‌[فصل في النشوز] - تحبير المختصر وهو الشرح الوسط لبهرام على مختصر خليل - جـ ٣

لقوله: وإن سافر لحاجة أو حج أو غزو (1) سافر بأيتهن شاء بغير قرعة (2) إذا كان من (3) غير ضرر وميل؛ فإن كانت القرعة ففي الغزو، لما روي أنه عليه الصلاة والسلام فعله فيه (4)، وفهمها صاحب اللباب (5) وغيره على أنه يختار مطلقًا، وإليه أشار بقوله:(وتؤولت بالاختيار مطلقًا)، وقال عبد الوهاب: إذا أراد سفرًا وفيهن من لا تصلح له (6)؛ يريد، لثقل جسمها وكثرة عيالها ونحوه، وفيهن من تصلح (7) لرفقها به وامتثالها لأمره فله السفر بهذه والعدول عن الأخرى، وإن تساوين أو تقاربن (8) أقرع في الحج والغزو فقط، وقال بعضهم: يقرع في الحج والغزو وفي سائر الأسفار روايتان إثبات القرعة ونفيها، حكاه ابن عبد السلام.

‌

‌[فصل في النشوز]

‌

‌(المتن)

وَوَعَظَ مَنْ نَشَزَتْ ثُمَّ هَجَرَهَا ثُمَّ ضَرَبَهَا إِنْ ظَنَّ إِفَادَتَهُ وَبِتَعَدِّيهِ زَجَرَهُ الْحَاكِمُ وَسَكَّنَهَا بَيْنَ قَوْمٍ صَالِحِينَ إِنْ لَمْ تَكُنْ بَيْنَهُمْ.

‌

‌(الشرح)

قوله: (ووَعَظَ مَنْ نَشَزَتْ ثُمَّ هَجَرَهَا ثُم ضَرَبَهَا إِنْ ظَنَّ إِفَادَتَهُ) يريد أن المرأة إذا امتنعت منه وخرجت عن طوعه، فإنه يعظها فيحذرها من المخالفة، ويذكر لها (9) ما

يجب عليها من طاعته؛ فإن قبلت (1) وإلا هجرها فإن رجعت وإلا ضربها ضربًا غير مخوف إن ظن أنه يفيد؛ فإن ظن عدم إفادته فلا، لأن الضرب وسيلة إلى صلاح الحال (2)، والوسيلة عند ظن عدم مقصودها غير مشروعة، وعطف هذه الأمور بـ "ثم" تنبيهًا على أنه لا ينتقل إلى حالة منها حتى يظن أن التي قبلها لا يفيد، وجاء العطف في قوله تعالى:{وَاللَّاتِي تَخَافُونَ نُشُوزَهُنَّ فَعِظُوهُنَّ وَاهْجُرُوهُنَّ فِي الْمَضَاجِعِ وَاضْرِبُوهُنَّ} [النساء: 34] بـ"الواو"؛ لأن ذلك باعتبار جماعة النساء فمنهن من يصلحها (3) هذا، ومنهن من لا (4) يصلحها هذا، وأما هنا فباعتبار واحدة معينة وما ذكر بعض أصحابنا أن الإمام يزجرها أولًا، فيريد به إذا بلغه ذلك فإن لم يبلغه فإن الزوج هو الذي يعظها ثم يفعل ما تقدم، وهو وفاق لما هنا.

قوله: (وَبِتَعَدِّيهِ زَجَرَهُ الْحْاكِمُ) أي: فإن كان الإضرار وعدم الانقياد إلى الحق من الزوج تولى الحاكم زجره، فأمره بالكف عن ذلك.

قوله: (وسَكنَها (5) بَيْنَ قَوْمٍ صَالِحِينَ إِنْ لَمْ يكُنْ بَيْنَهُمْ) أي: فإن ادعى كل منهما الإضرار ولم تقم بينة يسكنها الحاكم بين قوم صالحين، ابن الهندي: وإن كان ساكنًا بها (6) بين قوم هذه صفتهم لم يكلفه (7) نقلها عنهم (8)، وهو معنى قوله هنا:(إن لم تكن بينهم)، ثم قال: وليس عليه أن يدخل بها من البادية إلى الحاضرة، ولا من طرف المدينة إلى وسطها؛ إلا أن لا يجد لها من لا يضمها إليه، وإن شكت الوحدة (9) ضمت إلى الجماعة والأمن، إلا أن يتزوجها على ذلك.

