‌باب [في الإيلاء] - تحبير المختصر وهو الشرح الوسط لبهرام على مختصر خليل - جـ ٣

وقد (1) روي عن مالك ثبوت المتعة وهو شاذ (2)، ولهذا اقتصر على الأول (3)، والله أعلم.

‌

‌باب [في الإيلاء]

‌

‌(المتن)

بَابٌ: الإِيلَاءُ يَمِينُ زوج مُسْلِمٍ مُكَلَّفٍ، يُتَصَوَّرُ وِقَاعُهُ، وَإِنْ مَرِيضًا بمَنْعِ وَطْءِ زَوْجَتِهِ، وَإِنْ تَعْلِيقًا، غَيْرِ الْمُرْضِعَةِ وَإِنْ رِجْعِيَّةً أَكْثَرَ مِنْ أَرْبَعَةِ أَشْهُرٍ، أَوْ شَهْرَيْنِ لِلْعَبْدِ. وَلَا يَنْتَقِلُ بِعِتْقِهِ بَعْدَهُ، كَوَاللَّهِ لَا أُرَاجِعُكِ أَوْ لَا أَطَؤُكِ حَتَّى تَسْأَلِينِي أَوْ تَأْتِينِي، أَوْ لَا أَلْتَقِي مَعَهَا، أَوْ لَا أَغْتَسِلُ مِنْ جَنَابَةٍ، أَوْ لَا أَطَؤُكِ حَتَّى أَخْرُجَ مِنَ الْبَلَدِ إِذَا تَكَلَّفَهُ، أَوْ فِي هَذِهِ الدَّارِ إِذَا لَمْ يَحْسُنْ خُرُوجُهَا لَهُ، أَوْ إِنْ لَمْ أَطَأْكِ فَأَنْتِ طَالِقٌ، أَوْ إِنْ وَطِئْتُكِ وَنَوَى بِبَقِيَّةِ وَطْئِهِ الرَّجْعَةَ وَإِنْ غَيْرَ مَدْخُولٍ بِهَا، وَفِي تَعْجِيلِ الطَّلَاقِ إِنْ حَلَفَ بِالثَّلَاثِ، وَهُوَ الأَحْسَنُ، أَوْ ضَرْبِ الأَجَلَ قَوْلَانِ.

‌

‌(الشرح)

(الإيلَاءُ يَمِينُ زوج (4) مُسْلِمٍ مُكَلَّفٍ) الإيلاء لغة: الامتناع، ثم استعمل فيما كان الامتناع منه (5) بيمين، ونحوه في المقدمات (6)، وقال الباجي: هو في اللغة اليمين وقاله (7) عبد الملك (8)، وهو في الشرع على ما هو عليه (9) في اللغة إلا أنه يعرف في (10) الشرع في الحلف على اعتزال الزوجات، وترك جماعهن، حيث ذكر الله -تعالى- في

كتابه ونص على الحكم فيه، وقد رسمه الشيخ بما ذكر، فقوله (1):(يمين) كالجنس يشمل ما كان بشيء من أسماء الله تعالى أو صفاته أو بصدقة أو بمشي إلى بيت الله تعالى ونحو ذلك. قوله: (مُسْلِمٍ) هو نعت لمحذوف أي: زوج مسلم، وأخرج (2) به من (3) آلى في حال كفره، ثم أسلم (4) فإنه لا يلزمه الإيلاء، قاله في المدونة (5)، وقيل: يلزمه.

قوله: (مُكَلَّفٍ) أخرج به (6) الصبي والمجنون، فإن إيلاءهما لا يصح.

قوله: (يُتَصَوَّرُ وِقَاعُهُ) أخرج به (7) الخصي والمجبوب والشيخ الفاني، وقال أصبغ: في الخصي يريد والمجبوب هما موليان (8)؛ لأن للزوجة فيما آلى (9) منه منفعة من المباشرة (10) والاستمتاع. اللخمي: وقوله في المجبوب حسن؛ لأنها تستمتع به منه، قال: وكذلك العنين والحصور (11).

قوله: (وَإِنْ مَرِيضًا) يريد به (12): أن حكم المريض في الإيلاء حكم الصحيح. ابن عبد السلام: وهو ظاهر المذهب (13).

(14)

قوله: (بِمَنْع وَطْءِ زَوْجَتِهِ) هو متعلق بيمين؛ أي: حلف الزوج بمنع الوطء، واحترز به مما إذا حلف على منع الكلام أو ليهجرنها (15) ونحوه، واحترز بالزوجة من:

السرية وأم الولد؛ فإنه لا يكون بالحلف على وطئهما مؤليا.

قوله: (وَإِنْ تَعْلِيقًا) يريد: كما إذا علق الوطء (1) على دخول الدار، أو على الخروج من البلد ونحو ذلك مما سيأتي، واحترز بقوله:(غَيْرِ الْمُرْضِعَةِ وَإِنْ رِجْعِيَّةً) مما إذا كانت كذلك، وحلف أنه لا يطأها حتى تفطم ولدها، فإنه لا يكون مؤليًا، قاله في الموطأ والمدونة وغيرهما، وقال أصبغ: هو مؤلٍ (2).

قوله: (أَكْثَرَ مِنْ أَرْبَعَةِ أَشْهُرٍ) أي: للحر (3)، ولهذا قال:(أو شهرينِ للعبد) أي: أو (4) أكثر من شهرين للعبد، وهذا هو المشهور، وروى (5) عبد الملك يكون (6) بأربعة أشهر مؤليًا وإن لم يزد عليها، وإذا فرعنا على المشهور أنه لا يكون مؤليًا حتى يزيد على الأربعة الأشهر، فاختلف (7) في الزيادة اليسيرة هل تكفي في ذلك أو لا؟ فقيل: هو مؤل ولو زاد اليوم، ونحوه في الموازية ونحوه لأبي عمران، وهو ظاهر المدونة (8)، وقيل: لا بد من زيادة مؤثرة، ولا يكفي في ذلك اليوم، ونحوه وهو قول عبد الوهاب (9)، وهو (10) المشهور في العبد ما ذكر، وقيل: أجله كالحر.

