‌باب [في أحكام البيع] - تحبير المختصر وهو الشرح الوسط لبهرام على مختصر خليل - جـ ٣

(1)

[بسم الله الرحمن الرحيم، وصلى الله على سيدنا ومولانا محمد وآله. عونك يا الله، وما توفيقي إلا بالله، عليه توكلت وإليه أنيب]

‌

‌باب [في أحكام البيع]

(2)

‌

‌(المتن)

بَابٌ يَنْعَقِدُ الْبَيْعُ بِمَا يَدُلُّ عَلَى الرِّضَا، وَإِنْ بِمُعَاطَاةٍ، أَوْ بِبِعْني فَيَقُولُ: بِعْتُكَ، أَوْ بابْتَعْتُ، أَوْ بعْتُكَ وَيَرْضَى الآخَرُ فِيهِمَا، وَحَلَفَ، وَإِلَّا لَزِمَ إِنْ قَالَ: أَبيعُهَا لك بِكَذَا. أَوْ أَنَا أَشْتَرِيهَا بِهِ، أَوْ تَسَوَّقَ بِهَا فَقَالَ: بكم؟ فَقَالَ: بِمَائَةٍ، فَقَالَ. أَخَذْتُهَا. وَشَرْطُ عَاقِدِهِ تمَيْيِزٌ إِلَّا بِسُكْرٍ، فَتَرَدُّدٌ. وَلُزُومِهِ تَكْليِفٌ، لَا إِنْ أُجْبِرَ عَلَيْهِ جَبْرًا حَرَامًا، وَرُدَّ عَلَيْهِ بِلَا ثَمَنٍ وَمَضَى فِي جَبْرِ عَامِلٍ. وَمُنِعَ بَيْعُ مُسْلِمٍ، وَمُصْحَفٍ، وَصَغِيرٍ لِكَافِرٍ وَأُجْبرَ عَلَى إِخْرَاجِهِ وَإِنْ بِعِتْقٍ أَوْ هِبَةٍ وَلَوْ لِوَلَدِهَا الصَّغِيرِ عَلَى الأَرْجَحِ، لَا بِكِتَابَةٍ أَوْ رَهْنٍ وَأَتَى بِرَهْنِ ثِقَةٍ، إِنْ عَلِمَ مُرْتَهِنُهُ بِإِسْلَامِهِ، وَلَمْ يُعَيِّنْ وِإلَّا عُجِّلَ، كَعِتْقِهِ.

‌

‌(الشرح)

(يَنْعَقِدُ الْبَيْعُ بِما يَدُلُّ عَلَى الرِّضَا، وَإِنْ بِمُعَاطَاةٍ) يريد: أنه لا (3) يشترط في انعقاد البيع

الإيجاب والقبول؛ بل ينعقد بذلك، وبما يشاركه في الدلالة على الرِّضا، كفعل المعاطاة، والقول والفعل الدالان (1) على ذلك.

قوله: (أوَ بِبِعْنِي، فَيَقُولُ: بِعْتُكَ) أي: وكذا ينعقد البيع بقول المشتري للبائع: بعني هذه السلعة بكذا. فيقول له (2): بعتك؛ لأنه مما يدلُّ على الرضا من كلّ منهما عرفًا (3).

قوله: (أَوْ بِابْتَعْتُ، أَوْ بِعْتُكَ، وَيَرضَى الآخَرُ فِيهِمَا) أي: وكذا ينعقد البيع بقول المشتري لرب السلعة: ابتعتها منك بكذا. فيرضى البائع، أو يقول البائع: بعتك (4) بكذا، أو نحوه. فيرضى الآخر.

والضمير المثنى بـ (فيهما)(5) راجع إلى الصورتين. و (الآخر)، أي: إما (6) للبائع في الصورة الأولى، أو المشتري في الصورة الثانية.

قوله: (وَحَلَفَ، وإِلَّا لَزِمَ إِنْ قَالَ أنا أبيعها لك بِكَذَا أَوْ أَنَا أَشْتَرِيهَا بِهِ، أَوْ تَسَوقَ بِهَا فَقَالَ: بِكَمْ؟ فَقَالَ: بِمَائَةٍ، فَقَالَ: أَخَذْتُهَا) يريد: أن البائع أيضًا يلزمه في هذه المسائل الثلاث إن لَمْ يحلف (7) من توجه عليه اليمين من بائع أو مبتاع، وقد نص ابن أبي زمنين على المسألتين (8) الأوليين (9)، يريد: فإن لَمْ يحلف في الوجهين لزم (10) البيع، ثم قال: وهذه الوجوه كلها مذهب ابن القاسم وطريق فتياه (11).

وحاصله: التفرقة بين أن تكون الصيغة بلفظ الماضي فيلزم، أو بالمضارع فيحلف؛

وإلا لزم، وأشار بقوله: (أَوْ تَسَوَّقَ بها

…

إلى آخره) إلَّا مسألة المدونة، وهي قوله فيها: فإن قيل: وإن (1) قلت لرجل: بعني سلعتك بعشرة. فقال: قد فعلت. فقلت (2): لا أرضى (3).

قال (4): قال مالك: (فيمن وقف سلعته للسوم، فقال (5): بكم؟ فقال: بعشرة. فقلت (6): رضيت. فقال: لا أرضى به (7). أنه يحلف ما أراد البيع، وإن لَمْ يحلف لزمه، قال ابن القاسم: فكذلك مسألتك (8). ولمالك في العتبية أن ذلك يلزمه ظاهره ولو حلف. وقال الأبهري: وإن كان ذلك قيمة السلعة، وكانت تباع بمثله لزمه البيع، وإن كان لا يشبه (9) حلف ما أراد البيع، ولم يلزمه (10).