‌

‌(المتن)

وَإِنْ أَشْكَلَ بَعَثَ حَكَمَيْنِ وإنْ لَمْ يَدْخُلْ بِهَا، مِنْ أَهْلِهِمَا إِنْ أَمْكَنَ، وَنُدِبَ كَوْنُهُمَا جَارينِ، وَبَطَلَ حُكْمُ غَيْرِ الْعَدْلِ، وَسَفِيهٍ وَامْرَأَةٍ، وَغَيْرِ فَقِيهٍ بِذَلِكَ، وَنَفَذَ طَلاقُهُمَا، وإنْ لَمْ يَرْضَ الزَّوْجَانِ وَالْحَاكِمُ وَلَوْ كَانَا مِنْ جِهَتِهِمَا، لا أَكْثَرُ مِنْ وَاحِدَةٍ أَوْقَعَا، وَتَلْزَمُ إِنِ اخْتَلَفَا فِي الْعَدَدِ، وَلَهَا التَّطْلِيقُ بِالضَّرَرِ الْبَيِّنِ، وَلَوْ لَمْ تَشْهَدِ الْبَيِّنَةُ بِتَكَرُّرِهِ،

‌

‌(الشرح)

قوله: (وَإِنْ أَشْكَلَ بَعَثَ حَكَمَيْنِ) أي: فإن لم يعلم الإضرار صدر ممن وَكُلُّ منهما ينسبه لصاحبه ولا بينة فإن الإمام يبعث لهما حكمين، معناه إن لم يقدر على الإصلاح، وإلا أصلح بينهما.

قوله: (وَإِنْ لَمْ يَدْخُلْ بِهَا) هكذا نص عليه في المدونة (1) وغيرها ولكن الغالب في مثل هذا إنما يكون بعد الدخول.

قوله: (مِنْ أَهْلِهِما) أي: من أهل الزوج ومن أهل الزوجة لقوله تعالى: {فَابْعَثُوا حَكَمًا مِنْ أَهْلِهِ وَحَكَمًا مِنْ أَهْلِهَا} [النساء: 35] وظاهر كلامه هنا أن ذلك من شروط الوجوب مع الإمكان، ولهذا قال:(إِنْ أَمْكَنَ) ونص عليه المتيطي (2) فإذا أمكن وجودهما من الأهل فلا يعدله إلي غيرهما، وإن لم يوجدا أو وجد أحدهما فمن غير الأهل، ونص ابن شاس على أن ذلك من شروط الكمال (3)، وتردد اللخمي في نقض الحكم إذا حكّم القاضي أجنبيين مع وجود الأهل (4).

قوله: (ونُدِبَ كَوْنُهُمَا جَارَيْنِ) أي (5): لأن الجيران غالبًا لا يخفي عليهم حالهما وسواء كانا من الأهل أو غيره، وكلامه يحتمل هذا ويحتمل أن يكون خاصًا بالأجنبيين، ابن عبد السلام: والظاهر العموم إلا أنه يتأكد إذا كانا أجنبيين.

قوله: (وبَطَلَ حُكْمُ غَيْرِ الْعَدْلِ وسَفِيهٍ وامْرَأَةٍ) أي: وبطل تحكيم غير العدل وتحكيم

السفيه (1) والمرأة، يريد وكذلك العبد والصبي والمشرك، وقاله في المدونة (2)، قال: ولو بعثهما الإمام، لأن (3) ذلك خارج عما أراده الله تعالى من الإصلاح، وهؤلاء لا يجوز منهم اثنان فكيف بواحد (4)، وقال عبد الملك: تحكيم العبد والمرأة العارفين المأمونين جائز، ويلزم حكمهما ما لم يكن خطأ بينًا (5)، وقيل: يجوز تحكيم الصبي الذي يعقل، وقال محمد: يمضي تحكيم المسخوط (6)، واتفق على منع تحكيم النصراني والصبي الذي لا يعقل.

قوله: (وغَيْرِ فَقِيهٍ بِذَلِكَ) أي: بما يحتاج له في هذا الباب لا عموم الفقه (7)، وقيل: هو من شروط (8) الكمال.

