‌باب [في أحكام الوقف] - تحبير المختصر وهو الشرح الوسط لبهرام على مختصر خليل - جـ ٤

‌

‌باب [في أحكام الوقف]

‌

‌(المتن)

بَابٌ صَحَّ وَقْفُ مَمْلُوكٍ، وَإِنْ بِأُجْرَةٍ، وَلَوْ حَيَوَانًا وَرَقِيقًا، كَعَبْدٍ عَلَى مَرْضَى لَمْ يَقْصِدْ ضَرَرَهُ. وَفِي وَقْفِ كَطَعَامٍ تَرَدُّدٌ، عَلَى أَهْلٍ التمليك كَمَنْ سَيُولَدُ. وَذِمِّيٍّ وِإنْ لَمْ تَظْهَرْ قُرْبَةٌ أَوْ يَشْتَرِطْ تَسْلِيمَ غَلَّتِهِ مِنْ نَاظِرِهِ لِيَصْرِفَهَا، أَوْ كَكِتَاب عَادَ إِلَيْهِ بَعْدَ صَرْفِهِ فِي مَصْرِفِهِ وجرَّد. وَبَطَلَ عَلَى مَعْصِيَةٍ، وَحَرْبِيٍّ، وَكَافِرٍ لِكَمَسْجِدٍ، أَوْ عَلَى بَنِيهِ دُونَ بَنَاتِهِ، أَوْ عَادَ لِسُكْنَى مَسْكَنِهِ قَبْلَ عَامٍ، أَوْ جُهِلَ سَبْقُهُ لِدَيْنٍ إِنْ كَانَ عَلَى مَحْجُورِهِ، أَوْ عَلَى نَفْسِهِ، وَلَوْ بِشَرِيكٍ،

‌

‌(الشرح)

(صَحَّ وَقْفُ مَمْلُوَكٍ) الوقف والحبس واحد، قاله في المقدمات (1). وهذا الذي ذكره هو مذهب الجمهور، وهو ظاهر. انظر الدليل عليه في الكبير (2).

قوله: (وَإِنْ بِأُجْرَةٍ) يريد: أن الموقوف ليس من شرطه أن تكون رقبته مملوكة للواقف؛ بل يجوز وقف الرقبة، ووقف المنفعة، مثل أن يكتري أرضًا سنينَ؛ ليتخذها (3) مسجدًا يوقفه في تلك المدة.

قوله: (وَلَوْ حَيَوَانًا وَرَقِيقًا) هو مذهب المدونة (4) وغيرها. وحكى ابن القصار قولًا بمنع ذلك (5). وقيل: يكره ذلك في الرقيق دون الدواب. وقيل: يجوز في الخيل، ويكره فيما عداها.

قوله: (كَعَبْدٍ عَلَى مَرْضَى لَمْ يَقْصِدْ ضَرَرَهُ) أي: وكذا يصح وقف العبد على المرضى إذا لم يقصد بذلك ضرر العبد (6)، وأما إن قصد ذلك فلا يصح.

قوله: (وَفِي وَقْفِ كَطَعَامٍ تَرَدُّدٌ) يريد: أنه اختلف هل يجوز وقف الطعام أم لا؟

والذي في الجواهر: المنع (1). قال: لأن منفعته في استهلاكه (2)، وإنما يكون الوقف مع بقاء الذوات؛ لينتفع بها مع بقاء عينها، ولعله يريد (3) أن الواقف اشترط بقاء عينها (4)؛ وإلا ففي البيان أنَّ وقف الدراهم والدنانير وما لا يعرف بعينه إذا غيب عليه مكروه، فإن وقع كان لآخر العقب إن كان معينًا (5). وفي المدونة: جواز وقف الدنانير والدراهم للسلف. والطعام مثله (6)؛ ولهذا قال: كطعام. أي: من المثليات التي لا تعرف بعينها.

قوله: (علَى أَهْلِ التمليك (7)) يريد: أن من شرط الموقوف عليه أن يكون أهلًا للتمليك، فإن لم يكن مما يقبل الملكية لم يصح الوقف عليه (8).