قوله: (ولا يَنْتَقِلُ بِعِتْقِهِ بَعْدَهُ) أي: وإذا فرعنا على أن أجل العبد شهران فإن عتق في أثناء الأجل فإنه لا ينتقل إلى أجل الحر.

قوله: (كَوَاللهِ لا أُرَاجِعُكِ) قال في الموازية (11): ومن طلق امرأته طلقة رجعية فسئل الرجعة، فقال: والله لا أراجعها، فهو مؤل إن (12) تأخرت عدتها إلى أربعة أشهر

ووقف، فإما ارتجع وإلا طلق عليه طلقة رجعية (1) أخرى، وتبني على عدتها الأولى (2).

قوله: (أَوْ لا أَطَؤُكِ حَتَّى تَسْأَلِينِي أَوْ تَأْتِينِي) أي: وكذا يكون مؤليًا إذا قال لها (3): والله لا أطؤك حتى تسأليني أو حتى (4) تأتيني، فيضرب له الأجل إن رفعته، فإن سألته أو أتته قبل مضي الأجل أمر بالفيئة، فإن فاء انحل عليه (5) الإيلاء، وإن لم يفء حتى مضى (6) الأجل طلقت عليه.

قوله: (أَوْ لا أَلْتَقِي مَعَهَا أَوْ لَا (7) أَغْتَسِلُ مِنْ جَنَابَةٍ) هكذا قال في المدونة، غير أنه قيد الأولى (8) بأجل، فقال: وإن حلف بالله أنه (9) لا يلتقي (10) معها إلى سنة، فقال مالك: كل يمين تمنع (11) الجماع فهو بها مؤل، فإن كان هذا يمتنع منه بيمينه فهو مؤل، وفيها أيضًا: وإن حلف لا يطهر (12) منها من جنابة فهو مؤل (13)، اللخمي: لأنه لا يقدر على الجماع إلا بالكفارة (14).

قوله: (أَوْ لا أَطَؤُكِ حتى أَخْرُجَ مِنَ الْبَلَدِ إِذَا تكلَّفَهُ) قال في المدونة: وإن قال لها: لا أطؤك في هذا المصر، أو بهذا البلد فهو مؤل (15)، قال غيره: وكأنه قال: لا أطؤك حتى

أخرج منها (1)، فإذا كان خروجه يتكلف فيه المؤنة والكلفة فهو مؤل، ونحوه في المقدمات (2) والضمير (3) في تكلفه عائد على: الخروج (4).

قوله: (أَوْ في هَذه الدَّارِ إِذَا لم يَحْسُنْ خروجها لَهُ) قال في المدونة عن ابن القاسم: ولو قال: لا أطؤك في هذه الدار وهوفيها ساكن فليس بمؤل، و (5) يأمره السلطان أن يخرجها ليطأها؛ لأني أخاف أن يكون مضارًّا (6)، اللخمي: ويحمل (7) جوابه فيمن خف (8) عليه (9)، أن يمضي بأهله لمثل ذلك لغير مسكنه، أما من لا يحسن ذلك منه فإنه يكون مؤليًا (10)، وأيضًا فإن على الزوجة معرّة في خروجها معه لذلك (11).

قوله: (أَوْ إِنْ لَمْ أَطَأْكِ فأَنْتِ طَالِقٌ) هكذا حكى ابن يونس عن مالك وابن القاسم أنه مؤلٍ، قال: ثم رجع يعني ابن القاسم، فقال (12): لا يكون مؤليًا؛ لأنه ليس عليه يمين يمنعه من (13) الجماع.

قوله: (أَوْ إِنْ وَطِئْتُكِ ونَوَى بِبقِيةِ وَطْئِهِ الرجْعَةَ وإنْ غَيْرَ مَدْخُولِ بِهَا) أي: وكذا إذا قال لها: إن وطئتك فأنت طالق، يريد واحدة أو اثنتين فإنه (14) يكون بذلك مؤليًا، ويمكن من الوطء، فإن فعل وقع عليه الطلاق بأول الملاقاة، وينوي ببقية وطئه

الرجعة، وساوت غير المدخول بها في ذلك (1) المدخول بها؛ لأنها في أول الملاقاة (2) صارت مدخولًا بها، ونحوه عن محمد (3).

قوله: (وَفي تَعْجِيلِ الطَّلاقِ إِنْ حَلَفَ بِالثلاثِ وهُوَ الأَحْسَنُ أَوْ ضَرْبِ الأَجَلِ، قَوْلانِ) يريد أنه اختلف إذا قال لها: إن وطئتك فأنت طالق ثلاثًا، هل يعجل عليه الطلاق (4) وهو الأحسن، أو يضرب له أجل الإيلاء، والأول قول مالك، وابن القاسم، واختاره سحنون (5)، والثاني حكاه اللخمي (6) وصاحب المقدمات (7)، وعلى الأول لا يمكن من التقاء الختانين؛ لأن النزع حرام وهي قد بانت بأول الملاقاة، وهل تطلق عليه يوم الحلف، (8) وهو قول مطرف، أو (9) حتى ترفعه (10) إلى السلطان، ويوقفه (11) نقله في المقدمات (12)، وعلى الثاني لا تطلق عليه حتى يحل أجل الإيلاء، واختلف (13) إذا حل الأجل (14) هل تطلق عليه (15) ولا يمكن من الفيئة (16)؛ لأن النزع

يصير حرامًا، وهو قول عبد الملك (1) أو (2) حتى يأبى (3) الفيئة، فإن لم يأبها (4) مكن من التقاء الختانين فقط وهو مروي عن مالك، وقيل: يمكن من جميع لذته ولا ينزل فيها، وهو قول أصبغ، وقيل: يمكن من الوطء الكامل ولا يحنث إلا بتمامه، وهو قول ابن القاسم (5).

