‌[فصل في نكاح المتعة] - تحبير المختصر وهو الشرح الوسط لبهرام على مختصر خليل - جـ ٢

شارد أو على أن يخدمها مدة طويلة (1) معلومة أو يعلمها القرآن أو شيئًا منه ونحوه، أو يصدقها عبدًا يساوي ألفين على أن ترد له ألفًا، أو جعل رقبة العبد صداقًا لزوجته، وسيأتي بيانُ ذلك مفصلًا في أماكنه والخلاف فيه.

وأما الشرط في النكاح فهو تارة يناقض مقتضى العقد كما تقدم وهو ممنوع، وإذا وقع أدى إلى القدح في النكاح وفسخ قبل الدخول، وفيه خلاف، وتارة يقتضيه العقد (2) ولو (3) لم يذكر فيه، كشرطه أن ينفق عليها أو يبيت عندها أو لا يؤثر عليها، وهذا وجوده وعدمه سواء، وتارة لا يقتضيه العقد ولا ينفيه كشرطه أن لا يتزوج عليها ولا يتسرى ولا يخرجها من بلدها أو بيتها، وهو مكروه ولا يفسخ به النكاح مطلقًا، وإلى هذا النوع وما قبله أشار بقوله:(وَإلا أُلْغِيَ) أي: الشرط الذي لم يناقض مقتضى العقد.

‌

‌[فصل في نكاح المتعة]

‌

‌(المتن)

وَمُطْلَقًا كَالنِّكَاحِ لِأَجَلٍ، أَوْ إِنْ مَضَى شَهْرٌ فَأَنَا أَتَزَوَّجُكِ. وَهُوَ طَلَاقٌ إِنِ اخْتُلِفَ فِيهِ كَمُحْرِمٍ وَشِغَارٍ. وَالتَّحْرِيمُ بِعَقْدِهِ وَوَطْئِهِ وَفِيهِ الإِرْثُ، إِلَّا نِكَاحَ الْمَرِيضِ، وَإِنْكَاحِ الْعَبْدِ وَالْمَرْأَةِ، لَا إنْ اتُّفِقَ عَلَى فَسَادِهِ، فَلا طَلَاقَ وَلَا إرْثَ، كَخَامِسَةٍ. وَحَرَّمَ وَطْؤُهُ فَقَطْ،

‌

‌(الشرح)

قوله: (وَمُطْلَقًا كَالنِّكَاحِ لأَجَلٍ) يريد: أن النكاحَ المؤجل هو نكاح المتعة كأن يعقداه على أن يستمتع بها مدة معلومة، ولا خلاف عندنا أنه يفسخ مطلقًا؛ أي: قبل الدخول وبعده، ويعاقب الزوجان ولا يبلغ بهما الحد، والولد لاحِقٌ به.

وأشار بقوله: (أَوْ إِنْ مَضَى شَهْرٌ فَأَنَا أَتَزَوَّجُكِ) إلى قوله في المدونة: ومن قال لامرأةٍ: إذا مضى شهر فأنا أتزوجكِ، فرضيت هي ووليها، فهو نكاح باطل لا يقام (4) عليه (5).

قال عبد الحق: معناه أنهما قصدا بعد شهرٍ أن يكون نكاحًا مستقرًّا لا يستأنفان عقده

ولا يستطيعان رجوعًا فيه فهو كنكاح (1) المتعة، قال: ولو كانا بعد الشهر بالخيار، وإنما قصد أن يفعلا (2) ذلك على جهة الوعد لا التزام ذلك، لم يكن فاسدًا.

قوله: (وَهُوَ طَلاقٌ إِنِ اخْتُلِفَ فِيهِ كَمُحْرِمٍ وَشِغَارٍ) أي: والفسخ بطلاق إن كان النكاح مما اختلف فيه كنكاح الْمُحرِم ونكاح الشِّغار، وهذا هو المشهور، ورجع إليه مالك (3)، وقيل: يفسخ بغير طلاق.

قوله: (وَالتَّحْرِيمُ بِعَقْدِهِ وَوَطْئِهِ، وَفِيهِ الإِرْثُ) أي: ويقع التحريم بعقده ووطئه، والمراد تحريم المصاهرة، فتحرم على آبائه وأبنائه وتحرم عليه أمهاتها وبناتها (4)، وإنما ذكر التحريم بالوطء (5) بعد أن ذكر أن التحريم يقع بالعقد؛ ليرتب عليه ما بعده من لزوم الإرث؛ إذ لا ميراث (6) فيما فسخ قبل الوطء، وأما إذا فسخ بعده ومات أحد الزوجين في العدة أو قبل الفسخ فالميراث ثابت بينهما، إلا أن يمنع منه مانع كما إذا كان الفسخ لحق الورثة، كنكاح المريض؛ لأنا إنما فسخناه (7) لأجل الإرث، واليه أشار بقوله:(إِلا نِكَاحَ الْمَرِيضِ).