قوله: (ونَفَذَ طَلاقُهُمَا وإِنْ لَمْ يَرْضَ الزَّوْجَانِ والحْاكِمُ ولَوْ كَانَا مِنْ جِهَتِهِمَا) اختلف هل المبعوثان حكمان وهو الصحيح، وإن كانا من جهة الزوجين، أو هما وكيلان (9) حكاه ابن شاس (10) وعلى الأول فينفذ تصرفهما من الطلاق والخلع إن رأياه لعجزهما (11) عن الإصلاح، ولا يفتقر إلى إذن الزوجين ولا إلى موافقة حكم حاكم البلد.

قوله: (لا أَكْثَرُ مِنْ وَاحِدَةٍ أَوْقَعَا) أي: إنما ذكره من نفوذ طلاقهما مشروط بأن لا يزيد على طلقة واحدة، فإن أوقعا أكثر منها لم يلزم الزائد؛ لأنه خارج عن معنى

الإصلاح، وقاله في المدونة (1) وعن ابن القاسم في الموازية يلزم ما أوقعا ولو ثلاثًا إذا اجتمعا على ذلك، وقاله أصبغ وعن مالك إذا اجتمعا على أكثر لم يلزم الزائد ولا غيره؛ لأنهما قضيا بغير المشروع (2).

قوله: (وتَلْزَمُ إِنِ اخْتَلَفَا في الْعَدَدِ) أي: تلزم الطلقة الواحدة إذا اختلف الحكمان في العدد بأن حكم أحدهما بواحدة وحكم الآخر باثنتين أو ثلاث أو بالبتة وهذا هو المشهور، وقيل لا يلزم شيء لاختلافهما، وقيل: إن حكم المخالف بالبتة (3) لم يلزم شيء، وإلا لزم واحدة.

قوله: (ولها التَّطْلِيقُ بِالضَّرَر الْبَيِّنِ (4)) أي: إذا شهدت به البينة، ابن الهندي: ولو لم تشهد بتكرر الضرر (5)، وقيل ليس لها ذلك حتى تشهد بتكرره، وإلى الأول أشار بقوله:(وَلَوْ لَمْ تَشْهَدِ الْبَينةُ بِتكَرُّرهِ).

‌

‌(المتن)

وَعَلَيْهِمَا الإصْلاحُ. فَإِنْ تَعَذَّرَ: فَإِنْ أَسَاءَ الزوْجُ طَلَّقَا بِلا خُلْعٍ، وَبِالْعَكْسِ ائْتَمَنَاهُ عَلَيْهَا، أَوْ خَالَعَا لَهُ بِنَظَرِهِمَا، وَإنْ أَسَاءَا مَعًا، فَهَلْ يَتَعَيَّنُ الطَّلاقُ بلا خُلْعٍ، أَوْ لَهُمَا أَنْ يُخَالِعَا بِالنَّظَرِ وَعَلَيْهِ الأَكْثَرُ؟ تَأوِيلانِ، وَأَتَيَا الْحَاكِمَ فَأَخْبَرَاه وَنَفَّذَ حُكْمَهُمَا. وَلِلزَّوْجَيْنِ إِقَامَةُ وَاحِدٍ على الصِّفَةِ، وَفِي الْوَلِيّيْنِ وَالْحَاكِمِ تَرَدُّدٌ، وَلَهُمَا إِنْ أَقَامَهُمَا الإِقْلاع، مَا لَمْ يَسْتَوْعِبَا الْكَشْفَ وَيَعْزِمَا على الْحُكْمِ. وَإنْ طَلَّقَا وَاخْتَلَفَا فِي الْمَالِ؛ فَإِنْ لَمْ تَلْتَزِمْهُ فَلا طَلاقَ.