‌

‌(المتن)

فِيهَا وَلا يُمَكَّنُ مِنْهُ كَالظِّهَارِ، لا كَافِرٌ. وإنْ أَسْلَمَ، إلَّا أَنْ يَتَحَاكَمُوا إِلَيْنَا. وَلا لأَهْجُرَنَّهَا، أَوْ لا كَلَّمْتهَا، أَوْ لا وَطِئْتُهَا لَيْلًا أَوْ نَهَارًا، وَاجْتَهَدَ وَطَلَّقَ فِي لأَعْزِلَنَّ أَوْ لا أَبِيتَنَّ أَوْ تَرَكَ الْوَطْءَ ضَرَرًا وإنْ غَائِبًا، أَوْ سَرْمَدَ الْعِبَادَةَ بلا أَجَلٍ عَلَى الأَصَحِّ، وَلا إِنْ لَمْ يَلْزَمْهُ بِيَمِينِهِ حُكْمٌ، كَكُلِّ مَمْلُوكٍ أَمْلِكُهُ حُرٌّ، أوْ خَصَّ بَلَدًا قَبْلَ مِلْكِهِ مِنْهَا، أَوْ لا وَطِئْتُكِ فِي هَذِهِ السَّنَةِ، إلَّا مَرَّتَيْنِ أَوْ مَرَّةً، حَتى يَطَأَ وَتَبْقَى الْمُدَّةُ،

‌

‌(الشرح)

قوله: (وَفيهَا ولا يُمَكَّنُ مِنْهُ) يعني: أنه نص في المدونة على أنه لا يمكن من الوطء، وهو قول أكثر الرواة (6).

قوله: (كَالظِّهَارِ) أي: وكذلك لا يمكن من الوطء إذا قال لها: إن وطئتك فأنت عليَّ كظهر أمي، قال في المدونة: وهو مؤلٍ حين تكلم بذلك، فإن وطئ سقط عنه (7) الإيلاء، ولزمه الظهار بالوطء، ولا يقربها بعد ذلك حتى يكفر (8). انتهى، عبد الحق وابن محرز: وليس في هذا الكلام ما يدل على جواز تمكينه من الوطء ابتداء، وإنما فيه إن وقع سقط به الإيلاء (9)، وحكى اللخمي في تمكينه من ذلك أقوالا أربعة: قول لمحمد: أنه يمنع

منه جملة، وقول لعبد الملك: أن له مغيب الحشفة ثم ينزع، والثالث: يطأ ولا ينزل، والرابع: أن له ذلك وإن أنزل (1)، قال: فظاهر المدونة أن له الإصابة التامة (2)، وهذا يخالف ما تقدم لعبد الحق وابن محرز وعلى هذا فكان اللائق أن يقول: وهل كذلك في الظهار أو لا؟ تأويلان على جاري عادته في مثل ذلك.

قوله: (لا كَافِرٌ وإِنْ أَسْلَمَ) أي: فإن الإيلاء لا يلزمه، ونص عليه في المدونة (3)، وقيل: يلزمه إذا آلى في كفره ثم أسلم (4)، وقد تقدم هذا. وقال صاحب الكافي: إذا رضي الذمي بحكمنا حكمنا عليه به (5)، وإليه أشار بقوله:(إِلا أَنْ يَتَحَاكَمُوا إِلَيْنَا).

قوله: (ولا لأَهْجُرَنَّهَا أَوْ لا كَلَّمْتُهَا) أي: فإن حلف ليهجرنها، أو لا كلمتها (6) فلا يكون مؤليًا، وقاله في المدونة، وفيها (7): وإن حلف أن لا يكلمها وهو مع ذلك يمسها (8) فليس بمؤلٍ (9)، وانظر كيف أهمل هنا قوله، وهو مع ذلك يمسها (10)، ومفهومه (11): أنه إذا لم يمسها (12) مع ذلك أنه (13) يكون مؤليًا، وكلام الشيخ يوهم (14) الإطلاق فلابد من التقييد بذلك، وممن قيدها بذلك (15) اللخمي (16) وغيره.

قوله: (أَوْ لا وَطِئْتُهَا لَيْلًا أَوْ نَهَارًا، واجْتَهَدَ (1)) أي: وكذلك لا يكون مؤليًا إذا حلف لا وطئها ليلًا أو نهارًا (2) يريد ولا قيام لها؛ لأنه يطؤها نهارًا في حلفه على الليل، وليلًا في حلفه على النهار، وليس الوطء مقصورًا على زمن مخصوص إلا أنه يجتهد ألا يصيبها في الزمن الذي حلف على ترك الوطء فيه.

قوله: (وطَلَّقَ وفي لأَعْزِلَنَّ) أي: إذا حلف ليعزلن عن زوجته فإنه يطلق عليه، وهو الأصح، وقيل: لا (3).

قوله: (أَوْ لا أَبِيتَنَّ (4)) أي: وكذا يطلق عليه إذا حلف لا بات (5) عندها، وقيل: لا تطلق (6) عليه. اللخمي: والأول أحسن، والمضرة (7) تدخل عليها في ذلك من وجهين؛ أحدهما: ما يدركها من الوحشة، والثاني: مخالفة العادة (8) وكون غيرها من النساء من جيرتها وغيرهن (9) يأوي إليهن أزواجهن، وإن حلف لا بيت معها (10) في فراش وهو مع ذلك يبيت معها في بيت أو دار (11) لم تطلق عليه (12).

