قَالَ الشَّيْخ تَقِيّ الدّين وَهَذَا يُؤَيّد أَن الرِّوَايَتَيْنِ فِي مَسْأَلَة - النكت والفوائد السنية على مشكل المحرر - جـ ٢

قَالَ الشَّيْخ تَقِيّ الدّين وَهَذَا يُؤَيّد أَن الرِّوَايَتَيْنِ فِي مَسْأَلَة الْغَائِب أَن يحلف على ثُبُوت الْحق الْمَشْهُود بِهِ لَا على بَقَائِهِ كَمَا فِي الشَّاهِد وَالْيَمِين إِذْ لَوْلَا ذَلِك لَكَانَ عذر الْمُخَالف عَن تِلْكَ الْمَسْأَلَة ظَاهرا لِأَن الْمَحْلُوف عَلَيْهِ الْمَشْهُود بِهِ

قَوْله وَقيل يغرم النّصْف

خرجه أَبُو الْخطاب من رد الْيَمين على الْمُدعى وَهُوَ قَول الشَّافِعِي وَحَكَاهُ بَعضهم عَن مَالك وَرِوَايَة عَن الشَّافِعِي يرجع بِنصفِهِ على الْمَشْهُود لَهُ

قَالَ الشَّيْخ تَقِيّ الدّين وَهَذِه الْعبارَة لَيست بجيدة إِلَّا فِيمَا إِذا رجعا مَعًا وَفِي هَذِه الصُّورَة قَرَار الْجَمِيع على الْمَشْهُود لَهُ وَأما الشَّاهِد فَيضمن إِمَّا الْجَمِيع وَإِمَّا النّصْف وَيرجع بِهِ

قَوْله وَيضمن شُهُود التَّزْكِيَة إِذا رجعُوا عَنْهَا مَا يضمنهُ من زكوهم لَو رجعُوا

وَكَذَا ذكره الشَّيْخ موفق الدّين مَحل وفَاق قَاس عَلَيْهِ رُجُوع شُهُود الأَصْل لِأَن الحكم ينبنى على شَهَادَتهم كشهود الْفَرْع

‌

‌فصل

قَالَ الشَّيْخ تَقِيّ الدّين وَإِذا تبين خطأ الشُّهُود أَو كذبهمْ أَو خطأ المزكين فَهُنَا الحكم بَاطِل لَكِن يَنْبَغِي أَن تكون الشَّهَادَة أَو التَّزْكِيَة سَببا للضَّمَان والقرار على الْمُتْلف بِخِلَاف الرُّجُوع فَإِنَّهُ لَا ضَمَان إِلَّا على الرَّاجِع انْتهى كَلَامه

وَلَعَلَّ هَذِه الْمَعْنى يُؤْخَذ من كَلَام الشَّيْخ موفق الدّين وَغَيره

وَقَالَ القَاضِي لَو شَهدا عَلَيْهِ بالقرض فَحكم الْحَاكِم عَلَيْهِ بِالْمَالِ وَسلمهُ إِلَى الْمقْرض ثمَّ أَقَامَ الْمَشْهُود عَلَيْهِ الْبَيِّنَة بعد ذَلِك أَنه كَانَ قَضَاهُ لم يضمن شُهُود

الْقَرْض لِأَنَّهُ لم يكن فِي شَهَادَتهم إِثْبَات المَال فِي الْحَال وَلَو كَانُوا شهدُوا بِأَن لفُلَان عَلَيْهِ ألف دِرْهَم فَحكم الْحَاكِم بِشَهَادَتِهِم ثمَّ أَقَامَ الْمقْضِي عَلَيْهِ الْبَيِّنَة أَنه كَانَ قَضَاهُ قبل ذَلِك ضمن الشُّهُود الَّذين شهدُوا بِالْمَالِ ذكره مَحل وفَاق مَعَ الْحَنَفِيَّة