قوله: (كَمَنْ سَيُوَلَدْ) أي: سواء كان جنينًا أو غيره. وحكى ابن العطار (9)، وابن زرب، والباجي صحة الوقف على الجنين.

ابن العطار: وزعم بعضهم أن الوقف على الحمل لا يجوز، وهو جائز بدليل جوازه على الأعقاب (10).

قوله: (وَذِمِّيٍّ) يريد: لأن الوقف عليه صدقة، وقد جاء جواز ملك الصدقة (11) له، فالوقف كذلك.

قوله: (وَإنْ لَمْ تظهَر قُرْبَةٌ) يريد: أن الوقف لا يشترط فيه ظهور القربة؛ لأنه من باب

الهبات (1)؛ ولهذا يصح الوقف على الغنى.

قوله: (أَوْ يَشْتَرْط تَسليم غَلَّتِهِ مِنْ نَاظِرِهِ ليَصْرِفَهَا) يشير إلى أن من وقف وقفًا وجعل له ناظرًا، وشرط مع ذلك أن يسلم غلته من الناظر المذكور ليصرفها في مصرفها؛ فإن الوقف يصح، وهو قول مالك، وابن عبد الحكم، واختاره اللخمي (2)، وقال ابن القاسم وأشهب: لا يصح (3). والأول هو الصحيح، وفي كلامه إشارة إلى أن الجواز (4) لا يبطل بتسليم الغلة؛ لأن من (5) شرط صحة الوقف خروجه عن يد واقفه، وتركه الانتفاع به قبل فلسه وموته ومرض موته (6)؛ وذلك حاصل هنا، فإن لم يُحَزْ (7) عنه حتى فلس أو مات بطل الوقف. واختلف إذا كان يصرفه في مصرفه، فقيل: يبطل. وقيل: يصح. وهما روايتان (8)، وفرق في المدونة بين أن تكون له غلة؛ كالدور والحوانيت

ونحوهما فيبطل، وإن كان سلاحًا أو فرسًا فيوقف في السبيل، أو كتابًا لمن ينظر فيه أو يقرأ أو ينسخ منه ونحو ذلك ثم يعيده؛ فيصح؛ لأن خروج ذلك من يده حوزٌ له، وعوده إلى يده إنما كان بعد صحة الحوز (9)، وإلى هذا أشار بقوله:(أَوْ كَكِتَابٍ عَادَ إلَيْهِ بَعْدَ صَرْفِهِ في مَصْرِفِهِ. وجرَّد) اللخمي هذا القسم عن الخلاف؛ قال: ويختلف إذا لم يأت وقت إنفاذ السلاح (10) للجهاد، وما طلب الآخر الكتاب للقراءة حتى مات المحبس، هل يبطل الحبس أم لا؟ (11)

قوله: (وَبَطَل عَلى مَعْصِيَةٍ) أي: وبطل الوقف على معصية، كما إذا اشترط أن

يصرف في شرب الخمر، أو يعطي لأهل الفساد والفسق، ونحو ذلك.

قوله: (وَحَرْبِيٍّ) قال أصبغ: ولا تجوز الوصية للحربي؛ لأن ذلك قوة لهم على حربهم (1)، الوقف كالوصية.

قوله: (وَكَافِرٍ لِكَمَسْجِدٍ) أي: وكذلك يبطل وقف الكافر على مسجد ونحوه، وقد قال مالك في نصرانية بعثت بدينار (2) إلى الكعبة: يرد إليها (3).

قوله: (أَوْ عَلَى بَنِيه دُوَنَ بَنَاتِهِ) أي: وكذلك يبطل وقفه إذا جعل على ذكور بنيه دون بناته، ورواه (4) ابن القاسم عن مالك (5). وفي رواية ابن زياد كراهة إخراجهن من الحبس إذا تزوجن (6).

قوله: (أَوْ عَادَ لسُكْنَى مَسْكَنِهِ قَبْلَ عَامٍ) يريد: أن من حبس دار سكناه على صغير ونحوه فحيزت عنه مدة، ثم عاد إليها قبل عام فسكنها، فإن الحبس يبطل، لبطلان حوزه. وحكاه ابن يونس وغيره. وحد الحيازة: سنة عند ابن عبدالحكم (7). فلو عاد إلى سكناها بعد سنة لم يبطل الوقف بذلك (8).