ومعنى (تَسَوَّقَ بِهَا) وقفها للبيع في السوق. وأكثر الأشياخ يحمل هذا الخلاف على ظاهره، وقيده ابن رشد بما إذا كانت السلعة موقوفة للبيع، وأما لو وجد شخص آخر في غير السوق، والسلعة معه، فإنه يحلف، ولا يلزمه البيع باتفاق، وعلى هذا يتحصل في المسألة أربعة أقوال، يفرق في الرابع بين أن تكون موقوفة للبيع أم لا؟ (11).

قوله: (وَشَرْطُ عَاقِدِهِ: تَمْيِيزٌ إِلَّا بِسُكْرٍ، فَتَرَدُّدٌ) الضمير المضاف إليه (عاقده)(12) عائد على البيع المفهوم من السياق، والمراد بالعاقد: البائع والمشتري. والمعنى: وشرط صحة

بيع عاقد البيع: التمييز، فلا ينعقد من غير مميز؛ كالصبي، والمجنون، والمغمى عليه.

واختلف في السكران: فظاهر كلام ابن شعبان: أن بيعه وشراءه غير منعقد (1). وصرح بذلك في الذخيرة (2).

وفي البيان والإكمال: والأكثر على (3) أن مذهب مالك وعامة أصحابه أن عقده لا تلزمه (4).

ولابن رشد في موضع آخر: لا يقال في بيعه: إنه غير منعقد على مذهب مالك؛ وإنما يقال: إنه غير لازم (5). ولابن نافع: أن بيعه يلزمه كطلاقه (6).

ابن شاس: والجمهور على خلافه (7). وإلى هذا الاضطراب أشار بقوله: (فتردد) وظاهر كلامه: أن الخلاف في السكران غير المميز؛ لأن تقدير كلامه: وشرط صحة عاقد (8) البيع: التمييز. فلا يصح من غير المميز؛ إلَّا (9) أن يكون سكران، ففيه تردد (10). وإلى هذا الظاهر ذهب ابن شعبان وعياض، وعليه فلا خلاف في لزوم بيع المميز وهو غير الطافح. وطريقة ابن رشد أن الخلاف في غير الطافح، ولا يلزم الطافح بلا خلاف (11).

قوله: (وَلُزُومِهِ تَكْلِيفٌ) أي: شرط لزوم البيع: أن يصدر من مكلف، فلو صدر من صبي، أو مجنون وقف على رضى الولي (12) أو رده. وظاهر كلامه: أن بيع السفيه لازم،

لا يوقف على رضى وليه؛ لأنه مكلف، وليس كذلك؛ فإن تصريفه (1) غير لازم، وكذلك كلّ محجور عليه.

قوله: (لا إِنْ أُجْبِرَ عَلَيْهِ جَبْرًا حَرَامًا، وَرُدَّ عَلَيْهِ بِلا ثَمَنٍ) يريد: أن المكلف إنما يلزمه ما عقد على نفسه من ذلك إذا كان طائعًا، فأما إن أجبر على ذلك فلا يلزمه، واحترز بالجبر الحرام من جبر القاضي المديان (2) على البيع للغرماء؛ فإنه يلزمه؛ لأنه جبر شرعي، وقد نص ابن القاسم على أن المضغوط (3) في الخراج يبيع متاعه؛ أن يرد له بلا ثمن إذا كان بيعه إياه على عذاب وما أشبهه من الشدة، قال: لأن أخذ الثمن على ذلك ليس بأخذ (4)، وعن السيوري أن المشتري من المضغوط مأجور؛ لأنه يخلصه من العذاب (5)، وعن اللخمي فيمن اتهم بجناية، فحبس، وكلفه السلطان بغرم مال، ويخرجه، ولم يمكنه المدعي الخلاص إلَّا بذلك، فباع شيئًا من رباعه ليدفع له ثمنه، وكان ذلك نظرًا له إذا (6) يخشى عليه أن ينفيه إذا خالفه، أو يتركه في السجن؛ أن البيع ماض (7).

ابن رشد: والمذهب على (8) خلافه (9)، يشير إلى ما تقدم عن ابن القاسم، ولا فرق في ذلك بين المسلم والذمي (10).

ابن سحنون: وأجمع أصحابنا على أن بيع المكره (11) غير لازم (12).

قوله: (وَمَضَى فِي جَبْرِ عَامِلٍ) يريد: أن العامل إذا جبر (1) على بيع ماله فإنه يلزمه ذلك، وهو معنى قوله، (ومَضَى) يريد: وسواء كان السلطان يردُّ المال (2) على من أخذه منه العامل، أو يأخذه لنفسه؛ لأن (3) إغرا مه العمال ما أخذوه (4) من الناس، حق فعله، لكن عليه أن يرده إلى أهله، فإن حبسه فهو ظالم في حبسه، قاله مطرف، وابن عبد الحكم، وأصبغ (5).