قَالَ الشَّيْخ تَقِيّ الدّين وَهَذَا يقتضى أَن خطأ الْمَشْهُود مُوجب للضَّمَان كرجوعهم وَإِن ظهر ذَلِك بِبَيِّنَة كَمَا قيل فِي شَاهد الزُّور قد يظْهر كذبة بِإِقْرَار أَو تَبْيِين لَكِن هُنَا قَالُوا بِبَيِّنَة

قَالَ الشَّيْخ تَقِيّ الدّين وَكَذَا يجب فَإِن الشَّهَادَة إِذا كَانَت بَاطِلَة فَسَوَاء علم بُطْلَانهَا برجوعهم أَو بطرِيق آخر وَكَذَلِكَ التَّزْكِيَة لَو ظهر فسق الشُّهُود ضمن المزكون وَكَذَلِكَ يجب أَن يكون فِي الْولَايَة لَو أَرَادَ الإِمَام أَن يولي قَاضِيا أَو واليا لَا يعرفهُ فَسَأَلَ عَنهُ فزكاه أَقوام ووصفوه بِمَا يصلح مَعَه للولاية ثمَّ رجعُوا أَو ظهر بطلَان تزكيتهم فَيَنْبَغِي أَن يضمنوا مَا أفْسدهُ الْوَالِي وَالْقَاضِي وَكَذَلِكَ لَو أشاروا عَلَيْهِ أَو أَمرُوهُ بولايته فَإِن الْآمِر بِالْأَمر بِمَنْزِلَة الشَّهَادَة بِالشَّهَادَةِ لَكِن الَّذِي لَا ريب فِي ضَمَانه من تعمد الْمعْصِيَة مثل أَن يعلم مِنْهُ الْخِيَانَة أَو الْعَجز ويخبر عَنهُ بِخِلَاف ذَلِك أَو يَأْمر بولايته أَو يكون لَا يعلم بِحَالهِ ويزكيه أَو يُشِير بِهِ فَأَما إِذا اعْتقد صَلَاحه وَأَخْطَأ فَهَذَا مَعْذُور وَالسَّبَب هُنَا لَيْسَ محرما وعَلى هَذَا فالمزكى لِلْعَامِلِ من الْمقْرض وَالْمُشْتَرِي وَالْوَكِيل كَذَلِك فالتزكية أبدا جنس وَاحِد وَأما الْأَمر فَهُوَ نَظِير التَّزْكِيَة الَّتِي هِيَ خبر انْتهى كَلَامه

قَوْله وَإِذا رَجَعَ شُهُود الْحق قبل الحكم لغت شَهَادَتهم وَلم يضمنوا

وَهَذَا قَول عَامَّة الْعلمَاء لِأَنَّهَا شَرط الحكم فَيشْتَرط استدامتها إِلَى انقضائه كعدالتها وَلِأَن رُجُوعهَا يظْهر كذبهَا وَلِأَنَّهُ يَزُول ظَنّه فِي أَن مَا شهد بِهِ حق

كَمَا لَو تغير اجْتِهَاده وَقد قَالَ الإِمَام أَحْمد فِي رِوَايَة الْأَثْرَم فِي شَاهِدين شَهدا على رجل بِأَلف دِرْهَم فَقَالَ أَحدهمَا بعد إِقَامَة الشَّهَادَة قد قَضَاهُ مِنْهَا خَمْسمِائَة دِرْهَم قد أفسد مَا شهد بِهِ إِذا كَانَ بِحَضْرَة ذَلِك وَلَو جَاءَ بعد هَذَا الْمجْلس فَقَالَ أشهد أَن قَضَاهُ مِنْهَا خَمْسمِائَة لم يقبل لِأَنَّهُ قد أمضى الشَّهَادَة قَالَ ابْن عقيل وَظَاهر هَذَا من كَلَامه أَنه لم يعْتَبر حكم الْحَاكِم وَإِنَّمَا اعْتبر انْقِضَاء الْمجْلس وَهُوَ مَحْمُول على أَن الإِمَام أَحْمد أبطل شَهَادَته فِي قدر المرجوع فِيهِ قبل أَن يحكم الْحَاكِم بِشَهَادَتِهِمَا