قوله: (أَوْ جُهِلَ سَبْقُهُ لِدَيْنٍ إنْ كَانَ عَلَى مَحْجُورِهِ) يريد: أن من حبس شيئًا ثم طرأ (9) عليه دين ولم يعلم سبقية التحبيس للدين ولا الدين له؛ فإنه يبطل، ويباع في الدين إن أراد الغريم ذلك.

قوله: (إنْ كَانَ عَلَى مَحْجُورِهِ) هو قيد في المسألة الأولى، ويحتمل أن يكون قيدًا فيها وفي هذه أيضًا.

قوله: (أَوْ عَلَى نَفْسِهِ وَلَوْ بِشَرِيكٍ) إنما يبطل على نفسه لأن فيه تحجيرًا عليه وعلى

وارثه بعد الموت، وسواء كان ذلك على نفسه خاصة أو مع شريك، وهو المشهور.

وقال ابن شعبان: إن حبس على نفسه وعلى غيره صح ودخل معهم (1).

‌

‌(المتن)

أَوْ عَلَى أَنَّ النَّظَرَ لَهُ، أَوْ لَمْ يَحُزْهُ كَبِيرٌ وُقِفَ عَلَيْهِ، وَلَوْ سَفِيهًا، أَوْ وَلِيُّ صَغِيرٍ، أَوْ لَمْ يُخَلِّ بَيْنَ النَّاسِ وَبَيْنَ كَمَسْجِدٍ قَبْلَ فَلَسِهِ وَمِوْتِهِ وَمَرَضِهِ، إِلَّا لِمَحْجُورِهِ إِذَا أَشْهَدَ، وَصَرَفَ الْغَلَّةَ لَهُ، أَوْ لَمْ تَكُنْ دَارَ سُكْنَاهُ، اوْ عَلَى وَارِثٍ بِمَرَضِ مَوْتِهِ إِلَّا مُعَقَّبًا خَرَجَ مِنْ ثُلُثِهِ؛ فَكَمِيرَاثٍ لِلْوَارِثِ، كَثَلَاثَةِ أَوْلَادٍ، وَأَرْبَعَةِ أَوْلَادِ أَوْلَادٍ، وَعَقَّبَهُ، وَتَرَكَ أُمًّا وَزَوْجَةً، فَيَدْخُلَانِ فِيمَا لِلأَوْلَادِ، وَأَرْبَعَةُ أَسْبَاعِهِ لِوَلَدِ الْوَلَدِ: وَقْفٌ، وَانْتَقضَ الْقَسْمُ بِحُدُوثِ وَلَدٍ لَهُمَا، كَمَوْتِهِ عَلَى الأَصَحِّ، لَا الأُمِّ وَالزَّوْجَةِ فَيَدْخُلانِ، وَدَخَلتا فِيمَا زِيدَ لِلْوَلَدِ.

‌

‌(الشرح)

قوله: (أَوْ عَلَى أنَّ النَّظَرَ لَهُ) هكذا في الموازية (2) وفي المختصر الكبير، حكاه ابن شاس.

قوله: (أَوْ لَمْ يَحُزْهُ كَبِيرٌ وُقِفَ عَلَيْهِ، وَلَوْ سَفِيهًا) يريد: أن الموقوف عليه إذا كان كبيرًا ولم يحز ما وقف عليه حتى مات الوا قف أو فلس أو مرض؛ فإن الوقف يبطل، وسواء كان رشيدًا أو سفيهًا، قال ابن الهندي: وحيازة السفيه صحيحة؛ لأن القصد بها خروج ذلك عن يد المحبس (3). وقيل: لا تعتبر حيازته (4). ابن راشد (5): وهذا إذا كان له ولي؛ وإلا فينبغي أن يتفق على حيازته إن لم يكن له ولي (6).

قوله: (أَوْ وَلِيُّ صَغِيرٍ) أي: وكذلك يبطل الوقف إذا كان على صغير ولم يحزه له وليه حتى مات الواقف، ونحو ذلك (7).