قوله: (وَمُنِعَ بَيْعُ مُسْلِمٍ، وَمُصْحَفٍ، وَصَغِيرٍ لِكَافِرٍ) هذا مما لا خلاف فيه بالنسبة إلى المسلم والمصحف؛ لأن فيه انتهاك حرمة الإسلام بملكه (6)) المصحف، وإذلال المسلم له، واستيلاؤه عليه، وقد قال الله تعالى:{وَلَنْ يَجْعَلَ اللَّهُ لِلْكَافِرِينَ عَلَى الْمُؤْمِنِينَ سَبِيلًا} [النساء: 141]، واختلف إن وقع البيع هل يفسخ ويرد المبيع إلى ربه (7)؟ أو يصح ويجبر على بيعه؟ .

ابن رشد: والخلاف مقيد بما إذا علم البائع بأن المشتري كافر، وأما إن ظن أنه مسلم لَمْ يفسخ بلا خلاف ويباع عليه (8).

والمراد بالصغير هنا: الصغير الكافر. وقد جعل حكمه في المدونة من (9) عدم بيع الكافر كالمسلم (10). وقال ابن المواز: لا يمنع الكافر من شرائه؛ لأنا لسنا على يقين من قبوله (11) الإسلام (12). وفي العتبية: يفسخ إن وقع (13). وتأول بعضهم المدونة على الصغار الذين لا

أب لهم، سواء كانوا موافقين لمشتريهم في الدين أم لا، وتأولها (1) غيره على من ليس موافقًا لمشتريه في الدين؛ كاليهودي مع النصراني لما بينهما من العداوة، وفي تهذيب الطالب عن مالك: إذا بيع من النصراني من يجبر على الإسلام، فإنه يباع عليه، إلَّا أن يتدين (2) بدينه فيترك. عبد الحق: يعني: مثل المجوسي (3).

قوله: (وَأُجْبِرَ عَلَى إِخْرَاجِهِ وَإِنْ بِعِتْقٍ أَو هبةٍ) أي (4): فإن وقع ما قلنا أنه يمتنع (5)، فإن المشتري يجبر على إخراج ذلك عن (6) ملكه، إما ببيع - وإنما تركه لوضوحه -، وإما بعتق، أو صدقة، أو هبة.

قوله: (وَلَوْ لِوَلَدِهَا الصَّغِيرِ عَلَى الأَرْجَحِ) يريد: ان النصرانية تجبر (7) في خروج عبدها المسلم عن ملكها ولو بهبة (8) لمن تعتصره منه، وهو ولدها الصغير، يريد (9) من زوجها المسلم، وهو قول ابن الكاتب، وأبي بكر بن عبد الرَّحمن، واختاره (10) ابن يونس (11)، وقال ابن شاس: ليس لها أن تهبه له (12).

قوله: (لا بكِتَابَةٍ) أي: لأن المكاتب لَمْ يخرج عن ملكه (13) خروجًا محققًا؛ لاحتمال عجزه، فهو عبَدٌ ما بقي عليه شيء، ولو (14) درهم.

قوله: (أو رَهْنٍ، وَأَتَى بِرَهْنِ ثِقَةٍ) يريد: لأن الرهن باق على ملك الراهن، فإن وقع

ذلك أخذ من المرتهن، وبيع على الكافر، وأتى برهن ثقة كما قال. يريد: إذا أراد (1) أخذ الثمن الذي بيع به العبد، وإن أراد تعجيله في الدين فله ذلك.

قوله: (إِنْ عَلِمَ مُرْتَهِنُهُ بِإِسْلامِهِ وَلَمْ يُعَيِّنْ؛ وَإِلَّا عُجِّلَ) يعني: أن ما ذكر من أن الكافر لا يجبر على التعجيل، وله أن يأتي برهن ثقة مكان العبد المبيع، مقيد بما إذا كان المرتهن عالمًا بإسلام العبد؛ فرهنه على ذلك، أو لَمْ يُعَيِّن الرهن حين العقد، بل وقع على رهن مطلق، فأما إن لَمْ يعلم المرتهن بذلك حين الارتهان، أو حين (2) عين العبد للرهنية (3)، فإنه يباع، ويعجل حقه، وليس له أن يأتي برهن آخر، وحكى (4) اللخمي عن سحنون نحو ذلك (5)، وحكى ابن يونس عنه أن ثمن العبد يبقى تحت يد المرتهن، ولا يعجل، ولا يلزمه قبول رهن آخر، خشية أن تحول أسواقه عند الأجل (6).

قوله: (كَعِتْقِهِ) أي: إن الراهن إذا اعتقه لزمه تعجيل الدين الذي عليه، قاله ابن القاسم (7).

‌

‌(المتن)

وَجَازَ رَدُّهُ عَلَيْهِ بِعَيْبٍ. وَفِي خِيَّارِ مُشْتَرٍ مُسْلِمٍ يُمْهَلُ لاِنْقِضَائِهِ وَيُسْتَعْجَلُ الْكَافِرُ كَبَيْعِهِ إِنْ أَسْلَمَ، وَبَعُدَتْ غَيْبَةُ سَيِّدِهِ، وَفِي الْبَائِعِ يُمْنَعُ مِنَ الإِمْضَاءِ. وَفِي جَوَازِ بَيْعِ مَنْ أَسْلَمَ بِخِيَارٍ تَرَدُّدٌ. وَهَلْ يُمْنَعُ الصَّغِيرِ إِذَا لَمْ يَكُنْ عَلَى دِينِ مُشْتَرِيهِ أَوْ مُطْلَقًا إِنْ لَمْ يَكُنْ مَعَهُ أَبُوهُ؟ تَأَوِيلَانِ. وَجَبْرُهُ تَهْدِيدٌ، وَضَرْبٌ. وَلَهُ شِرَاءُ بَالِغٍ عَلَى دِينِهِ، إِنْ أَقَامَ بِهِ، لَا غَيْرِهِ عَلَى الْمُخْتَارِ وَالصَّغِيرِ عَلَى الأَرْجَحِ.