قوله: (أَوْ ترَكَ الْوَطْءَ ضَرَرًا وإنْ غَائِبًا) أي: وهكذا تطلق إذا ترك الوطء ضررًا (13) وعرف منه ذلك، وسواء كان غائبًا أو حاضرًا. قال في المدونة: ومن ترك وطء زوجته

لغير عذر ولا إيلاء لم يترك، فإما وطئ أو (1) طلق، وكتب عمر بن عبد العزيز رضي الله عنه إلى قوم غابوا بخراسان:"إما أن يقدموا أو يرحلوا نساءهم إليهم (2) أو يطلقوا"(3). أصبغ: فإن لم يطلقوا طلق عليهم (4).

قوله: (أَوْ سَرْمَدَ الْعِبَادَةَ (5)) أي: وكذا يطلق على من سرمد العبادة، قال في المدونة:(6) ولم ينه عن ذلك، لكن يقال له إما وطئت أو فارقت إن خاصمته (7)، وكذلك إن ترك الوطء ضررًا لغير علة، إلا أن ترضى بالمقام معه (8) على ذلك.

قوله: (بِلا أَجَلٍ عَلى الأَصَحّ) هو (9) راجع إلى المسائل المتقدمة (10) الأربع كما تقدم.

قوله: (ولا إِنْ لم يَلْزَمْهُ بِيَمِينهِ حُكْم كَكُلّ مَمْلُوكٍ أَمْلِكُهُ حُرًّا وَخَصَّ بَلَدًا قَبْلَ مِلْكِهِ مِنْهَا (11)) إنما لم (12) يلزمه بذلك حكم، لأنه إن عم فقال: إن وطئتها فكل مملوك أملكه حر كانت يمين (13) حرج ومشقة فلا يلزمه (14) بذلك حكم، وإن خصص فقال: أملكه من بلد كذا قبل أن يملكه منها فهو الآن (15) لم يملكه، وهو لا يلزمه شيء قبل أن

يملكه؛ أي: فإن ملكه كان من ساعتئذ (1) مؤليًا، وقاله في المدونة (2)، ولهذا كان قوله: قبل ملكه منها متعلقًا بمحذوف؛ أي: لا يلزمه الإيلاء قبل ملكه من تلك (3) البلدة، وقال الغير (4) في المدونة: إنه (5) يلزمه الإيلاء قبل الملك (6)، وقاله أيضًا ابن القاسم.

قوله: (أَوْ لا وَطِئْتُكِ فِي هَذه السَّنَةِ إِلا مَرَّتَيْنِ) هكذا قال ابن القاسم (7)، يريد (8) لأن له (9) ترك وطأها أربعة أشهر ثم يطأ (10) ثم يترك أربعة أشهر ثم يطأ (11) فلا يبقى من السنة إلا أربعة أشهر؛ وهي دون أجل الإيلاء على الشهور، وقال أصبغ: هو مؤلٍ. محمد: وهو غلط (12)؛ إذ لا وجه له.

قوله: (أَوْ مَرَّةَ حَتَّى يَطَأَ وتَبْقَى المدَّةُ) أي: وكذلك لا يلزمه الإيلاء إذا حلف لا وطئها (13) في هذه السنة إلا مرة، إلا أن يطأ وقد بقي (14) منها مقدار أجل الإيلاء فصاعدًا، وهو مراده بالمدة (15)، وهكذا قال (16) في المدونة عن ابن القاسم (17)، وعنه أنه

يكون مؤليًا من حين الحلف، فإذا مضت أربعة أشهر ولم يطأ (1) وقف؛ فإما فاء (2) وإلا طلق عليه (3).

‌

‌(المتن)

وَلا إِنْ حَلَفَ على أَرْبَعَةِ أَشْهُرٍ، أَوْ إِنْ وَطِئْتُكِ فَعَلَيَّ صَوْمُ هَذِهِ الأَرْبَعَةِ، نَعَمْ إِنْ وَطِئَ صَامَ بَقِيَّتَهَا وَالأَجَلُ مِنَ الْيَمِينِ، إِنْ كَانَتْ يَمِينُهُ صَرِيحَةً فِي تَرْكِ الْوَطْءِ لا إِنِ احْتَمَلَتْ مُدَّةُ يَمِينِهِ أَقَل، أَوْ حَلَفَ على حِنْثٍ فَمِنَ الرَّفْعِ وَالْحُكْمِ، وَهَلِ الْمُظَاهِرُ إِنْ قَدَرَ على التّكفِيرِ وَامْتَنَعَ كَالأَوَّلِ؟ وَعَلَيهِ اُخْتُصِرَتْ، أَوْ كَالثانِي؟ وَهُوَ الأَرْجَحُ، أَوْ مِنْ تَبَيّنِ الضَّرَرِ؟ وَعَلَيْهِ تُؤُؤِلَتْ، أَقْوَالٌ، كَالْعَبْدِ لا يُرِيدُ الْفَيْئَةَ، أَوْ يُمْنَعُ الصَّوْمَ بِوَجْهٍ جَائِزٍ.

‌

‌(الشرح)

قوله: (ولا إِنْ حَلَفَ عَلى أَرْبَعَةِ أَشْهُرِ) هذا هو المشهور وهو مذهب المدونة (4)، وروى عبد الملك أنه مؤلٍ بذلك.