قوله: (وَإِنْكَاحِ الْعَبْدِ وَالْمَرْأَةِ) هو معطوف على قوله: (كمُحْرِمٍ وَشِغَارٍ)، ومراده أن العبد (8) إذا تولى العقد من جهة المرأة، أو تولته المرأة على نفسها أو على غيرها من النساء، فإنه يفسخ بطلاق أيضًا؛ للاختلاف في صحته وفساده بين العلماء.

قوله: (لا إِنْ اتُّفِقَ عَلَى فَسَادِهِ، فَلا طَلاقَ وَلا إِرْثَ) يريد أن النكاح المتفق على فساده يقع الفسخ فيه (9) بغير طلاق، فلا طلاق (10) ولا إرث.

قوله: (كَخَامِسَةٍ) أي: كنكاح الخامسة؛ يريد: ونحوها كأم امرأته، وكذا نكاح (1) أختها أو خالتها أو عمتها عليها.

قوله: (وَحَرَّمَ وَطْؤُهُ فَقَطْ) يريد أن التحريم في هذا النكاح المتفق على فساده إنما يقع بالوطء لا بالعقد.

‌

‌(المتن)

وَمَا فُسِخَ بَعْدَهُ فَالْمُسَمَّى وَإِلَّا فَصَدَاقُ الْمِثْلِ. وَسَقَطَ بِالْفَسْخِ قَبْلَهُ إِلَّا نِكَاح الدِّرْهَمَيْنِ فَنِصْفُهُمَا كَطَلَاقِهِ، وَتُعَاضُ الْمُتَلَذَّذُ بِهَا، وَلِوَلِيِّ صَغِيرٍ فَسْخُ عَقدِهِ، بلَا مَهْرَ وَلَا عِدَّةَ، وَإِنْ زُوِّجَ بِشُرُوطٍ أَوْ أُجِيزَتْ وَبَلَغَ وَكَرِهَ فَلَهُ التَّطْلِيقُ، وَفِي نِصْفِ الصَّدَاقِ قَوْلَانِ عُمِلَ بِهِمَا، وَالْقَوْلُ لَهَا أَنَّ الْعَقْدَ وَهُوَ كَبِيرٌ، وَلِلسَّيِّد رَدُّ نِكَاحِ عَبْدِهِ بِطَلْقَةٍ فَقَطْ بَائِنَةٌ؛ إِنْ لَمْ يَبِعْهُ؛ إِلَّا أَنْ يُرَدَّ بِهِ أَوْ يَعْتِقَهُ.

‌

‌(الشرح)

قوله: (وَمَا فُسِخَ بَعْدَهُ فَالْمُسَمَّى وَإِلا فَصَدَاقُ الْمِثْلِ) أي: وما يفسخ من النكاح بعد الدخول ففيه المسمى إن عين فيه صداق وإلا ففيه صداق المثل، فإن كان الفسخ قبل الدخول فلا شيء فيه، ولهذا قال:(وسَقَطَ بِالْفَسْخِ قَبْلَهُ)، ثم استثنى من ذلك النكاح الذي عقد على درهمين، فإنه إذا فسخ قبل الدخول يكون فيه للمرأة نصفهما وهو درهم (2)، وإليه أشار بقوله:(إِلا نِكَاحَ الدِّرْهَمَيْنِ فَنِصْفُهُمَا).

قوله: (كَطَلاقِهِ) يريد أن الزوج إذا طلق قبل الدخول في النكاح الفاسد فلا شيء فيه، وإن طلق بعد الدخول ففيه المسمى إن كان، وإلا فصداق المثل.

قوله: (وَتُعَاضُ الْمُتَلَذَّذُ بِهَا) أي: فإن كان الزوج قد تلذذ من المرأة بشيء غير الوطء فإنها تعطى شيئًا عوضًا عن ذلك بحسب ما يراه الإمام والناس، وهذا ظاهر ما في إرخاء الستور من المدونة (3)، وفي غيره لابن القاسم ما ظاهره أنها لا تعطى شيئًا.