‌

‌(الشرح)

قوله: (وَجَازَ رَدُّهُ عَلَيْهِ بِعَيْبٍ) هذا مذهب ابن القاسم، وقال أشهب وعبد الملك: لا يجوز، ويتعين الرجوع بالأرش. واختاره ابن حبيب، ومَنشَأ القولين: هل الرد

بالعيب نقض بيع أو ابتداء بيع (1)؟

قوله: (وَفِي خِيَارِ مُشْتَرٍ مُسْلِمٍ يُمْهَلُ لانْقِضَائِهِ) يريد: أن الكافر إذا باع عبدًا كافرًا لمسلم، والخيار للمشتري، فأسلم العبد قبل انقضاء (2) أمد الخيار؛ فإن المسلم يُمهل لانقضائه؛ لتعلق حقه بالتأخير. المازري: وهو ظاهر المدونة (3).

قوله: (وَيُسْتَعْجَلُ الْكَافِرُ) أي: فإن كان البائع كافرًا، أو كان المشتري الذي له الخيار كافرًا؛ استعجل باستسلام (4) عبده ولم يمهل.

قوله: (كَبَيْعِهِ إِنْ أَسْلَمَ، وَبَعُدَتْ غَيَبَةُ سَيِّدِهِ) يريد: أن العبد إذا أسلم وسيده الكافر غائب غيبة بعيدة (5)؛ فإنه يباع عليه، ولا يمهل إلى مجيئه.

قال في المدونة: وإن كان قريب الغيبة (6) كتب إليه كي لا يكون قد أسلم قبل العبد (7).

قوله: (وَفِي الْبَائِعِ يُمْنَعُ مِنَ الإِمْضَاءِ) يريد: أن المسلم إذا باع عبده الكافر من كافر (8)، على أن الخيار للبائع المسلم، ثم أسلم العبد في أمد الخيار؛ فإن المسلم يمنع من إمضاء البيع، وهو ظاهر المدونة؛ بناء على أن بيع الخيار منحل (9)، وخرج المازري قولًا بالإمضاء على (10) القول بأن بيع الخيار منعقد (11).

قوله: (وَفِي جَوَازِ بَيْعِ مَنْ أَسْلَمَ بِخِيَارٍ ترَدُّدٌ) يريد: أن الكافر إذا أسلم عبده هل يجوز له (12) أن يبيعه على خيار أم لا؟

المازري: وفيه نظر؛ لأن البيع بالخيار على ملك بائعه، وخراجه له، أو يقال (1): قد يحتاج إلى إثبات (2) الخيار، للاستقصاء في الثمن، والعدول عن ذلك تضييق على الذمي، والضرر لا يندفع بالضرر (3).

قوله: (وَهَلْ يُمْنَعُ الصَّغِيرُ إِذَا لَمْ يَكُنْ عَلَى دِينِ مُشْتَرِيهِ، أَوْ مُطْلَقًا إِنْ لَمْ يَكُنْ مَعَهُ أَبُوهُ؟ تَأْوِيلانِ) قد تقدم قبل هذا بيسير (4) أن الكافر يمنع من شراء صغار الكفار (5) كما يمنع من شراء المسلم على مذهب المدونة (6)، وأن الأشياخ اختلفوا في تأويلها على المذهبين (7)، فانظره.

قوله: (وجبرُهُ تَهْدِيدٌ، وَضَرْبٌ) لما ذكر أن الكافر إذا اشترى ما لا يجوز له شراءه من الأمور السابقة يجبر على بيعه، ذكر أن جبره لا يكون بالقتل؛ بل بالتهديد والضرب، وقاله اللخمي والمازري (8).

قال المازري: (9) لأنه لَمْ يتدين بدين الإسلام، ثم ارتد عنه. انتهى (10).

ويمكن حمل كلامه على جبر الكافر؛ كالصغير على الإسلام، وأنه يكون بالضرب والتهديد. وفيه على المازري لما تقدم (11)، لكن (12) لَمْ أر ذلك إلَّا في جبر المجوسى على الإسلام إذا اشتراهم مسلم على القول به (13).

قوله: (وَلَهُ شِرَاءُ بَالِغٍ عَلَى دِينِهِ إِنْ أَقَامَ بِهِ) أي: ويجوز للكافر شراء البالغ من أهل دينه إن أقام به لا غيره على المختار (1)، أي: ويجوز للكافر شراء البالغ من أهل دينه (2)، كنصرانيين ويهوديين، وأما يهودي ونصراني فلا؛ لما بينهما من العداوة، وهو قول ابن وهب وسحنون (3)، واختاره اللخمي (4)، ولهذا قال:(لَا غَيْرِهِ عَلَى الْمُخْتَارِ). وحكى سحنون عن (5) بعض أصحاب مالك جواز ذلك، وهو قول ابن المواز، وظاهر قول مالك (6).

وأما قوله: (وَالصَّغِيرِ عَلَى الأَرْجَحِ) فيحتمل أن يكون معطوفًا على الممنوع، ويكون (7) المعنى: وليس له شراء من ليس على دينه من البالغين، ولا شراء الصغير منهم، وهو الأظهر، ويحتمل أن يكون معطوفًا على الجائز، أي: وله شراء الصغير من غير دينه.