قوله: (أَوْ لَمْ يُخَلِّ بَيْنَ النَّاسِ وَبَيْنَ كَمسْجِدٍ) أي: فإن كان الوقف على نحير معين

كالمساجد ونحوها، فحيازة ذلك: أن يخلي بين الناس وبينه، فإن لم يفعل حتى عرض له شيء من الأمور الثلاثة بطل ذلك (1).

قوله: (قَبْلَ فَلَسِهِ وَمَوْتِهِ وَمَرَضِهِ (2)) وهو راجع إلى هذا الفرع وما قبله. والظرف متعلق بـ (يحزه)(3)، والضمير في فلسه وما بعده عائد على الواقف.

قوله: (إلَّا لِمَحْجُورِهِ إذَا أَشْهَدَ وَصَرفَ الغَلَّةَ لَهُ) لما ذكر أن الوقف لابد من حوزه عن واقفه إذا كان على معين أخرج هذا الفرع من ذلك؛ وهو ما إذا (وقف) على محجوره؛ كالأب على ولده الصغير ونحو ذلك؛ فإن حيازته له صحيحة، ولا يبطل ذلك بكون الموقوف لم يخرج من تحت يد واقفه؛ لكن يشترط أن يشهد على التحبيس، وأن يصرف الغلة في مصرفها من منافع محجوره، لا منافع نفسه، فإن صرفها في منافع نفسه (4) بطل على المشهور. وقيل: لا يبطل.

قوله: (أَوْ لَمْ يكُنْ دار (5) سُكْنَاهُ) هو راجع إلى قوله: أو عاد لسكنى مسكنه قبل عام، أي: فلو كانت الدار التي حبسها على الصغير ونحوه غير دار سكناه إلا أنه سكنها بعد أن حيزت للصغير أقل من عام؛ فإن الوقف لا يبطل؛ لعدم اختلال الحوز (6) بذلك.

قوله: (أَوْ عَلَى وَارِثٍ بمَرَض مَوْتِهِ) أي: وهكذا يبطل الوقف إذا كان على وارث في المرض الذي مات فيه الواقف؛ لأنه كالوصية، ويرجع ميراثًا؛ فلو صحَّ الواقف من مرضه ذلك ثم مات بعد ذلك؛ فإن الوقف لا يبطل. ومراده هنا بالمرض: المخوف الذي يحجر فيه على المريض.

قوله: (إلَّا (7) مُعقَّبًا خَرَجَ مِنْ ثُلُثِهِ فكَمِيرَاثٍ لِلْوَارِثِ) يريد: أن عدم صحة الوقف على الوارث مقيد بما إذا لم يكن معقبًا، وأما إذا كان معقبا (8) كقوله: على أولادي

وأولادهم وعقبهم؛ فإنه حينئذ يصح، ويكون ما ناب الوارث كميراث يقسم للذكر مثل حظ الأنثيين موقوفًا بأيديهم، وتدخل فيه (1) الأم والزوجة وغيرهما من الورثة. ويتضح (2) العمل في ذلك بما ذكر من (3) قوله:(كثَلاثَةِ أوْلادٍ وَأَرْبَعةِ أَوْلادِ أَوْلادٍ وعَقبهُ وَتَرَكَ أمّا وَزَوْجَةٌ فَيدْخُلَانِ فِيما لِلأوْلَادِ، وَأَرْبَعَة أَسْبَاعِهِ لوَلَدِ الْوَلَدِ: وَقْفٌ) أي: فإذا وقف في مرضه على ثلاثة أولاد وأربعة أولاد أولاد وعقبهم، ومات عن السبعة، وترك معهم أمّا وزوجة (4)، يريد (5) والثلث يحمل جميع ذلك؛ لأنه وصية، وإن لم يحمله فما خرج منه (6) عمل فيه ما يذكره.