قوله: (وَلوَلِيِّ صَغِيرٍ فَسْخُ عَقْدِهِ، بِلا مَهْرٍ وَلا عِدَّةٍ) يريد أن الصغير إذا تزوج بنفسه، فإن لوليه فسخ عقده (4) قال في المدونة: وهو يقدر على الجماع، وكان ذلك بغير إذن

الناظر له، فإن الناظر إن أجازه مضى، وهو قول ابن القاسم (1)، ورده سحنون على كل حال كان إمضاؤه نظرًا (2) أم لا (3)، وقد فهم قول ابن القاسم من قوله: إن للولي الفسخ -أي: وله الإمضاء- فإن فسخه فلا مهر لها؛ لأنها سلطته هي أو وليها (4) على نفسها، وهو ظاهر إن كانت ثيبًا. ابن عبد السلام: وفيه نظر (5) إن كانت بكرًا لا سيما إن كانت صغيرة وافتضها، فينبغي أن يضمن لها ما شانها، كما يضمن ما أفسد أو كسر إذا تعذر الرجوع على الناظر عليها، وإنما لم يكن على زوجته عدة -يريد: ولو دخل- لأنها لا (6) تحمل منه؛ إذ الفرض أنه غير بالغ، وينبغي أن يقيد ذلك (7) بما إذا وقع ذلك قبل الموت، فأما لو مات الصبي قبل الرد وقد كان وطئ، فلا بد من عدة الوفاة كما سيأتي.

قوله: (وَإِنْ زُوِّجَ بِشُرُوطٍ أَوْ أُجِيزَتْ، وَبَلَغَ وَكُرِهَتْ فَلَهُ التَّطْلِيقُ) يريد أن الصغير إذا زوجه وليه بشروط، كطلاق من يتزوجها أو عتق من يتسرى بها أو نحو ذلك، أو تزوج هو بنفسه على تلك (8) الشروط وأجازها وليه، وهو مراده بقوله:(أَوْ أُجِيزَتْ)، وقوله:(وَبَلَغَ وكرهت) الأحسن أن لو قال: ثم بلغ؛ أي: بعد الشروط، ولا إشكال إذا رضي بها بعد بلوغه، وأما إذا كرهها (9) وهو مراده بقوله:(وَكُرِهَتْ) إذ هو مبني للمفعول، فمذهب (10) ابن وهب أنها تلزمه (11)، وقال ابن القاسم: لا تلزمه ويخير في التزامها ويثبت النكاح، أو إسقاطها ويفسخ النكاح (12). وقال ابن العطار: يسقط

مطلقًا، وإذا فسخ فهل بطلاق أو بغيره، قولان (1) وعلى الأول فهل عليه نصف الصداق أو لا؟ قولان لابن القاسم (2)، وإليه أشار بقوله:(وَفِي نِصْفِ الصَّدَاقِ قَوْلانِ) وأشار بقوله: (عُمِلَ بِهِمَا) إلى ما قاله الموثقون، فإن منهم من قال: العمل على الأول، ومنهم من قال: العمل على الثاني؛ أي: عمل بكل قول عند جماعة.

قوله: له الإجازة بشرطين أن يقرب ما بين جوازه وبين امتناعه إذا كلم في إجازته وألا يريد بقوله: (بامتناعه فسخ نكاح)(3).

قوله: (وَالْقَوْلُ لَهَا أَنَّ الْعَقْدَ وَهُوَ كَبِيرٌ) يريد أن الزوج لو قال: عقدت أو عقد لي وليٌّ على هذه الشروط (4) وأنا صغير، وقالت المرأة أو وليها: بل عقد وهو كبير، فإن القول قولها، ابن القاسم: وعلى الزوج البينة، وإلا حلف الولي (5).

قوله: (وَلِلسَّيِّدِ رَدُّ نِكَاحِ عَبْدِهِ) يريد: ومكاتبه إذا تزوجا بغير إذنه، وله الإمضاء وهو المشهور، وقال أبو الفرج: القياس أن يفسخ؛ لأنه نكاح فيه خيار، وصححه الباجي (6).

قوله: (بِطَلْقَةٍ فَقَطْ) هو المشهور. ابن يونس: وعليه أكثر الرواة (7)، وقال غيره: هو اختيار الجمهور، وقيل: بطلقتين جميع طلاق العبد.

قوله: (بَائِنَةٍ) لأنها هي التي تزيل ضرر السيد بخلاف الرجعية، إذا لو كانت رجعية لبقاء عيب العبد على ما كان عليه.

قوله: (إِنْ لَمْ يَبِعْهُ) أي: وأما إذا باعه فلا مقال له حينئذٍ، ويقال للمشتري: إن كنت علمت بالزواج فلا مقال لك وإلا فلك الرد بعيب التزويج، فإن تمسك به فلا قيام (8)

له، وإن رد كان للبائع الفسخ، وإليه أشار بقوله:(إِلا أَنْ يُرَدَّ بِهِ) أي: فيعود للبائع ما كان له فيه أولًا. بعض الشيوخ: وهذا إذا باعه قبل علمه بالعيب (1)، وإلا فلا مقال له إن رد عليه؛ لأن ذلك يدل على أنه رضي بالعيب قبل البيع.

قوله: (أَوْ يُعْتِقَهُ) أي: وكذلك لا مقال للسيد إذا أعتق العبد قبل علمه بعيب التزويج، أو بعده فلا مقال له؛ لأن (2) حقه من ذلك سقط بالعتق.