وقد اختلف في الكتابي يشتري المجوسي، ومن ليس من أهل الكتاب على ثلاثة أقوال، حكاها (8) المازري وغيره: الجواز، وهو ظاهر المدونة. والمنع، وعزاه (9) اللخمي لابن عبد الحكم (10). والجواز في الكبار والمنع في الصغار، وهو مذهب (11) العتبية (12).

‌

‌(المتن)

وَشُرِطَ لِلْمَعْقُودِ عَلَيْهِ: طَهَارَةٌ لَا: كَزِبْلٍ وَزَيْتٍ تَنَجَّسَ وَانْتِفَاعٌ لَا كَمُحَرَّمٍ أَشْرَفَ، وَعَدَمُ نَهْيٍ لَا كَكَلْبِ صَيْدٍ، وَجَازَ هِرٌّ وَسَبُعٌ لِلْجِلْدِ، وَحَامِلٌ مُقْرِبٌ، وَقُدْرَةٌ

عَلَيْهِ، لَا كَآبِقٍ، وَإِبِلٍ أُهْمِلَتْ، وَمَغْصُوبٍ إِلَّا مِنْ غَاصِبِهِ، وَهَلْ إِنْ رُدَّه لِرَبِّهِ مُدَّةً؟ تَرَدُّدٌ. وَلِلْغَاصِبِ نَقْضُ مَا بَاعَهُ إِنْ وَرِثَهُ، لَا اشْتَرَاهُ. وَوُقِفَ مَرْهُونٌ عَلَى رِضَا مُرْتَهِنِهِ وَمِلْكُ غَيْرِهِ عَلَى رِضَاهُ. وَلَوْ عَلِمَ الْمُشْتَرِي. وَالْعَبْدُ الْجَانِي عَلَى رِضَا مُسْتَحِقِّهَا. وَحُلِّفَ إِنِ ادُّعِيَ عَلَيْهِ الرِّضَا بِالْبَيعِ.

‌

‌(الشرح)

قوله: (وَشَرْطُ الْمَعْقُودِ عَلَيْهِ طَهَارَةٌ) أي: فلا يجوز بيع النجس؛ سواء كانت نجاسته ذاتية؛ كالزبل (1)، والعذرة، والدم، والميتة. أو غير ذاتية؛ كالزيت النجس، والعسل، والسمن، ونحوه؛ ولهذا قال:(لا كَزِبْلِ وَزيتٍ تَنَجَّسَ)(2) أي: وأما ما نجاسته عارضة، ويمكن زوالها (3)؛ فلا خلاف في جواز بيعه.

وقال ابن القاسم في زبل الدواب: لا أرى في بيعه بأسًا (4).

أشهب: والمبتاع أعذر من البائع (5). وقال ابن عبد الحكم: ما أعذر (6) الله واحدًا منهما، وأمرهما في الإثم واحد.

وأما (7) ما ذكره في الزيت النجس (8)، هو مذهب الأكثر؛ بناء على أنه لا يطهر (9)، وصرح المازري بمشهوريته. وأما من يرى أنه يطهر (10)؛ فإنه يجوز بيعه، وهي رواية (11) مالك، وبها كان يفتي ابن اللباد (12)، وقيل: يجوز بيعه لغير مسلم (13).

قوله: (وانتفاع، لا كَمُحَرَّمٍ أَشْرَفَ) أي: ومما يشترط في المبيع: أن يكون منتفعًا به، فلا يباع محرم الأكل إذا أشرف على الموت؛ لعدم النفع به حينئذ. واحترز بقوله:(أشرف) مما إذا كان مرضه خفيفًا، فإن بيعه جائز. وبقوله:(محرم) الأكل (1) من المباح، فإنه يجوز بيعه (2) لو أشرف على الموت؛ لأن المنفعة حاصلة في الحال. وقيل: يجوز بيعه؛ ولو كان مُحَرَّمًا مشرفًا.

قوله: (وَعَدَمُ نَهْيٍ، لا كَكَلْب صَيْدٍ) أي: ومما يشترط في المبيع أيضًا (3): أن يكون غير منهي عنه، فلا يباع الكلب المنهي عن اتخاذه باتفاق، وأما كلب الصيد ونحوه (4) مما يجوز اتخاذه؛ فقد اختلف فيه على خمسة أقوال:

المنع مطلقًا، والجواز مطلقًا، وهما لمالك (5)، وقال سحنون في البيان (6): أبيعه وأحج (7) بثمنه (8)، وروى ابن القاسم عن مالك (9) كراهية بيعه (10)، وعن ابن القاسم أيضًا (11) يجوز شراؤه ولا يجوز (12) بيعه (13)، وعن مالك يجوز (14) بيعه في الميراث والدين (15) والمغانم، ومكروه بيعه ابتداء (16). والأول هو المشهور، ولهذا كان الأحسن

سكوت الشيخ عن التقييد بكلب الصيد، وشهَر بعضهم الثاني، وعلى هذا فكان الأحسن أن يقول: وفيبيع كلب الصيد خلاف، جريًا (1) على عادته.

قوله: (وَجَازَ هِرٌّ، وَسَبُعٌ للجلد (2) أي: وجاز بيع هر وسبع لأخذ جلده، وهكذا ذكر في المدونة مع زيادة، وفي كتاب الضحايا، ويجوز بيع المهر، وبيع الأسد والسباع والفهود والنمر والذئاب (3) إن كان ذلك لتذكى لأخذ جلودها، فإذا ذكيت جاز بيع جلودها ولباسها والصلاة عليها (4).