وقوله (7): (فَتدْخُلَان) أي الأم والزوجة فيما ينوب أولاد الصلب؛ لأن الموقوف يقسم على سبعة أسهم منها أربعة لأولاد الولد وقف، قال سحنون ومحمد (8): إذا كانت حالتهم واحدة؛ وإلا فعلى قدر الحاجة. والمشهور أن الذكر والأنثى فيه سواء. وعن عبد الملك، وهو ظاهر ما في العتبية عن ابن القاسم: أنه لا يقدم محتاج على غيره، ويأخذ أولاد الأعيان ثلاثة، فتدخل معهم الأم والزوجة، فيأخذان (9) السدس والثمن؛ لأنهم (10) إنما يأخذون ذلك على وجه الإرث، لهذا إذا كان في أولاد الأعيان أنثى لكان لها مثل نصف (11) نصيب الذكر (12).

قوله: (وَانْتُقِضَ الْقَسْمُ بِحِدُوثِ وَلَدٍ لَهُمَا) يريد: أن القسم ينتقض بحدوث ولد للفريقين، أي: للولد أو ولد الولد، وتصير القسمة حينئذ من ثمانية، بعد أن كانت من سبعة، ولا خلاف في ذلك.

قوله: (كَمَوْتِهِ عَلَى الأَصَحِّ) أي: كموت واحد (1) من الفريقين، فينتقض ذلك على الأصح. والقولان لابن القاسم، وبالأول قال سحنون وابن المواز (2)، وعليه فيقسم ذلك على ستة أقسام (3)، فإن كان الميت أحد ولد (4) الأعيان فإن ولد الولد الأربعة يأخذون أربعة أسهم، ويأخذ الولدان الباقيان من ولد الأعيان السهمين الباقيين يقسمان على ورثة الواقف، تأخذ الأم سدسها، والزوجة ثمنها، ثم يقسم باقيها (5) على ثلاثة، يأخذ الولدان الباقيان سهمين، ويُحْيي الذي مات بالذكر، فما نابه يكون لورثته موقوفًا بأيديهم على الفرائض، فتدخل فيه زوجة الواقف إن كانت أُمّ الميت، ومن كان من ولد الولد ولد الميت أو غيره ممن هو وارث له.

ابن يونس (6): فيصير بيد ولد الولد نصيب بمعنى الوقف من جدّه في القسم الأول والثاني، ونصيب بمعنى الميراث من أبيه؛ فلو مات ثان من ولد الأعيان انتقض القسم، وقسم كله على خمسة أسهم على ما تقدم، وإن مات الثالث (7) رجع الجميع لولد الولد حبسًا. وانظر تفريع ذلك على القول بعدم نقض القسمة في الكبير، وسيأتي ما إذا مات ولد الولد أو أحدهم.

قوله: (لَا الأُمِّ والزَّوْجَةِ) أي: فإن موتهما لا ينتقض له (8) القسم، قال في المدونة (9): ويكون ما بأيديهما لورثتهما موقوفًا، وكذلك يورث نفع ذلك عن وارثهما أبدًا ما بقي

من ولد الأعيان أحد (1).

قوله: (فَيَدْخُلَانِ) أي الأم والزوجة فيما توفر عمّن مات من ولد الأعيان.

قوله: (وَدَخَلتا فيما زِيدَ لِلْوَلَدِ) أي (2): ودخلت الأم والزوجة فيما زيد لولد الأعيان بسبب موت أحد ولد الولد أو موتهم كلهم، فإذا مات أولاد واحد منهم ولم يمت من ولد الأعيان أحد قسم حينئذٍ جميع (3) ذلك على ستة (4) عدد الباقين، فيأخذ ولد الأعيان الثلاثة النصف، والثلاثة الباقون من ولد الولد النصف الآخر (5)، فإذا انقرض ولد الولد ولم يبق منهم أحد رجع جميع الحبس كميراث ينتفع (6) به أولاد الأعيان انتفاع الملك، وتدخل فيما زيد لولد الأعيان الأم والزوجة، وكذا روي عن ابن القاسم وسحنون (7)، ولسحنون (8) أيضًا في العتبية أنهما لا يدخلان (9). ابن رشد (10): والأول هو الصحيح (11). وقال التونسي: هو الصواب (12). وقاله اللخمي (13).

* * *