‌

‌(المتن)

وَلَهَا رُبُعُ دِينَارٍ إِنْ دَخَلَ. وَاتّبعَ عَبْدٌ وَمُكَاتَبٌ بِمَا بَقِيَ، إِنْ لَمْ يَغُرَّا؛ إِنْ لَمْ يُبْطِلْهُ سَيِّدٌ أَوْ سُلْطَانٌ، وَلَهُ الإِجَازَةُ إِنْ قَرُبَ وَلَمْ يُرِدِ الْفَسْخَ أوْ شَكَّ فِي قَصْدِهِ. وَلِوَلِيّ سَفِيهٍ فَسْخُ عَقْدِهِ، وَلَوْ مَاتَتْ. وَتَعَيَّنَ لمَوْتِهِ. وَلِمُكَاتَبِ وَمَأْذُونٍ تَسَرٍّ من مالها وِإنْ بِلَا إِذْنٍ، وَنَفَقَةُ الْعَبْدِ فِي غَيْرِ خَرَاجٍ وَكَسْبٍ إِلَّا لِعُرْفٍ، كَالْمَهْرِ. وَلا يَضْمَنُهُ سَيِّدٌ بِإِذْنِ التَّزْوِيجِ. وَجَبَرَ أَبٌ وَوَصِيٌّ وَحَاكِمٌ مَجْنُونًا احْتَاجَ، وَصَغِيرًا، وَفِي السَّفِيهِ خِلَافٌ. وَصَدَاقُهُمْ إِنْ أَعْدَمُوا عَلَى الأَبِ، وَإِنْ مَاتَ، أوْ أَيْسَرُوا بَعْدُ، وَلَوْ شُرِطَ ضِدُّهُ، وِإلَّا فَعَلَيْهِمْ إِلَّا لِشَرْطٍ.

‌

‌(الشرح)

قوله: (وَلَهَا رُبُعُ دِينَارٍ إِنْ دَخَلَ) أي: فإن دخل العبد بالزوجة ثم رد السيد نكاحه، فإنها تستحق ربع دينار، وهو مذهب المدونة (3)، وقال عبد الملك: لا شيء لها (4)، وفي حكم العبد المكاتبُ والمدبَّرُ والمعتَقُ إلى أجل والمعتقُ بعضُهُ.

قوله: (وَأُتْبعَ عَبْدٌ وَمُكَاتِبٌ عتقا (5) بِما بَقِيَ) أي: يتبع كل واحد (6) منهما إذا أعتق (7) بما بقي من الصداق زائدًا على الربع دينار؛ لأن الحجر في الزائد إنما كان لحق السيد، فإذا أعتقهما (8) فقد زال حقه من ذلك (9).

قوله: (إِنْ لَمْ يَغُرَّا) يحتمل أن يقرأ (1) بالبناء للفاعل، ويكون معناه أن المرأة تتبعهما بالباقي إن لم يغراها بأن قال العبد: أنا رقيق، وقال الآخر: أنا مكاتب، لكن مفهومه أنها لا تتبعهما إن غراها وليس كذلك، وإنما اقتصر (2) على ذلك؛ لأنه الوجه الذي يتوهم معه (3) عدم الإتباع، ولو قال: وإن لم يغراها لكان أحسن؛ إخراجًا للكلام على صيغة المبالغة، ويكون معناه أنهما يتبعان مطلقًا، وإليه ذهب أبو بكر بن عبد الرحمن وصاحب النكت وغيرهما، وقال أبو عمران: تتبعهما إن غراها ولا تتبعهما إن أخبراها بحالهما، ولم يذكر المتيطي غيره، واختصر ابن أبي زيد وابن أبي زمنين والبراذعي المدونة عليه (4)، ويحتمل أن يقرآ (5) بالبناء للمفعول، ويكون معناه أنها (6) تتبعهما بشرط ألا يتزوجا مغرورين بوجه من الوجوه الذي يتصور فيه غرورهما.

قوله: (إِنْ لَمْ يُبْطِلْهُ سَيِّدٌ) يريد أن الإتباع مشروط بعدم إبطال السيد لما في ذمة العبد، فإن أبطله فلا يتبع بعد عتقه بشيء.

قوله: (أَوْ سُلْطَانٌ) أي: وكذا لا يتبع إذا أبطل السلطان ما في ذمته (7)، وقاله في المدونة (8)، وحمله أبو الحسن الصغير على أن السيد كان غائبًا، وقيل: معناه لعل السيد طلب من السلطان إسقاطه (9).