قوله: (وَحَامِلٌ مُقْرِب) يريد: أن (5) بيع الحامل القرب، أي: التي قاربت الوضع يجوز، وهذا هو الأصح عند ابن الحاجب (6)، ومنع ذلك غيره، وظاهر كلامه في توضيحه أن هذا من باب إضافة المصدر إلى المفعول كما هنا، ويحتمل أن يكون من باب الإضافة إلى الفاعل، والمعنى: أن الحامل المقرب يجوز لها أن تتصرف في مالها بالبيع ونحوه، فتصير كالمريض (7).

قوله: (وَقُدْرَهٌ عَلَيْهِ، لا كَآبِقٍ) أي: ومما يشترط في المبيع (8) أن يكون مقدورًا عليه، فلا يجوز لأجل ذلك بيع الآبق؛ لعدم القدرة على تسليمه حينئذ. مالك: وبيعه (9) حينئذ فاسد، وضمانه من بائعه، ويفسخ وإن قبضر. وفي معنى الآبق في عدم القدرة على تسليمه (10): الطيرفي الهواء، والسمك في البحر (11)، والبعير الشارد (12).

قوله: (وَإِبِلٍ أُهْمِلَتْ) يريد: أنه لا يجوز بيعها حينئذ لاستصعاب تحصيلها، وعدم معرفة ما فيها من العيوب، ونحوه لابن القاسم (1).

قوله: (وَمَغْصُوبٍ إِلَّا مِنْ غَاصِبِهِ) أي: فلا يجوز بيعه إلَّا من غاصبه؛ لأن غير غاصبه لا يمكنه تخليصه (2)، فليس مقدورًا على تسليمه.

وقال ابن رشد وغيره: يجوز بيعه من غير غاصبه إن كان الغاصب مقرًا بالغصب، مقدورًا عليه بلا خلاف، ولا يجوز إن كان ممتنعًا من دفعه، وهو ممن لا تأخذه الإحكام، مقرًا أو منكرًا بلا خلاف، ويختلف إن كان منكرًا، وهو ممن تأخذه الإحكام، وعليه بالغصب البينة على قولين، جاريين على القولين في شراء ما فيه خصومة (3).

ابن رشد: والمشهور فيهما المنع (4)؛ لأنه غرر، وظاهر المدونة الجواز لغير الغاصب (5)، وتأولها أبو الحسن الصغير على معنى أن ربها باعها بعد أن تمكن من أخذها (6)، وظاهر قوله (7) هنا:(إلَّا من غاصبه) أن ذلك يجوز؛ سواء علم أنه عازم على ردها أم لا، وليس كذلك؛ لأنه إن علم أنه غير عازم على ردها له؛ وإن طلبها منه لَمْ يدفعها له؛ لَمْ يجز بلا خلاف. نعم، إن علم أنه عازم على ذلك فإنه يجوز بلا خلاف.

واختلف (8) إن أشكل أمره هل يجوز؟ وهو ظاهر قول مالك في العتبية، ورواية (9) عيسى عن ابن القاسم، أو يمنع؟ وهو قول مطرف، ورواه على (10) عن مالك. ابن عبد السلام: وأكثر نصوصهم أنه لا يجوز حتى يقبضه ربه، ويبقى بيده مدة طويلة، حدها بعضهم بستة أشهر فأكثر؛ ولكن الذي في المدونة وغيرها (11) جواز

ذلك (1)، وإلى هذا أشار بقوله:(وهل إن رده (2) لربه مدة تردد) يريد: مدة ستة أشهر ونحوها (3).

قوله: (وَللْغَاصِبِ نَقْضُ مَا بَاعَهُ إِنْ وَرِثَهُ، لا اشْتَرَاهُ) يريد: أن الغاصب إذا باع ما غصبه لشخص، ثم ورثه من ربه؟ فإن له نقض البيع بخلاف ما إذا اشتراه من ربه؛ لأنه (4) تسبب في الشراء بخلاف الميراث، وعلى ذلك نص في المدونة (5)، قال في مسألة الشراء: لأنه يحلل (6) صنيعه (7). وقال أصبغ: بل يفسخ - أي: البيع الأول - مطلقًا (8).

قوله: (ووقف مرهون (9) على رضا مرتهنه) يريد: أن الراهن إذا باع الرهن بعد أن قبله (10) المرتهن؛ فإن جواز بيعه موقوف على رضا المرتهن، فإن أجازه جاز. قال في المدونة: وعجل للمرتهن حقه، شاء الراهن حقه (11) أو أبى (12). محمد: وهذا إذا باعه بمثل الحق (13). وقال (14) مالك: وإن باعه بثمن مخالف فله نقض البيع، فإن باعه قبل أن يقبضه المرتهن فبيعه نافذ، فات أو لَمْ يفت. وقاله محمد (15).

قوله: (وملك غيره على رضاه) أي: ووقف بيع ملك الغير على رضاه، ومعنى ذلك: أن من باع ملك غيره بغير إذنه فإن البيع موقوف على إجازة المالك، فإن أجازه

جاز، وإلا رده (1). وقيل: يفسخ وإن أجازه. وهذه المسألة تعرف ببيع الفضولي. ولا فرق (2) على ظاهر المذهب بين أن يكون المشتري عالمًا بالتعدي أم لا؟ وإليه أشار بقوله: (ولو علم المشتري)(3) وقال أشهب: إذا علم بتعدي البائع لَمْ يصح البيع (4). وقيد بعضهم الخلاف بما إذا لَمْ يكن عالمًا (5)، وإلا لَمْ يصح البيع، ومنهم من يرى أنه لا فرق، ومنهم من يقول: إنما يلزم ذلك مع حضور المالك، أو قرب مكانه، وإن كان بعيد المكان لَمْ يلزم البيع (6).