وَقَالَ الشَّيْخ تَقِيّ الدّين عقيب هَذَا النَّص وشهادته بِالْقضَاءِ رُجُوع أَو بِمَنْزِلَة الرُّجُوع وَقد قَالَ إِذا كَانَ فِي غير ذَلِك الْمجْلس لم يقبل لِأَن الشَّهَادَة عِنْد الْحَاكِم قد تعلق بهَا حق الْمَشْهُود لَهُ وَثبتت عِنْده فرجوعه حِينَئِذٍ كرجوعه بعد الحكم لَكِن لم يذكر ضَمَانه للْمَشْهُود عَلَيْهِ إِمَّا لعدم الْحَاجة أَو كمذهب الشَّافِعِي انْتهى كَلَامه

قَوْله وَإِذا زَاد الْعدْل فِي شَهَادَته أَو نقص قبل الحكم

قَالَ ابْن مَنْصُور قلت للامام أَحْمد الرجل يُغير شَهَادَته وَيزِيد وَينْقص قَالَ من الرجل الْعدْل لَيْسَ بِهِ بَأْس وَقطع بِهِ فِي الْمُسْتَوْعب وَالْكَافِي وَغَيرهمَا

وَبِه قَالَ أَبُو حنيفَة وَالثَّوْري وَإِسْحَاق أَنَّهَا شَهَادَة من عدل كَغَيْرِهَا وَالشَّهَادَة شَرط الحكم فَيجب استمراره على شَهَادَته إِلَى تَمَامه لِأَن مَا ذكره مُحْتَمل لاحْتِمَال سبق اللِّسَان وَقيل يُؤْخَذ بقوله الأول وَهُوَ قَول مَالك لِأَنَّهُ أَدَّاهَا غير مُتَّهم كَمَا لَو اتَّصل بهَا الحكم وَقيل ترد شَهَادَته فِي ذَلِك مُطلقًا وَهُوَ قَول الزُّهْرِيّ لِأَنَّهُ مقرّ بغلط فِي الأولى وَلَا يُؤمن مثله فِي الثَّانِيَة

قَوْله أَو أَدَّاهَا بعد إنكارها قبلت نَص عَلَيْهِ

فِي رِوَايَة ابْن مَنْصُور إِذا قيل لَهُ عنْدك شَهَادَة قَالَ لَا ثمَّ شهد بهَا شَهَادَته جَائِزَة وَكَذَلِكَ ذكره القَاضِي مَحل وفَاق إِذا أنكر الشَّاهِد شَهَادَته ثمَّ شهد بهَا قبلت وَكَذَلِكَ قطع بِهِ جمَاعَة كالمستوعب وَالْكَافِي لِأَن مَا ذكره مُحْتَمل لاحْتِمَال النسْيَان وَقد أَشَارَ أَحْمد إِلَى هَذَا فَقَالَ ذكر مَا لم يقبل ذَلِك وَقيل لَا تقبل كالمدعى إِذا أنكر أَن تكون لَهُ بَيِّنَة فان بَينته لَا تقبل فِي الْمَشْهُور والتفريق بَينهمَا فِيهِ إِشْكَال وَفرق القَاضِي بَين مَسْأَلَة الْكتاب وَبَين الْمُدعى إِذا أنكر الشَّهَادَة لَهُ بِأَن الْبَيِّنَة غير متهمة وَصَاحب الْحق مُتَّهم

قَوْله وَإِذا علم الْحَاكِم بِشَاهِد الزُّور بِإِقْرَارِهِ أَو تبين كذبه يَقِينا عزره وَطَاف بِهِ حَتَّى يشْتَهر أمره وَيُقَال إِنَّا وَجَدْنَاهُ شَاهد زور فَاجْتَنبُوهُ

قَالَ الإِمَام أَحْمد فِي رِوَايَة عبد الله وَإِسْحَاق بن إِبْرَاهِيم فِي شَاهد الزُّور يُطَاف بِهِ فِي حيه ويشهر أمره ويؤدب أَيْضا مَا بِهِ بَأْس