قوله: (وَلَهُ الإِجَازَةُ إِنْ قَرُبَ وَلَمْ يُرِدِ الْفَسْخَ) يشير إلى قوله في المدونة: وإذا كلم السيد في إجازته فامتنع أن يجيز ثم أجاز، فإن أراد بأول قوله فسخًا تم الفسخ، وإن أراد أنه لم يرضَ ثم أجاز فذلك جائز إن كان قريبًا (10)، وإنما اشترط القرب؛ لأن عدم

الرضا مع استدامة ذلك حتى يطول قرينة في الفسخ، وجعل المغيرة امتناع السيد فسخًا على كل حال (1). ابن المواز: وإن شك السيد على أي وجه خرج منه فهو فراق واقع (2)، وإليه أشار بقوله:(أَوْ شَكَّ فِي قَصْدِهِ) وعلى هذا فهو معطوف على الفعل المضارع المجزوم بـ "لم".

قوله: (وَلوَلِيِّ سَفِيهٍ فَسْخُ عَقْدِهِ) يريد: أن السفيه إذا تزوج بغير إذن وليه فله فسخه؛ أي: وله إمضاؤه إذا كان سَدادًا، فإن لم يعلم به حتى خرج من ولايته ثبت النكاح، وقال بعض القرويين: ينتقل له ما كان بيد وليه فيرد أو يمضي إن كان صوابًا.

قوله: (وَلَوْ مَاتَتْ) يعني أن للولي الفسخ ولو بعد موت الزوجة، وله الإمضاء إن كان سَدادًا وهو المشهور، وبه قال ابن القاسم وابن الماجشون ومطرف وابن حبيب وسحنون، ولابن القاسم أيضًا قول بأنه (3) يفوت بالموت ويتوارثان (4).

قوله: (وَتَعَيَّنَ لمَوْتِهِ) أي: تعين الفسخ لموت السفيه فلا ترثه، وهو قول ابن القاسم، وعنه أيضًا أنها ترثه ويمضي الصداق (5)، وحصَّل في البيان فيما إذا مات السفيه أو الزوجة ثمانية أقوال (6)، انظرها في الشرح (7) الكبير.

قوله: (وَلِمُكَاتَبٍ وَمَأْذُونٍ تَسَرٍّ من مالهما) يريد: من مالهما لا من مال السيد؛ لأنهما فيه كالوكيل، قاله مالك في المختصر (8).

قوله: (وَإِنْ بِلا إِذْنٍ) أي: لهما ذلك ولو بغير إذن السيد، وفي المذهب قول: إن المأذون ليس له ذلك إلا بإذن سيده، حكاه أبو الحسن (9).

قوله: (وَنَفَقَةُ الْعَبْدِ فِي غَيْرِ خَرَاجٍ وَكَسْبٍ إِلا لِعُرْفٍ، كَالْمَهْرِ) يريد أن نفقة زوجة

العبد تكون من غير خراجه ومن غير (1) كسبه، فتكون فيما وهب له أو يرصد (2) أو يوصى له به أو نحو ذلك، وقيده بما إذا لم تكن له (3) عادة بالإنفاق من الخراج والكسب، فإن كانت العادة ذلك (4) أنفق منهما (5)، وكذلك حكم مهره في الوجهين كما أشار اللخمي إليه (6)، والمدبر والمعتق إلى أجل كالعبد، والمكاتب كالحر؛ لأنه أحرز نفسه وماله (7)، فإن عجز طُلِّق عليه، والمعتق بعضه اليوم الذي يخصه كالحر وفي اليوم الذي يخص سيده كالعبد (8).

قوله: (وَلا يَضْمَنُهُ سَيِّدٌ بِإِذْنِ التَّزْوِيجِ) هو كقوله في المدونة: فإن أن له فنكح فذلك على العبد (9)؛ يريد: لأنه هو المتولي للشراء، فكان الثمن عليه دون سيده.

قوله: (وَجَبَرَ أَبٌ وَوَصِيٌّ وَحَاكِمٌ مَجنُونًا احْتَاجَ، وَصَغِيرًا) أما جبر (10) الأب ولده الصغير على التزويج فذلك متفق عليه، نقله عياض وقيده في كتاب الخلع بما إذا كان فيه غبطة كتزويجه من المرأة الموسرة (11)، واختلف هل للوصي (12) ذلك كالأب وهو مذهب المدونة (13)، أو لا (14)؟ وهو مذهب الموازية (15)، أو يفرق فإن كانت المرأة شريفة أو ابنة عم فله ذلك وإلا فلا؟ وهو مذهب المغيرة. القاضي: وإليه يرجع مذهب

المدونة والموازية بدليل ما في كتاب الخلع. وأما الحاكم فقال ابن راشد (1): لم أرَ فيه خلافًا (2)، وينبغي أن يجوز له ذلك بلا خلاف؛ لأنه لا (3) يفعل ذلك إلا بعد أن يثبت عنده أن في ذلك مصلحة، وما ذكر (4) في المجنون من قيد الاحتياج هو للخمي (5)، وعن مالك: أحب (6) إليَّ ألا يُزوَّج المغلوب على عقله، قال: وما رأينا أحدًا زوجه (7).