قوله: (أَوْ إِنْ وَطِئْتُكِ فَعَلَيَّ صَوْمُ هَذه الأَرْبَعَةِ، نَعَمْ إِنْ وَطِئَ صَامَ باقيها (5)) هو كقوله في المدونة، وإن قال لها: إن جامعتك فعليَّ صوم هذا الشهر فليس بمؤلٍ (6)، إلا أنه إن جامعها فيه صام بقيته، ابن يونس: وإن لم يطأها فيه حتى انسلخ فلا شيء عليه، قال: وكذا إذا قال: إن جامعتها في هذين الشهرين أو الثلاثة أو الأربعة حتى يزيد على ذلك، واحترز هنا بقوله:(هذه الأربعة) مما لو لم يعين فإنه يكون مؤليًا، وقاله ابن يونس في إن جامعتك فعليَّ صوم شهر، قال: وكأنه في المعين ضرب لوطئها أجلًا فلا يكون مؤليًا حتى يزيد الأجل على أربعة أشهر من يوم يمينه، إلا أن يعين شهرًا بعد أربعة أشهر (7)، كقوله (8): وهو في

المحرم إن وطئتك فعليَّ صوم جمادى الأولى، فكأنه قال: لا أطؤك (1) حتى ينسلخ جمادى الأولى (2) والأصل في هذا أن ينظر، فإن مضى أجل الإيلاء ولا يمين تمنعه من الجماع فليس بمؤلٍ، وإن مضى واليمين باقية فهو مؤلٍ.

قوله: (والأَجَلُ مِنَ الْيَمِينِ إِنْ كَانَتْ يَمِينُهُ صرِيحَةً في تَرْكِ الْوَطْء لا (3) إِنِ احْتَمَلَتْ مُدَّةُ يَمِينِهِ أَقَلَّ أَوْ حَلَفَ عَلى حِنْثٍ فَمِنَ الرَّفْعِ والحكْمِ) يريد: أن المؤلي تارة يكون يمينه صريحة في ترك الوطء مدة أجل الإيلاء، كقوله: والله لا وطئتك أكثر من أربعة أشهر ونحوها فالأجل من يوم (4) اليمين، وتارة تكون محتملة لأقل من الأجل (5)، كقوله: والله لا أطؤك حتى يقدم (6) زيد أو حتى يموت عمرو، ونحو ذلك أو تكون يمينه على حنث، كقوله: إن لم أدخل دار زيد فأنت طالق، فالأجل من يوم الرفع، والحكم على المشهور، وقيل كالأول.

قوله: (وهَلِ المظَاهِرُ إِنْ قَدَرَ على التكْفِيرِ وامْتَنَعَ كَالأَولِ وعليه اختصرت، أو كالثاني وهو الأرجح، أو من تبين الضرر، وعليه تؤولت أقوال): (7) إذا امتنع المظاهر القادر من التكفير لحقه الإيلاء، ثم اختلف هل يكون أجله من يوم اليمين كمن كانت يمينه صريحة في ترك الوطء وهو مراده بالأول، وعليه اختصر البراذعي (8) وغيره (9) المدونة. أو من يوم (10) الرفع (11) كمن احتملت مدة (12) يمينه أقل؟ وهو مراده بالثاني. ابن

يونس: وهو أحسن (1)، ولهذا قال: على (2) الأرجح، وقيل: من يوم تبين الضرر، قيل: وهو مذهب المدونة (3)، ولهذا قال: وعليه تؤولت، قوله (4) فلو لم يكن المظاهر قادرًا على التكفير فليس بمؤل، وهو مقتضى المدونة.

قوله: (كَالْعَبْدِ لا يُرِيدُ الْفَيْئةَ أَوْ يُمْنَعُ الصَّوْمَ بِوَجْهٍ جَائِزٍ) أي: وكذا لا (5) يلحق العبد الإيلاء إذا ظاهر من امرأته ولم يرد الفيئة أو أرادها إلا أن سيده منعه من الصوم؛ لكونه يضر به (6) في عمله، وهو مراده بوجه جائز (7).

‌

‌(المتن)

وَانْحَل الإيلاءُ بِزَوَالِ مِلْكِ مَنْ حَلَفَ بِعِتْقِهِ؛ إلَّا أَنْ يَعُودَ بِغَيْرِ إِرْثٍ كَالطَّلاقِ الْقَاصِرِ عَنِ الْغَايَةِ فِي الْمَحْلُوفِ بِهَا لا لَهَا، وَبِتَعْجِيلِ الْحِنْثِ، وَبِتَكْفِيرِ مَا يُكَفَّرُ، وَإلَّا فَلَهَا وَلِسَيّدِهَا إِنْ لَمْ يَمْتَنِعْ وَطْؤُهَا الْمُطَالَبَةُ بَعْدَ الأَجَلِ بِالْفَيْئَةِ، وَهِيَ تَغْيِيبُ الْحَشَفَةِ فِي الْقُبُل وَافْتِضَاضُ الْبِكْرِ إِنْ حَل، وَلَوْ مَعَ جُنُونٍ، لا بِوَطْءٍ بَيْنَ فَخِذَيْنِ. وَحَنِثَ إلا أَنْ يَنْوِيَ الْفَرجَ. وَطَلَّقَ إِنْ قَالَ لا أَطَأ بِلا تَلَوم، وَإلَّا اُخْتُبِرَ مَرَّةً وَمَرَّةً، وَصُدِّقَ إِنِ ادَّعَاهُ، وإلَّا أمِرَ بِالطَّلاقِ، وَإلا طُلِّقَ عَلَيْهِ.