وَقَالَ فِي رِوَايَة ابْن مَنْصُور ويقام للنَّاس وَيعرف ويؤدب وَهَكَذَا فِي رِوَايَة يَعْقُوب يشهر أمره وَبِهَذَا قَالَ مَالك وَالشَّافِعِيّ لِأَنَّهُ قَول محرم يضر بِهِ النَّاس لَا كَفَّارَة فِيهِ أشبه السب وَالْقَذْف وَلِأَن فِيهِ زجرا وَذكر القَاضِي فِي تَعْزِير الإِمَام على الظِّهَار وَجْهَيْن وَفرق غَيره بِأَن فِيهِ كَفَّارَة وَبِأَنَّهُ يخْتَص بِنَفسِهِ وَلَو سبّ نَفسه أَو شتمها لم يُعَزّر وَلَو سبّ غَيره وَشَتمه عزّر

قَالَ الشَّيْخ تَقِيّ الدّين هَذَا مَعَ قَوْله إِن كل مَعْصِيّة لَا حد فِيهَا وَلَا كَفَّارَة يجب فِيهَا التَّأْدِيب وَالتَّعْزِير انْتهى كَلَامه

وَقَالَ أَبُو حنيفَة لَا يُعَزّر ثمَّ حكى أَنه يُوقف فِي قومه وَيُقَال إِنَّه شَاهد زور وَحكى عَنهُ عَدمه وَوَافَقَ أَنه إِذا كَانَ مصرا فعل بِهِ ذَلِك لَكِن إِذا ظهر مِنْهُ النَّدَم وَالتَّوْبَة لم يُعَزّر وَقد روى عَن عمر رضي الله عنه أَنه كتب فِيهِ أَن يجلد ظَهره وَفِي رِوَايَة أَرْبَعِينَ ويسخم وَجهه ويطال حَبسه وَيُطَاف بِهِ وَفِي رِوَايَة يحلق رَأسه والأسانيد فِيهَا ضعف

فتأولت الْحَنَفِيَّة ذَلِك على أَنه كَانَ مصرا وَلِهَذَا جمع بَين التَّعْزِير وَالْحَبْس والتسخيم قَالُوا وعندكم يفعل التسخيم وَالْحَبْس وَالتَّعْزِير فَقَالَ القَاضِي الظَّاهِر يَقْتَضِي الْجمع بَينهمَا لَكِن قَامَ دَلِيل الْإِجْمَاع على إِسْقَاط الْحَبْس

قَالَ الشَّيْخ تَقِيّ الدّين قَالَ الإِمَام أَحْمد يُؤَدب والأثران عَن عمر هُوَ رَوَاهُمَا فَلَعَلَّ الْأَدَب عِنْده هُوَ مَا رَوَاهُ عَن عمر انْتهى كَلَامه

وَنقل عَنهُ حَنْبَل يحكم فِيهِ السُّلْطَان بِمَا يرى وَقَالَ فِي رِوَايَة مهنا يبْعَث بِهِ إِلَى مَجْلِسه ثمَّ يَقُولُونَ هَذَا فلَان شهد بالزور اعرفوه فَقلت لَهُ ثمَّ يضْرب قَالَ نعم قلت كم قَالَ يُعَزّر كم قَالَ نصف الْحَد لَا أقل قلت ويسود وَجهه قَالَ قد روى عَن عمر أَنه سود وَجه شَاهد الزُّور قلت ترى أَنْت أَن يسود وَجهه قَالَ لَا أرى فَرَأَيْت أَنه كره تسويد الْوَجْه

وَنقل عَنهُ حَنْبَل أَيْضا قَالَ يبين أمره قلت لَهُ فَعَلَيهِ عُقُوبَة فِي نَفسه قَالَ يبين للنَّاس أمره ويشهر لِئَلَّا يغر غَيره وَلَا يغتر بِهِ وَذَاكَ إِلَى السُّلْطَان إِن شَاءَ عاقب

وَقَالَ القَاضِي وَغَيره لَا يزِيد فِي التَّعْزِير على عشر جلدات وَالله أعلم بِمَعْنى قَول الإِمَام أَحْمد نصف الْحَد