قوله: (وَفِي السَّفِيهِ خِلافٌ) القول بجبره لابن القاسم وابن حبيب، واستقرئ ذلك من المدونة وشهره الباجي، والقول بعدم جبره لعبد الملك (8)، وهو مذهب المدونة في كتاب (9) إرخاء الستور (10)، وصححه عبد الحق وغيره (11).

قوله: (وَصَدَاقُهُمْ إِنْ أَعْدَمُوا عَلَى الأَبِ، وَإِنْ مَاتَ، أَوْ أَيْسَرُوا بَعْدُ) يريد أن الأب إذا زوَّج ولده الصغير أو المجنون أو السفيه وهم معدمون -أي: فقراء- فإن صداقهم على الأب، وهو المشهور، وبه قال ابن القاسم في الموازية (12)، ولا فرق عليه بين أن يكون (13) الأب حيًّا أو يكون قد مات، وسواء بقي الولد على فقره أو أيسر ولو شرط ذلك عليه، وهو مرا ده بقوله:(وَلَوْ شُرِطَ ضِدُّهُ) أي: ضد الفرض (14) المذكور، ولم يذكر ما إذا شرط ذلك على الأب أولم يشترط على واحد منهما اتكالًا على قياس

الأحروية؛ لأنه إذا لزم (1) الأب مع اشتراطه على الولد فلأن يلزمه في الصورتين المذكورتين أحرى (2)، ولابن القاسم أيضًا وبه قال أصبغ (3)، وابن حبيب: أن الأب إن بين أن الصداق على الولد فهو لازم له، ولا يكون على الأب منه شيء. المتيطي: وفهم جماعةٌ من (4) المدونة عليه، وبه جرى العمل عند الشيوخ (5).

قوله: (وَإِلا فَعَلَيْهِمْ) أي: وإن لم يكونوا معدمين بل كانوا أغنياء فإن الصداق يكون (6) عليهم دون الأب، وسواء شرط عليهم أم لا، إلا أن يشترطه الأب على نفسه فيكون عليه، وهو معنى قوله:(إِلا لِشَرْطٍ) وقيل: إن تحمل الأب بالصداق مع غناء (7) الولد خيرت المرأة، فإن شاءت أخذت به الأب أو الولد، وكل ما تقدم مذكور في تزويج الأب ولده الصغير، ونص اللخمي وغيره على أن السفيه مثله (8)، وأما المجنون فلم أرَ من نص على ذلك فيه.

‌

‌(المتن)

وَإِنْ تَطَارَحَهُ رَشِيدٌ وَأَبٌ فُسِخَ، وَلَا مَهْرَ، وَهَلْ إِنْ حَلَفَا وَإِلَّا لَزِمَ النَّاكِلَ؟ تَرَدُّدٌ. وَحَلَفَ رَشِيدٌ، وَأَجْنَبِيٌّ، وَامْرَأَةٌ أَنْكَرُوا الرِّضَا وَالأَمْرَ حُضُورًا، إِنْ لَمْ يُنْكِرُوا بِمُجَرَّدِ عِلْمِهِمْ، وَإِنْ طَالَ كَثِيرًا لَزِمَ. وَرَجَعَ لِأَبٍ وَذِي قَدْرٍ زَوَّجَ غَيْرَهُ، وَضَامِنٍ لاِبْنَتِهِ النِّصْفُ بِالطَّلَاقِ، وَالْجَمِيعُ بِالْفَسَادِ. وَلَا يَرْجِعُ أَحَدٌ مِنْهُمْ إِلَّا أَنْ يُصَرِّحَ بِالْحَمَالَةِ أَوْ يَكُونَ بَعْدَ الْعَقْدِ. وَلَهَا الاِمْتِنَاعُ إِنْ تَعَذَّرَ أَخْذُهُ حَتَّى يُقْرَّرَ وَتَأْخُذَ الْحَالَّ، وَلَهُ التَّرْكُ. وَبَطَلَ إِنْ ضَمِنَ فِي مَرَضِهِ عَنْ وَارِثٍ، لَا زَوْجِ ابْنَةٍ.

‌

‌(الشرح)

قوله: (وَإِنْ تَطَارَحَهُ رَشِيدٌ وَأَبٌ فُسِخَ وَلا مَهْرَ) أي: وإن تطارح الصداق ولد (9)

رشيد وأب، ومعناه أن كل واحد منهما يريد أن يلزم ذمة الآخر به، مثل أن يزوج الأب ولده الرشيد، ويقول: الصداق على الولد، ويقول الولد: بل الصداق على الأب، فقال مالك: يفسخ النكاح، ولا شيء على واحد منهما. ابن المواز: بعد أن يحلفا، ومن نكل منهما لزمه الصداق.

