النكت عن بعضهم: إذا استأجره رجل في عمل ودفع إليه الأجرة ثم أتى سيده. عبد الحق: يريد: وقد أتلف العبد الأجرة فلا غرم على الذي استأجره إذا كان ظاهر الحرية، لأنه لم يتعد في الدفع إليه (10) وكذلك حكي عن بعض من تقدم من الشيوخ، إلا أنه قال: إذا طالت إقامة العبد بالبلد (11) واستفاضت حريته وإن لم تطل إقامته غرم دافع الأجرة ثانية وخالفه

غيره، وقال: يغرم على كل حال، لأن العبد بائع لسلعة مولاه بغير إذنه فلا يبرأ من دفع إليه، لأنه دفع لغير مستحق، قال: وهو عندي أقيس، والأول أشبه بظاهر المدونة، قياسا على من مات، فأنفذت وصاياه وبيعت تركته، ثم استحقت رقبته (1).

قوله: (وَلَهُ هَدْمُ مَسْجِدٍ) يريد: أن المستحق له هدم البناء الكائن في أرضه ولو كان مسجدا، قاله في المدونة قال: وهو كمن أعتق عبدا ثم استحق فإن لربه رد عتقه (2)، وانظر هل للباني أخذ نقضه أم لا؟ وكلام الأشياخ على ذلك في الكبير.

قوله: (وَإِنِ اسْتُحِقَّ بَعْضٌ فكَالمْبيع) أي: فكالبيع إذا ظهر في المبيع عيب قديم فإنه يفرق بين أن يكون المعيب وجه الصفقة أو لا، فإن كان أقلها رجع بحصته من الثمن فقط، وإن كان وجهها انتقض ذلك ورد ما بقي، ثم لا لمجوز له أن يتماسك بما بقي بحصته من الثمن (3)، وإن رضي البائع إذ لا يعرف حصته (4) حتى يقوم (5) فصار بيعا مؤتنفا بثمن مجهول، وفي المكيل الموزن يرجع بحصة القليل من الثمن، ويلزمه الباقي، وهو مخير في الكثير في (6) أن يحبس ما بقي بحصته من الثمن (7) أو يرده.

قوله: (وَرُجعَ لِلتَّقْوِيمِ) أي: إذا كان المستحق مما تنتقض (8) به الصفقة كما تقدم.

قوله: (وَلَهُ رَدُّ أَحَدِ عَبْدَيْنِ اسْتُحِقَ أَفْضَلُهُمَا بِحُرِّيَّةٍ) أي: إذا ابتاعهما صفقة واحدة فاستحق أفضلهما، أي: وجه الصفقة بحرية فله رد الباقي، وقاله في المدونة، ثم قال: وإن لم يكن وجهها لزمه الباقي بحصته من الثمن بعد التقويم (9)، وظاهر كلامه هنا أن رد أحدهما لا يجب، وله التمسك بواحد منهما، وهو قول أشهب (10) وابن

حبيب (1)، وهو ظاهر التهذيب أيضا (2).

قوله: (لا إن صَالَحَ عَنْ عَيْبٍ بِآخَرَ) يريد: أن من ابتاع عبدا من رجل ثم أصاب به عيبا فصالحه البائع (3) على عبد آخر دفعه إليه، ثم استحق أحدهما، فإن حكمهما مخالف لحكم ما تقدم، وليس له الرد، وفيه نظر، قال (4) في المدونة بعد أن حكي الصورة التي ذكرناها قال: وكأنهما (5) في صفقة واحدة، فإن استحق أحدهما فَلْيُفَضَّ الثمن عليهما وينظر هل هو وجه الصفقة أم لا، على ما ذكرنا، فظاهره أن المستحق إذا كان وجه الصفقة (6) أن له الرد كما تقدم (7).

قوله: (وهَلْ يُقَوَّمُ الأَوَّلُ يَوْمَ الصُّلْحِ أَوْ يَوْمَ الْبَيْعِ؟ تَأْوِيلانِ) قال القاضي عياض: قيل: إنما ينظر إلى قيمتهما (8) جميعا (9) يوم الصلح لأنه يوم تمام القبض فيهما، ولا يفترق النظر فيهما (10)، وقاله أبو عمران، وقيل: ينظر إلى (11) الأول (12) يوم القبض والثاني يوم

الصلح، وإلى هذا ذهب غيره، وذكره عبد الحق في نكته وعابه (1) أبو عمران، فقال كيف (2): يقول كأنهما في صفقة، وهذا يقول في صفقتين، انظر الكبير.