قوله: (والعبد الجاني على رضا (7) مستحقها) أي: مستحق الجناية، فإن أجازه (8) البيع جاز، وإن رده فسخ إن لَمْ يدفع له السيد المشتري الأرش - كما سيذكره -.

قوله: (وَحُلِّفَ إِد ادّعِيَ عَلَيْهِ الرِّضَا بِالْبَيعِ) أي: وحلف السيد إن ادعى عليه المجني عليه أنه إنما (9) باع العبد رضًا منه بتحمل الجناية، فإن لَمْ يحلف غرم الأرش، ونحوه في المدونة (10).

‌

‌(المتن)

ثُمَّ لِلْمُسْتَحِقِّ رَدُّهُ إِنْ لَمْ يَدْفَعْ لَهُ السَّيِّدُ أَوِ الْمُبْتَاعُ الأَرْشَ. وَلَهُ أَخْذُ ثَمَنِهِ وَرَجَعَ الْمُبْتَاعُ بِهِ أَوْ بِثَمَنِهِ إِنْ كَانَ أَقَلَّ. وَلِلْمُشْتَرِي رَدُّهُ، إِنْ تَعَمَّدَهَا. وَرُدَّ الْبَيْعُ فِي لأَضْرِبَنَّهُ مَا يَجُوزُ، وَرُدَّ لِمَالِكِهِ، وَجَازَ بَيْعُ عَمُودٍ عَلَيْهِ بِنَاءٌ لِلْبَائِع، إِنِ انْتَفَتِ الإِضَاعَةُ وَأُمِنَ كَسْرُهُ وَنَقَضَهُ الْبَائِعُ، وَهَوَاءٍ فَوْقَ هَوَاءٍ، إِنْ وُصِفَ البِنَاءُ. وَغَرْزُ جِذْعٍ فِي حَائِطٍ، وَهُوَ مَضْمُونٌ إِلَّا أَنْ يَذْكُرَ مُدَّةً، فَإِجَارَةٌ تَنْفَسِخُ بِانْهِدَامِهِ. وَعَدَمُ حُرْمَةٍ وَلَوْ لِبَعْضِهِ، وَجَهْلٍ بِمَثْمُونٍ أَوْ ثَمَنٍ، وَلَوْ تَفْصِيلًا، كَعَبْدَيْن رَجُلَيْنِ بِكَذَا.

‌

‌(الشرح)

قوله: (ثُمَّ لِلْمُسْتَحِقِّ رَدُّهُ إِنْ لَمْ يَدْفَعْ له السَّيِّدُ أَوِ الْمُبْتَاعُ الأَرْشَ) أي: فإذا حلف السيد أنه ما قصد بالبيع حمل الجناية كان (1) للمستحق وهو المجني عليه أو ورثته (2) رد البيع، وأخذ العبد، إلَّا أن يدفع له السيد أو المبتاع الأرش.

قوله (3): (وَلَه أَخْذُ (4) ثمنه، ورجع المبتاع به أو بثمنه إن كان أقلّ)، أي: وللمستحق أخذ ثمن العبد من المبتاع، ثم يرجع المبتاع بالأرش على السيد، أو ثمن (5) العبد إن كان أقلّ من الأرش (6). يريد: وإن كان الثمن (7) أكثر من الأرش لَمْ يرجع إلَّا بالأرش. وحاصله (8): أنه يرجع بالأقل - كما قال في المدونة -، ويرجع على البائع بالأقل مما افتكه به، أو الثمن (9).

قوله: (وَللْمُشْتَرِي رَدُّهُ إِنْ تَعَمَّدَهَا) أي: وللمشتري رد العبد إن تعمد الجناية، أي: جنى متعمدًا؛ لأن ذلك عيب، وظاهره: أن الجناية إذا كانت خطأ ليس له رده، وهو ظاهر قول غير ابن القاسم في المدونة (10)، لكن حمله (11) على التفسير، ومن الأشياخ من يحكي (12) في الخطأ قولين، هل هو عيب أم لا؟

قوله: (وَرُدَّ الْبَيع فِي لأَضْرِبَنَّهُ مَا يَجُوزُ، وَرُدَّ لِمَالِكِهِ) يريد: أن من حلف بحرية عبده ليضربنه ضربًا يجوز له، ثم باعه قبل أن يضربه؛ أن البيع ينقض، ويرد العبد لمالكه، وقاله في المدونة (13)، وقال ابن دينار فيها: يعتق عليه

قال: (1) إذ لا تنقض صفقة (2) مسلم إلَّا إلى عتق ناجز (3)، أما إن حلف ليضربنه ضربًا كثيرًا لا يجوز له لَمْ يمكن من ذلك؛ لأنه معصية، وعتق عليه. وقاله في المدونة (4).

قوله: (وَجَازَ بَيْعُ عَمُودٍ عَلَيْهِ بِنَاءٌ لِلْبَائِعِ (5) إِنِ انْتَفَتِ الإِضَاعَةُ وَأُمِنَ كَسْرُهُ) هذا نحو قوله في المدونة: ولا بأس بشراء عمود عليه بناء للبائع (6).