ابن بشير: وهو يحتمل أن يكون تفسيرًا لقول مالك، ويحتمل أن يكون خلافًا، ويجري (1) على حكم أيمان التهم، ورأى اللخمي أنهما إذا نكلا يغرم كل واحد (2) منهما نصف الصداق (3)، وإلى هذا أشار بقوله:(وَهَلْ إِنْ حَلَفَا وَإِلا لَزِمَ النَّاكِلَ؟ تَرَدُّدٌ) أي: فإن لم ينظر (4) في ذلك إلا بعد الدخول حلف الأب وبرئ، ثم إن كان المسمى أقل من صداق مثلها غرم الزوج صداق المثل بلا (5) يمين، وإن كان أكثر حلف وغرم صداق المثل.

قوله: (وَحَلَفَ رَشِيدٌ، وَأَجْنَبِيٌّ، وَامْرَأَةٌ أَنْكرُوا الرِّضَا وَالأَمْرَ حُضُورًا، إِنْ لَمْ يُنْكِرُوا بِمُجَرَّدِ عِلْمِهِمْ، وَإِنْ طَالَ كَثِيرًا لَزِمَ) يريد أن الأب إذا زوج ابنه الرشيد أو أجنبيًّا، أو زوج الولي امرأة (6) في حال حضورهم ولم ينكروا بمجرد علمهم بل سكتوا، ثم بعد ذلك أنكروا الأمر والرضا بالعقد، فإن لم يطل الحال حلف الابن والأجنبي على عدم الإذن (7) والرضا وسقط عنهما الصداق، وعن الأب أيضًا، وحلفت المرأة أيضا على عدم الإذن والرضا، ولا يلزمها حينئذٍ نكاح من زوجت به، وإن طال الحال كثيرًا لزم النكاح ولا مقال لواحد من الثلاثة؛ لأن طول المدة مع السكوت دليل على الرضا بما فعل العاقد، قال في المدونة: وإن كان الابن غائبًا فأنكر حين بلغه سقط النكاح

والصداق (1) عنه وعن الأب، ثم قال: والابن والأجنبي في هذا سواء (2)، فإن نكل الابن أو الأجنبي عن اليمين، فقال ابن يونس (3): يلزمه النكاح، فإن شاء طلق وأدى (4) نصف الصداق، وإن شاء ثبت عليه (5)، وإن نكلت المرأة عن اليمين أيضًا لزمها (6) النكاح، وعن أبي محمد: إذا نكل الابن لا يلزمه شيء، وقال غيره: إن نكل طُلِّق عليه ولزمه نصف الصداق (7)، وقيد صاحب النكت واللخمي يمين الابن بما إذا سكت بعد عقد (8) النكاح (9)، وأما إن قال عند العقد (10): لم أرضَ، لم يلزمه يمين (11)، وقيل: لا يلزمه إلا إذا ادعى والد الصبية (12) أنه أمر والده أن يزوجه بمخبر أخبره بذلك ونحوه، فإن حلف الزوج برئ، وإلا حلف والد الصبية (13) وثبت النكاح إلا أن يشاء الزوج أن يطلق فيلزمه نصف الصداق، وقيل: إن لم يكن إلا مجرد الدعوى فلا يمين، وإن كان ثَمَّ سبب (14) ما (15) تقوى معه الدعوى توجهت.

قوله: (وَرَجَعَ لأَبٍ وَذِي قَدْرٍ زَوَّجَ (16) غَيْرَهُ، وَضَامِنٍ لابْنَتِهِ النِّصْفُ بِالطَّلاقِ) فاعل رجع هو النصف المذكور آخر كلامه، و (بالطلاق) متعلق برجع، وكذلك قوله:

(لأب)، والمعنى أن (1) الأب إذا زوج الابن وجعل على نفسه الصداق، أو ذا (2) القدر يزوج رجلًا على أن الصداق عليه أو الأب (3) يزوج ابنته لأجنبي (4) ويضمن الصداق لها، فإن نصف الصداق يرجع للأب وذي القدر بطلاق الزوج -يريد: إذا طلق قبل البناء- لأنه لم يلتزمه إلا على حكم الصداق، وهذا على القول بأن المرأة إنما (5) تستحق بالعقد نصف الصداق، وأما على القول أنها تملك جميعه بالعقد، فالقياس أن يرجع النصف للزوج.

قوله: (وَالْجَمِيعُ بِالْفَاسِدِ)(6) أي: فإن وجد النكاح فاسدًا رجع جميع (7) الصداق لمن ذكرناه، يريد: إذا فسخ قبل البناء، وإلا فلها المسمى بالدخول كما تقدم.