قوله: (وَإِنْ صَالَحَ فَاسْتُحِقَّ مَا بِيَدِ مُدَّعِيهِ رَجَعَ فِي مُقَرٍّ بِهِ لَمْ (3) يَفُتْ، وإِلا فَفِي عِوَضِهِ (4)) يشير إلى قول ابن القاسم في المدونة: ومن ادعى شيئا بيد رجل ثم اصطلحا على الإقرار على عوض (5)، فاستحق ما أخذ المدعي فليرجع على صاحبه فيأخذ منه ما أقر (6) به إن لم يفت، فإن فات بتغيير سوق أو بدن وهو عرض أو حيوان رجع بقيمة عرضه وكان (7) حكمه حكم البيع (8) أي: وإن كان مثليا رجع بمثله إلا أن قوله بقيمة عرضه (9) يخالف قول الشيخ وإلا ففي عوضه (10).

قوله: (كَإِنْكَارٍ عَلي الأَرْجَحِ) أي: فإن استحق ما قبض المدعي، والصلح على الإنكار فليرجع بقيمة ما قبض أو مثله، وبه قال سحنون (11)، وصوبه ابن يونس كما أشار إليه هنا (12) وقال ابن اللباد: المعروف من قول أصحابنا أن (13) يرجع إلى الخصومة (14) وقاله أبو سعيد ابن هشام (15) وغيره، وضعف (16) بأنه غرر

لأنه (1) لا يدري ما يصح له فلا يرجع من معلوم إلى مجهول.

قوله: (لا إِلى الْخُصُومَةِ) إشارة إلى قول ابن اللباد وغيره (2).

قوله: (وَمَا بِيَدِ الْمُدَّعَي عَلَيْهِ، فَفِي الإِنْكَارِ يَرْجعُ بِمَا دَفَعَ إن لم يفت (3)، وإِلا فَبِقِيمَتِهِ) أي: فإن (4) استحق ما بيد المدعي عليه والصلح على الإنكار فإنه يرجع بما دفع قال في المدونة (5): إن لم يفت، فإن فات بتغير سوق أو بدن وهو عرض أو حيوان رجع بقيمته (6) ابن يونس: وقال في المجموعة: إن استحق بحضرة الصلح رجع بما دفع، وإن تطاول ذلك فيما تهلك في مثله البينة وينقطع فيه الصلح (7) فلا يرجع بشيء لأن الذي صالح يقول: كانت لي (8) بينة عادلة فمنعتني من (9) أن أثبت حقي، ودفعتني بما أعطيتني، فلما تلفت بينتي وأخذت من يدك بالجور (10) والعداء، تريد (11) أن ترجع عليَّ فلا أرى له أن يرجع عليه، والصلح لهما لازم (12)، وقال سحنون: لا يرجع على المدعي بشيء لأنه إنما أعطاه ما صالحه عليه دفعا للخصومة عن نفسه لا لشيء ثبت له عليه، قال: ومن أصحابنا من يرى له الرجوع عليه بما أعطاه أو قيمته أو مثله، والأول أثبت (13)).

قوله: (وفِي الإِقْرَارِ لا يَرْجعُ) أي: وإن كان الصلح على الإقرار، أي: وقد استحق ما

بيد المدعي عليه فإنه لا يرجع بشيء، يريد: لأنه أقر أنه للمدعي، وإنما أخذه منه ظلما، قال الطحاوي: وهو قول (1) أهل المدينة وابن أبي ليلى (2)، ومن يقول بقولهم، وقال أشهب: يرجع بما دفع إليه (3).

قوله: (كَعِلْمِهِ صِحَّةَ مِلْكِ بَائِعِهِ) أي: وهكذا لا يرجع بشيء على البائع (4) إذا علم صحة ملكه لما استحق منه لأنه يعلم أن المستحق قد ظلمه فيما أخذ منه (5).

قوله: (لا إِنْ قَالَ دَارُهُ) أي: فإنه يرجع.

‌

‌(المتن)

وَفِي عَرْضٍ بِعَرْضٍ بِمَا خَرَجَ مِنْ يَدِهِ أَوْ قِيمَتِهِ، إِلَّا نِكَاحًا وَخُلْعًا، وَصُلْحَ عَمْدٍ، وَمُقَاطَعًا بِهِ عَنْ عَبْدٍ أَوْ مُكَاتَبٍ، أَوْ عُمْرَى. وَإِنْ أنْفِذَتْ وَصِيةُ مُسْتَحِقٍّ بِرِقٍّ لَمْ يَضْمَنْ وَصِيٌّ، وَحَاجٌّ إِنْ عُرِفَ بِالْحُرِّيَّةِ، وَأَخَذَ السَيِّدُ مَا بِيعَ، وَلَمْ يَفُتْ بِالثَّمَنِ، كَمَشْهُودٍ بِمَوْتِهِ إِنْ عُذِرَتْ بَيِّنَتُهُ وَإِلَّا فَكَالْغَاصِبِ. وَمَا فَاتَ، بَالثَّمَنُ كَمَا لَوْ دَبَّرَ، أَوْ كَبِرَ صَغِيرٌ.