‌

‌(الشرح)

قوله: (وانْحَلَّ الإِيلاءُ بِزَوَالِ مِلْكِ مَنْ حَلَفَ بِعِتْقِهِ، إِلا أَنْ يَعُودَ بِغَيْرِ إِرْثٍ) يريد أن من حلف بعتق عبده المعين أن لا يطأ زوجته (8) ولم يذكر أجلًا أو ذكر مدة تزيد على الأجل فإنه يلزمه الإيلاء، ثم إن خرج (9) ذلك العبد عن ملكه بوجه ما، فإن الإيلاء

ينحل عنه؛ لأنه إن امتنع الآن من الوطء لم (1) يكن امتناعه بسبب يمين إلا أن يعود العبد إلى ملك الحالف، فإن الإيلاء يعود إن كانت يمينه على غير مقيدة أو مقيدة، وبقي (2) من الأجل أكثر من أربعة أشهر، وسواء خرج عن ملكه أو لا باختياره أو بغيره كما إذا باعه السلطان (3) في فلس ونحوه، وقاله ابن القاسم. وقال ابن بكير: لا يعود عليه ولو أخرجه باختياره، وقال أشهب وغيره: إن خرج (4) أولا باختياره عاد الإيلاء بعوده وإلا فلا (5). قوله: (بِغَيْرِ إِرْثٍ) أي: فإن عاد إلى ملكه بالميراث لم يعد عليه الإيلاء.

قوله: (كَالطَّلاقِ الْقَاصِرِ عَنِ الْغَايَةِ فِي المحْلُوفِ بهَا لا لها) أي: ومثل (6) مسألة العبد فيما تقدم فيمن حلف بالطلاق أن لا يطأ زوجته بالطلاق القاصر عن الغاية، وذلك بأن يكون له مثلًا زوجتان إحداهما عزة والأخرى زينب، فيحلف (7) بطلاق زينب أن لا يطأ عزة ثم يطلق المحلوف بطلاقها وهي زينب طلقة أو طلقتين طلاقًا بائنًا أو رجعيًّا وانقضت عدتها منه، فإن الإيلاء ينحل عنه ويتمادى على وطء عزة، ثم إن تزوج زينب قبل زوج أو بعده عاد عليه (8) الإيلاء في عزة إن كانت يمينه غير مؤجلة أو مؤجلة، وبقي من الأجل أكثر من أربعة أشهر، واحترز بالقاصر مما إذا بلغ الغاية بأن (9) طلقها ثلاثًا ثم تزوجها بعد زوج، فإن الإيلاء لا يعود عليه؛ لأنها بالنسبة إلا ما بعد الغاية كالأجنبية، والأجنبية لا يلزم فيها طلاق، ولا ينعقد فيها يمين إلا بشرط النكاح والفرض عدم هذا الشرط، ثم نبه بقوله (10):(المحلوف بها لا لها) على أن هذا التفصيل

المذكور بين بلوغ الغاية وعدم بلوغها إنما هو بالنسبة إلى المحلوف بطلاقها (1) كما تقدم، وأما المحلوف لها وهي (2) عزة في الفرض المذكور، فإن اليمين منعقدة بالنسبة إليها بقيت في عصمته أو طلقها طلاقًا رجعيًّا أو بائنًا قاصرًا عن الغاية أو غير قاصر، فإذا تزوجها بعد زوج عادت اليمين عليه، وقد نص على جميع ذلك في كتاب الإيلاء من المدونة فانظره (3).

قوله: (وبِتَعْجِيلِ الحِنْثِ) هو ظاهر؛ لأن اليمين التي (4) دخل عليه الإيلاء بسببها (5) قد زال حكمها بتعجيل الحنث، فينحل الإيلاء المتوقف عليها.

قوله: (وبِتكْفِيرِ مَا يُكَفَّرُ) أي: ومما ينحل به الإيلاء تكفير ما يكفر، كاليمين بالله تعالى، فإذا (6) قال: والله (7) لا أطؤك خمسة أشهر ونحوها ثم كفر عن يمينه فإن الإيلاء يزول عنه، وسواء كان التكفير قبل الحنث أو بعده وهو المشهور، وقال أشهب: لا ينحل بالتكفير قبل الحنث (8).

قوله: (وإلا فَلَهَا ولسَيِّدِهَا إِنْ لم يَمْتَنِعْ وَطْؤُهَا المُطَالَبةُ بَعْدَ الأَجَلِ بِالْفَيْئةِ) أي: وإن لم يحصل انحلال الإيلاء بشيء من الوجوه كتعجيل الحنث أو التكفير ونحو ذلك فإن (9) للمرأة حينئذ الخيار بين أن (10) تقيم معه بلا وطء (11) أو تطالبه (12) بحقها من ذلك إن لم يكن بها شيء من الموانع التي يذكرها، وليس لولي الصغيرة والمجنونة

مطالبة إذا أرادت البقاء بلا وطء، وأما الأمة فلسيدها المطالبة وإن رضيت بترك (1) الوطء، لأن له حقًّا في الولد، ولا مطالبة لممتنع (2) وطئها (3) لرتق أو مرض أو حيض أو نفاس، ولهذا قال: إن لم يمتنع وطئها.

قوله: (وهِيَ تَغْيِيبُ الحْشَفَةِ، في الْقُبُلِ) أي: والفيئة التي تطلبِ من المؤلي هي تغييب الحشفة في قبل المؤلى منها، واحترز بقوله (4):(في القبل) من الوطء في الدبر، فإن الإيلاء لا ينحل به، ووقع في كتاب الرجم من المدونة: أنه ينحل به الإيلاء (5) إلا أن يكون نوى القبل (6).

قوله: (وافْتِضَاضُ الْبِكْرِ (7)) يعني إن الفيئة في الثيب ما تقدم، وأما في البكر فزوال (8) بكارتها (9)؛ لأنه الوطء المعتبر فيها، واحترز بقوله:(إِنْ حَلَّ) مما إذا وطئها حائضًا أو محرمة أو في نهار رمضان، فإن الإيلاء لا ينحل به (10)، وقيل: ينحل.