المازري: وشرط هذا البيع: ألا يتضمن (7) إضاعة المال في هذا البناء، وأن يؤمن على العمود الإفساد (8). وإلى هذا أشار بقوله:(إِنِ انْتَفَتِ الإِضَاعَةُ وَأُمِنَ كَسْرُهُ) أي: كسر العمود. اللخمي: وإزالة البناء على البائع (9) وهو معنى قوله: (وَنَقَضَهُ الْبَائِعُ) وقال بعض الأشياخ: على البائع (10) إزالة ما على العمود دون (11) نقض العمود (12) نفسه.

قوله: (وَهَوَاءٍ فَوْقَ هَوَاءِ) أي: وجاز بيع هواء فوق هواء، يريد: ويبني البائع الأسفل، ويبني المشتري الأعلى.

قوله (13): (إِنْ وُصِفَ الْبِنَاءُ) أي: بناء البائع والمشتري (14)؛ لأن الأغراض تختلف باختلاف ذلك؛ إذ إتقان البناء الأسفل مما يرغب فيه صاحب البناء الأعلى، وخفة البناء

الأعلى مما يرغب فيه صاحب البناء الأسفل، لا (1) العكس فيهما.

قوله: (وَغَرْزُ جِذْعٍ فِي حَائِطٍ) يريد: أن المعارضة على غرز جذع في حائط جائزة (2) بالبيع وبالإجارة، وإنما لَمْ يخص كلامه بالبيعِ نظرا إلَّا التفصيل الذي ذكره في قوله:(وَهُوَ مَضْمُونٌ؛ إِلَّا أَنْ يَذْكُرَ مُدَّة، فَإِجَارَةٌ تَنْفسِخُ بِانْهِدَامِهِ) وأشار بذلك إلى ما قاله (3) المازري: أنه إن ذكر مدة معينة كان حكمه حكم الإجارة، فينفسخ العقد بانهدام الجدار، فإن لَمْ يعين مدة - بل جعله على التأبيد - كان حكمه حكم المضمون، إن انهدم لزمه إعادة الجدار (4)؛ ليغرز صاحب الخشب خشبه فيه (5).

قوله: (وَعَدَمُ حُرْمَةٍ، وَلَوْ لِبَعْضِهِ) هذا أيضًا من شروط (6) المثمون وهو: ألا يكون محرمًا كالخنزير ونحوه، وسواء كانت الصفقة (7) كلها حرامًا أو اشتملت على حرام وحلال وهو المشهور، وستأتي هذه المسألة.

قوله: (وَجَهْلٍ بِمَثْمُونٍ، أَوْ ثَمَنٍ) أي: ومما يشترط في البيع: عدم الجهل بالثمن أو المثمون (8)، فلا بد من كونهما معلومين للبائع والمبتاع؛ وإلا فسد البيع. وأشار بقوله:(وَلَوْ تَفْصِيلًا) إلى أنه لا فرق بين كون ذلك مجهو لا جملة، أو تفصيلًا كما إذا ابتاع عبدين لرجلين صفقة واحدة، بثمن واحد، ولم يعين لكل عبد منهما ما يخصه (9)، وإليه أشار بقوله:(كَعَبْدَيْن لرَجُلَيْنِ بِكَذَا).

ابن شاس: وفي الكتاب: وفي (10) صحة هذا البيع قولان، قال: وأشهرهما

قول ابن القاسم: أنه لا يصح؛ لجهالة الثمن المختص (1) بعبد (2) كلّ واحد منهما عنده (3). وقال أشهب وسحنون: يصح البيع فيهما (4).

‌

‌(الشرح)

وَرِطْلٍ مِنْ شَاةٍ، وَتُرَابِ صَائِغٍ، وَرَدَّهُ مُشْتَرِيهِ وَلَوْ خَلَّصَهُ وَلَهُ الأُجْرَةُ، لَا مَعْدِنُ ذَهَبٍ أَوْ فِضَّةٍ، وَشَاةٍ قَبْلَ سَلْخِهَا، وَحِنْطَةٍ فِي سُنْبُلٍ وَتِبْنٍ، إِنْ بِكَيْلٍ،

‌

‌(الشرح)

قوله: (وَرَطْلٍ مِنْ شَاةٍ) يريد: قبل سلخها، وقد نص في المدونة على عدم الجواز (5)، وقال أشهب: أكرهه، فإن جسها، وعرفها، وشرع في الذبح جاز (6). وحكى ابن شعبان قولًا بالجواز من غير كراهة. فهي ثلاثة أقوال (7).

قوله: (وَتُرَابِ صَائِغٍ، وَرَدَّهُ مُشْتَرِيهِ وَلَوْ خَلَّصَهُ وَلَهُ الأُجْرةُ) يريد: أن تراب الصواغين لا يجوز بيعه؛ إذ لا يدري المشتري هل فيه شيء أم لا، قليل أم كثير؟ فإن وقع فسخ، فإن فات بذهاب عينه فقيمته يوم قبضه على غرره (8) أن لو جاز بيعه، وإن لَمْ يفت رده المشتري لربه (9) وأخذ ثمنه، إن (10) كان قد دفعه؛ وإلا (11) فرق على المشهور بين كون المشتري قد خلصه أم لا، وقال ابن أبي زيد: له قيمته على غرره، وعلى المشهور (12) لو (13) خلصه فله أجره، ويجري فيها (14) قول: أنه لا