‌

‌(الشرح)

قوله: (وفِي عَرْضٍ بِعَرْضٍ بِما خَرَجَ مِنْهُ أَوْ قِيمَتِهِ) يريد: أن من باع عرضا بعرض وتقابضا ثم استحق أحد العرضين بيد أحدهما فإن المستحق بيده (6) يرجع في عرضه الذي خرج من يده، قال في الكافي: فيأخذ منه ما خرج من يده إن وجده وإلا رجع بمثله إن كان له مثل، وإلا رجع بقيمته (7) وعلي هذا فـ (أَو) في كلامه تفصيلية، أي: فرجع (8) في عرضه إن لم يفت، وإلا ففي قيمته إن كان مقوما، وإلا ففي مثله.

قوله: (إِلا نِكَاحًا وخُلْعًا، وصُلْحَ عَمْدٍ ومقَاطَعًا بِهِ عَنْ عَبْدٍ أَوْ مُكَاتَبٍ أَوْ عُمْرَى)

أي: فليس له أن يرجع فيما خرج منه، وإنما يرجع بقيمته، وهكذا ذكر غيره أنه (1) في هذه المسائل، لا يرجع إلا بقيمة ما خرج منه، وزاد مسألة العبد المأخوذ عن صلح على الإنكار إذا استحق بعد ذلك، وقد تقدمت من كلام الشيخ.

وقوله: (إِلا نِكَاحًا) أي: إلا عبدا أخذ في النكاح (2) فاستحق أو أخذ عن صلح في دم عمد (3).

قوله: (ومقَاطَعًا بِهِ عَنْ عَبْدٍ) أي: وكذا العبد المقاطع به يستحق، ومعنى ذلك أن السيد يكون له عبد أو مكاتب فيشتري نفسه من سيده بعبد وهو المراد بالمقاطعة، وأما مسألة العمرى فهي أن يدفع عبده لشخص عوضا عما جعله له من العمرى، وقد تقدمت هذه المسائل (4) وذكرنا ما فيها من الخلاف.

قوله: (وإِنْ أُنْفِذَتْ وَصِيَّةُ مُسْتَحِقٍّ بِرِقٍّ لَمْ يَضْمَنْ وَصِيٌّ وحَاجٌّ إِنْ عُرِفَ بِالْحُرِّيَّةِ، وأَخَذَ السَّيِّدُ مَا بِيعَ، ولَمْ يَفُتْ بِالثَّمَنِ) يريد: أن من أوصى بحج أو غيره ثم مات فبيعت تركته وأنفذت وصيته ثم استحقت رقبته للغير، فإن كان معروفا بالحرية لم يضمن الوصي ولا متولي الحج شيئا، ويأخذ السيد ما كان قائما من التركة إن (5) لم يبع، وما بيع وهو قائم بيد مبتاعه فلا يأخذه سيده إلا بالثمن وهكذا قال في المدونة (6)، ثم قال بعد ذلك (7): وكذلك قال مالك فيمن شهدت بينة بموته فبيعت تركته وتزوجت امرأته ثم قدم حيا، فإن كان الشهود عدولا وذكروا ما يعذرون به في دفع تعمد الكذب، مثل أن يروه في معركة (8) القتلى فيظنوا أنه ميت أو طعن فلم يتبين لهم أن (9) به حياة أو شهدوا على شهادة غيرهم، فهذا ترد له زوجته وليس له من متاعه إلا ما وجده لم يبع، وما بيع

فهو أحق به بالثمن إن وجده قائما لم يتغير عن حاله، وما وجده قد فاتت عينه عند مبتاعه أو تغير عن حاله يخما بدنه أو فات بعتق أو تدبير أو كتابة أو أمة تحمل من السيد أو صغير يكبر فإنما له الرجوع بالثمن على من باع ذلك كله (1) وإليه أشار بقوله:(كَمَشْهُودٍ بِمَوْتِهِ، إِنْ عُذِرَتْ بَيِّنَتُهُ، وإِلا فَكَالْغَاصِبِ وما فَاتَ، بَالثَّمَنُ كَمَا لَو دَبَّرَ، أَوْ كَبِرَ صَغِيرٌ).

قوله: (وإِلا فَكَالْغَاصِبِ) أي: فإن لم تكن البينة قد أتت بما تعذر به من شبهة دخلت عليهم فإن رب المتاع يأخذه حيث وجده بيد من كان، وهو (2) كحكم الغاصب، قال في المدونة: وذلك كتعمد البينة الزور، فيأخذ متاعه حيث وجده، وإن شاء أخذ الثمن الذي بيع به (3)، وترد إليه زوجته، وله أخذ ما أعتق من عبد أو كوتب أو دبر أو صغير كبر أو أمة اتخذت أم ولد فيأخذها، وقيمة الولد يوم الحكم (4).

* * *