قَالَ ابْن عقيل وَلَا أَدْرِي من أَيْن لَهُ هَذَا التَّقْدِير يَعْنِي القَاضِي وَقَالَ ابْن عقيل أَيْضا قَالَ أَصْحَابنَا وَلَا يركب وَلَا يحلق رَأسه وَلَا يمثل بِهِ وَهَذَا

إِنَّمَا يكون بِحَسب حَاله فعندي أَنه لَا يفعل ذَلِك بِمن ندرت مِنْهُ نادرة وَهُوَ من أهل البيوتات وَذَوي الهيئات فَأَما إِن كَانَ مَعْرُوفا بذلك يتَكَرَّر مِنْهُ أشباه ذَلِك فردعه بِمَا يرَاهُ الْحَاكِم رادعا لمثله وَإِن أفْضى إِلَى إشهاره رَاكِبًا وَالْأَصْل فِي ذَلِك أَن النَّبِي صلى الله عليه وسلم مثل بالعرنيين لما رأى ذَلِك حَدهمْ وعقوبتهم وَالصَّحَابَة رضي الله عنهم بعده مثلت لما رَأَتْ ذَلِك فَأَبُو بكر أحرق فِي اللواط وَعلي أحرق الزَّنَادِقَة فِي الأخاديد وَلما شاور أَبُو بكر فِي حد اللواط وَفِي الَّذِي يلاط بِهِ اخْتلف الصَّحَابَة فِي أَنْوَاع الْمثلَة فَقيل يحرق وَقيل يرْجم وَقيل يرْمى من شَاهِق أَعلَى بَيت فِي الْقرْيَة وَقيل يحبس إِلَى أَن يَمُوت انْتهى كَلَامه

وَكَلَام الإِمَام أَحْمد فِي رِوَايَة حَنْبَل السَّابِق يشْهد لَهُ

وَاحْتج الْحَنَفِيَّة فَقَالُوا الرُّجُوع عَن القَوْل الْمُوجب وَهُوَ الْإِقْرَار بِالزِّنَا أسقط عَنهُ الْحَد فالرجوع عَن القَوْل الَّذِي يُوجب التَّعْزِير وَهُوَ التزوير على الْمَشْهُود عَلَيْهِ أولى أَن يسْقط عَنهُ

فَقَالَ القَاضِي وَالْجَوَاب أَنه لَيْسَ الْخلاف فِيمَن تَابَ وَإِنَّمَا الْخلاف فِيمَن ثَبت عَلَيْهِ أَنه شهد بالزور إِمَّا بِقِيَام الْبَيِّنَة على إِقْرَاره بذلك أَو بِعلم الْحَاكِم بِهِ قطعا بِأَن شهد بقتل رجل وَالْحَاكِم يعلم أَنه لم يقتل وَهُوَ أَن يكون الرجل عِنْده وَقت الْقَتْل أَو يكون الَّذِي يَدعِي أَنه مقتول حَيّ لم يقتل فَأَما إِذا تَابَ فَإنَّا لَا نعزره وَقيل لَا يسْقط التَّعْزِير بِالتَّوْبَةِ لِأَنَّهُ قد تعلق بِحَق آدَمِيّ وَهُوَ شَهَادَته عَلَيْهِ وَحُقُوق الْآدَمِيّين لَا تُؤثر فِيهَا التَّوْبَة

قَالَ الشَّيْخ تَقِيّ الدّين أما إِذا تَابَ بعد الحكم فِيمَا لَا يبطل بِرُجُوعِهِ فَهُنَا قد تعلق بِهِ حق آدَمِيّ ثمَّ تاره يَجِيء إِلَى الإِمَام تَائِبًا فَهَذَا بِمَنْزِلَة قَاطع الطَّرِيق إِذا تَابَ قبل الْقُدْرَة عَلَيْهِ وَتارَة يَتُوب بعد ظُهُور تزويره فَهُنَا لَا يَنْبَغِي أَن يسْقط