قوله: (ولَوْ مَعَ جُنُونٍ) أي: فلا يتوقف في فيئة (11) المؤلي على كونه عاقلًا، بل ينحل (12) الإيلاء ولو وطئ (13) في حال جنونه، وقاله أصبغ (14) ومحمد، وحكى ابن شاس قولًا باشتراط العقل (15).

قوله: (لا بِوَطْءٍ بَيْنَ الفَخِذَيْنِ وَحَنِثَ، ألا أَنْ يَنْوِيَ الْفَرْجَ (1)) يريد أن الفيئة لا تحصل بالوطء بين الفخذين ولا ينحل به الإيلاء، ويحنث به إلا أن ينوي الوطء في (2) الفرج، وهكذا في كتاب الإيلاء من المدونة (3)، وفي كتاب الرجم إذا وطئها بين الفخذين فكفَّر زال الإيلاء (4).

قوله: (وطَلَّقَ إِنْ قَالَ لا أَطَاُ بلا تَلَوُّمٍ) أي: فإن طالبت (5) المرأة أو سيد الأمة المؤلي (6) بالفيئة فقال لا أطأ طلق عليه الحاكم، ولا (7) يتلوم له خلافًا لبعضهم.

قوله: (وإلا اخْتُبِرَ مَرَّةً ومَرَّةً) أي: وإن لم يمتنع من الوطء بل وعد به اختبره الحاكم مرة ومرة بحسب اجتهاده في مقدار ما يتلوم له في ذلك. ابن رشد: والمعلوم من مذهب مالك في المدونة وغيرها أنه يختبر (8) المرتين والثلاث (9). اللخمي: وروى ابن وهب أنه يؤخر (10) وإن أقام في الاختبار (11) حتى حاضت ثلاث حيض وأكثر، ويوقف أيضًا، فإن قال أفيء خلي بينه وبينها إلا أن يكثر ذلك فيطلق عليه، وروى أشهب أنه يخلي بينه وبينها، فإن لم يفئ حتى انقضت عدتها من يوم قال: أنا أفيء، طلقت عليه ثانية (12).

قوله: (وصُدِّقَ إنِ ادَّعَاهُ) يريد أن المؤلي إذا ادعى أنه وطئ المؤلى منها (13) وأنكرت

هي ذلك فإنه يصدق، قال في المدونة: مع يمينه (1)، وإن نكل حلفت هي وطلق عليه إن شاءت، وسواء البكر والثيب، وقيل: القول قول (2) البكر؛ لأن بكارتها تدل على تكذيبه (3) فيما ادعاه.

قوله: (وإِلا (4) أُمِرَ بِالطَّلاقِ وإلا طُلِّقَ عَلَيْهِ) أي: وإن لم يعد بالفيئة أو وعد بها واختبر مرة ومرة فتبين كذبه أمره الحاكم بالطلاق، فإن امتنع طلق عليه.

‌

‌(المتن)

وَفَيْئَةُ الْمَرِيضِ وَالْمَحْبُوسِ بِمَا يَنْحَلُّ بِهِ، وإنْ لَمْ تَكُنْ يَمِينُهُ مِمَّا يُكَفرُ قَبْلَة كَطَلاقٍ فِيهِ رِجْعَةٌ فِيهَا أَوْ غَيْرِهَا، وَصَوْمٍ لَمْ يَأْتِ، وَعِتْقِ غَيْرِ معَيَّنٍ فَالْوَعْدُ، وَبُعِثَ لِلْغَائِبِ وإنْ بِشَهْرَيْنِ، وَلَهَا الْعَوْدُ إِنْ رَضِيَتْ، وَتَتِمُّ رِجْعَتُهُ إِنِ انْحَلَّ، وإلَّا لَغَتْ. وإنْ أَبَى الْفَيْئَةَ فِي إِنْ وَطِئْتُ إحْدَاكُمَا فَالأُخْرَى طَالِقٌ طَلَّقَ الْحَاكِم إِحْدَاهُمَا. وَفِيهَا فِيمَنْ حَلَفَ بالله لا يَطَأَ وَاسْتَثْنَى: أَنَّهُ مؤلٍ، وَحُمِلَتْ على مَا إِذَا رُوفِعَ وَلَمْ تُصَدِّقْهُ، وَأورِدَ لَوْ كَفَّرَ عَنْهَا وَلَمْ تصَدِّقْهُ، وَفُرِّقَ بِشِدَّةِ الْمَالِ، وَبِأنَّ الاِسْتِثْنَاءَ يَحْتَمِلُ غَيْرَ الْحِلِّ.

‌

‌(الشرح)

قوله: (وفَيْئةُ الْمرِيضِ والمحْبُوسِ بِما يَنْحَلُّ بِهِ) أي: فلا يطلب منهما الحل بالوطء (5)؛ لعدم قدرتهما على ذلك في تلك الحالة، ويكفي في فيئة كل واحد منهما تكفير يمينه، وهو مراده (6) بما ينحل به.

قوله: (وإِنْ لم تكنْ يَمِينه مما يُكَفَّرُ قبله، كَطَلاقٍ فيه رَجْعَةٌ فِيهَا (7) أوْ غيرِهَا وصَوْمٍ لم يَأْتِ و (8) عِتْقِ غيرِ مُعَيَّنٍ فَالْوَعْدُ) أي: وإن كانت اليمين مما لا يمكن فيها التكفير قبل

الحنث فالفيئة حينئذ الوعد، مثل أن يحلف بطلاق فيه رجعة (1) فيها كقوله: إن وطئتك فأنت (2) طالق أو في غيرها كقوله إن (3) وطئت فلانة فأنت طالق فلا فائدة في تعجيل الطلاق فيها أو في غيرها؛ لأنه إذا أوقع طلقة رجعية فاليمين منعقدة، وكذا لو حلف بصوم لم يأت أو مشي (4) أو صدقة شيء (5) بغير عينه أو عتق غير معين.