قوله: (وَلَا يَرْجِعُ أَحَدٌ مِنْهُمْ إِلا أَنْ يُصَرِّحَ بِالْحَمَالَةِ، أَوْ يَكُونَ بَعْدَ الْعَقْدِ) أي: ولا يرجع أحد ممن زوج ابنه أو ابنته أو ذو القدر على الزوج بما غرم عنه من (8) نصف الصداق؛ لأنه حمل (9) صلة (10) لا يقصد به إلا القربى إلا أن يصرح بالحمالة -أي: الضمان- فيرجع بما غرم؛ لأنه يطلب عوض ما أدى على نحو (11) طلب المسلف (12)، ولهذا فرق بين الحمل والحمالة، ولا إشكال أنه يعمل بموجب ما نص عليه من حمل أو حمالة، فإن لم ينص على واحد منهما فمذهب المدونة (13): يحمل على الحمل (14)، وفي

سماع سحنون: على الحمالة حتى يتبين إرادة الحمل (1)، وعند أكثر الأشياخ: يحمل في العقد على الحمل، وبعده يختلف فيه (2) على الحمل والحمالة، وقال بعض الموثقين: إنه يختلف فيه في العقد أيضًا، وإنه عند ابن القاسم يحمل في العقد (3) على الحمل، وفي رواية عيسى على الحمالة (4)، وأما بعده فمحمول على الحمالة، وإليه أشار بقوله:(أَو يَكُونَ بَعْدَ الْعَقْدِ).

قوله: (وَلَهَا الامْتِنَاعُ إِنْ تَعَذَّرَ أَخْذُهُ، حَتَّى يُقَرَّرَ (5) وَتَأْخُذَ الْحَالَّ) أي: وللمرأة أن تمنع الزوج من نفسها ولا تمكنه إذا تعذر أخذ الصداق ممن تحمل به حتى تقبض صداقها الحالَّ أو ما حل منه، أو حتى يقرر (6) إن لم يكن فُرِضَ، وإنما كان لها ذلك لكونها دخلت على اتباع ذمة أخرى غير ذمة الزوج لا على تسليم سلعتها بغير عوض، وقاله مالك وابن القاسم، فإن دفع الزوج الصداق لها رجع به على الحامل، وقال اللخمي. إن كان التحمل برضاها فليس لها الامتناع، انظر الكبير (7).

قوله: (وَلَهُ التَّرْكُ) أي: فإن منعت الزوجة نفسها حين تعذر الأخذ من الحامل فللزوج أن يفارق ولا شيء عليه، ولا يُجبَر على دفعه، وإن كان له مال؛ لأنه غير ملتزم لذلك (8)، وإنما دخل مع المرأة على أنه لا يغرم شيئًا، وإن شاء دفع (9) الصداق ودخل.

قوله: (وَبَطَلَ إِنْ ضَمِنَ فِي مَرَضِهِ عَنْ وَارِثٍ، لا زَوْجِ ابْنَةٍ) أشار إلى أن المريض تارة يتحمل بالصداق في مرضه (10) عن وارث، وتارة عن غير وارث (11)، وتارة لزوج ابنة،

فإن تحمل لوارث (1) لم يجز حمله (2) باتفاق، وقاله في البيان (3)؛ لأنه وارث (4) ولا وصية لوارث، وإليه أشار بقوله:(بطل) أي: الحمل (5)، وأما النكاح فصحيح، فإن مات الحامل فالزوج بالخيار، إن شاء دفع النقد وثبت على نكاحه (6)، وإن شاء فارق ولا شيء عليه، وإن صح الأب لزمه ما تحمل به، ولا فرق في ذلك بين الابن وابن الابن وابن الأخ وابن العم وغيرهم من الورثة، ولهذا لم يقصره الشيخ على الابن، بل قال:(عن وارث) أي: ابن أو غيره، وفهم منه أن غير الوارث قريبًا أو أجنبيًّا يصح له ذلك وهو كذلك، إذ لا محذور فيه، وتكون الوصية من الثلث، وهذا هو القسم الثاني، وأما إن تحمل لابنته عن زوجها الأجنبي (7) أو الذي لا يرثه من الأقارب بالصداق، ففي ذلك روايتان (8):

الأولى: لمطرف وعبد الملك، وقال بها ابن القاسم وابن وهب (9) وابن الماجشون أنها وصية لأجنبي فتجوز من الثلث، وهذا إذا تحمل بصداق المثل، فإن تحمل بما زاد على ذلك فهو وصية لابنته ولا تجوز، ابن رشد: باتفاق إلا أن يجيزه الورثة (10).

والثانية: رواية ابن القاسم، وقال أيضًا بها هو وأشهب وأصبغ: إن حمله الثلث (11) لا يجوز إذ هو راجع لابنته (12)، قيل: وهو مذهب المدونة (13) وبه الحكم، وصحح ابن