قوله: (وبُعِثَ لِلْغَائِبِ وإنْ بِشَهْرَيْنِ) هو كقوله في المدونة: ويكتب للغائب وإن كان بلده مسيرة شهر أو شهرين (6)، وقيده الباجي (7) بما إذا عرف مكانه وإلا فهو مفقود والإيلاء مع الفقد ساقط، قوله (8): ولها أن تقوم بغير الإيلاء، وفي اللباب: إن كانت بلدة (9) تبلغه فيها المكاتبة بعث إليه، وإن كان لا يبلغه فيها ذلك أو يبلغه ويتعذر إتيانها ومعرفتها أو معرفة (10) من ينقل الشهادة عنه كان لها أن تقوم (11) بالفراق (12)، وعن عبد الملك: أنه يطلق (13) عليه قربت غيبته أو بعدت (14)، ونحوه في السليمانية.

قوله: (ولها الْعَوْدُ إِنْ رَضِيتْ) أي: إذا رضيت المرأة (15) بإسقاط حقها من الفيئة ثم أرادت الإيقاف (16) فلها ذلك أي من غير استئناف أجل.

قوله: (وتَتِمُّ رَجْعَتُهُ إِنِ انْحَلَّ) يريد: أن الحاكم إذا طلق على المؤلي المرأة المدخول بها طلقة فإن الرجعة تتم له بشرط انحلال اليمين في العدة بوطء أو كفارة أو انقضاء أجل أو تعجيل حنث كعتق غير (1) معين ونحوه، واختلف إذا ارتجع في العدة ولم يصب ورضيت الزوجة بذلك، فأجازه ابن القاسم ومطرف وعبد الملك ومنعه سحنون، وقال (2): لا تصح رجعته إلا بالوطء (3)؛ لأن الرجعة حد من الحدود، وألحقوا بالوطء ما يشاركه في الانحلال، وهو الكفارة وما بعدها مما قدمناه.

قوله: (وإِلا لَغَتْ (4)) أي: وإن لم ينحل اليمين في العدة لغت (5) رجعته؛ أي: صارت كالعدم كما تقدم.

قوله: (وإن أَبَى الْفَيْئةَ في إِنْ وَطِئْتُ إِحْدَاكُمَا فَالأُخْرَى طَالِقٌ طَلَّقَ الحْاكِمُ إِحْدَاهُمَا) يريد: أن من له زوجتان فقال: إن وطئت إحداكما فالأخرى طالق (6) وأبى الفيئة؛ أي: إن (7) أبى أن يطأهما فالحاكم (8) يطلق عليه إحداهما، ولعله يريد بالقرعة أو يجبر الزوج على طلاق أيتهما (9) شاء؛ إلا أنه بعيد من لفظه.

قوله: (وفيهَا فِيمَنْ حَلَفَ بِاللهِ لا يَطَأُ واسْتَثْنَى أَنَّهُ مُؤلٍ وحُمِلَتْ عَلَى مَا إِذَا رُوفعَ ولَمْ تُصَدِّقْهُ وأُورِدَ لَوْ كَفَّرَ عَنْهَا ولم تُصَدِّقْهُ، وفرقَ بِشِدَّةِ (10) المالِ وبِأنَّ الاسْتِثْنَاءَ يَحْتَمِلُ غَيْرَ الحلِّ) قال في المدونة: ومن حلف بالله أن لا يطأ (11)، واستثنى فرآه مالك مؤليًا،

وله (1) أن يطأ بلا كفارة، وقال غيره: لا يكون مؤليًا (2). انتهى (3)، والغير هنا هو أشهب، اللخمي (4): وهذا بَيّن (5) لقوله عليه الصلاة والسلام: "من حلف بالله وقال: إن شاء الله، فقد استثنى"(6) فرآه كافيًا في الاستثناء، ولم يفرق (7) وحمل بعض الأشياخ قول مالك على ما إذا ما (8) رفعته زوجته إلى الحاكم ولم تصدقه في أنه أراد بذلك الاستثناء حل اليمين، ولعله أراد التبرك بذكر الله تعالى، وامتناعه من الوطء يدل على أنه لم يقصد حل اليمين، وهذا معنى قوله: وحملت إلى آخره، وأورد على قول مالك: أن من حلف أن لا يطأ ثم كفر ولم يطأ (9) بعد الكفارة ولم تصدقه الزوجة، بل قالت له: لم تكفر عن يمين الإيلاء بل كفرت عن يمين أخرى أن الإيلاء ينحل (10) عنه، فيلزم أن يرفع عنه التهمة هناك كما رفعها هنا أو يتهمه هنا كما اتهمه (11) هناك، ويكون حكم

المسألتين (1) واحدا، وفرق بينهما بوجهين الأول: أن إخراج المال (2) شديد، وفي معناه (3) الصوم، فلم يتهمه فيه بخلاف الاستثناء وفيه ضعف؛ لأن احتمال غيرها باقٍ، ولهذا قال أشهب: لا ينحل بالكفارة، والثاني: وهو الذي ذهب إليه عبد الحق وابن يونس أن المستثنى (4) يحتمل أن يكون قصد بذلك حل اليمين أو التبرك ونحو ذلك، والكفارة تحل اليمين بلا شك، وإن كنا لا نعرف هل قصد بها حل هذه اليمين أو غيرها، فلما كانت الكفارة تسقط اليمين على كل حال كانت التهمة فيها أبعد (5).

* * *