‌

‌(الشرح)

قوله: (وعَلَيْهِما الإِصْلاحُ) أي: إن أمكنهما ذلك ولهذا قال: (فإن تعذر) أي: الإصلاح، ثم قال:(فإن أساء الزوج طلقا بلا خلع، وبالعكس ائتمناه عليها (6) أو خالعا له بنظرهما) يعني أن الحكمين إذا وجدا الإساءة من الزوج فرقا بينهما بلا عوض يأخذه،

وهو معنى قوله: (بلا خلع) وإن وجداها (1) من المرأة ائتمنا الزوج عليها أو أخذا له شيئًا منها، وطلقاها عليه، وقاله في الجواهر (2)

قوله: (وَإِنْ أَسَاءَ معًا فَهَلْ يَتَعَيَّن الطَّلاقُ بِلا خُلْعٍ أَوْ لهَمَا أَنْ يُخَالِعَا بِالنَّظَرِ وعَلَيْهِ الأكثر، تَأَوِيلانِ) أي: فإن كانت الإساءة من الزوجين معًا فقيل يطلقانها عليه من غير عوض يأخذانه له منها، وهو تأويل أبي عمران وغيره على المدونة (3) وليس مراده أن الطلاق يتعين عليهما وَإِنما المراد إذا أرادا أن يطلقا (4) فلا يوقعاه إلا مجانًا، وحمل الأكثرون (5) المدونة على أن المراد أنهما يفرقان بينهما على بعض ما أصدقها ولا يستوعبانه له، وعنده (6) بعض الظلم ونحوه في الجواهر (7)، وعلي هذا وفاق المذهب (8).

قوله: (وأَتيَا الْحاكِمَ فَأَخْبَرَاهُ ونَفَّذَ حُكْمَهُمَا) يريد أن الحكمين إذا أوقعا الطلاق أتيا الحاكم فأخبراه بما أوقعاه فينفذ حكمهما، وقاله المتيطي (9)، وعن ابن القصار وغيره أنهما يشهدان بذلك عند القاضي (10)، ولم ير (11) ذلك غيره؛ لأن طريقهما الحكم لا الشهادة.

قوله: (وللزَّوْجَيْنِ إِقَامَةُ وَاحِدٍ عَلَى الصِّفَةِ) المراد بالصفة أن يكون ذكرًا عدلًا غير سفيه فقيهًا بذلك، وقد نص الباجي على جواز إقامتهما للواحد وأن ذلك لا يجوز للإمام ولا لولي اليتيمين (12)؛ لأن فيه إسقاطًا لحق الزوجين، وقال اللخمي: وللإمام أن

يحكّم رجلًا أجنبيًّا (1). ابن عبد السلام عنه: وكذلك إن كانا مولى عليهما والتحكيم من قبل من يلي عليهما، ونص ابن الحاجب أيضًا على أن للوليين أن يقيما واحدًا كالإمام (2)، ولهذا قال:(وفي الوليين والحاكم تردد).

قوله: (ولَهُمَا إِنْ أَقَامَهُمَا الإِقْلاعُ مَا لَمْ يَسْتَوْعِبَا الْكَشْفَ وَيعْزِمَا عَلَى الْحُكْمِ) أي: وللزوجين إذا أقاما حكمين أن يرجعا يريد أو أحدهما قبل الحكم ما لم يستوعبا الكشف عن حال الزوجين، ويعزما (3) على الحكم، (4) فلا يعتبر حينئذ رجوع من رجع منهما، ويلزمه الحكم، وقاله في الموازية (5) وزاد: وإن أقامهما الإمام فلا رجوع، وقيد ابن يونس عدم الرجوع بعد (6) الكشف والعزم على الحكم برجوع أحدهما، أما إذا رضيا جميعًا بالإصلاح والبقاء فينبغي أن لا يفرق بينهما (7)، وحكي بعض الأشياخ في رجوعهما قبل الحكم قولين بخلاف رجوعهما بعده.

قوله: (وإِنْ طَلَّقَا (8) واخْتَلَفَا في المالِ فَإِنْ لَمْ تَلْتَزِمْهُ (9) فَلا طَلاقَ) يريد أن الحكمين إذا اتفقا على إيقاع الطلاق، ولكن اختلفا هل وقع بمال أو لا فأثبته واحد ونفاه الآخر فإن للمرأة الامتناع منه ولا يلزم طلاق، وقاله في الجواهر وزاد: وكذلك لو حكم أحدهما بالطلاق والآخر بالبقاء لم يلزم شيء إلا باجتماعهما (10) وفهم من قوله هنا (فإن لم تلتزمه (11) فلا طلاق). أن المرأة لو التزمت بالمال الذي قال أحدهما فإن الطلاق يلزم، وقد نص عليه صاحب الجواهر (12).

باب (1)[في الخلع]

‌

‌(المتن)

بَابٌ جَازَ الْخُلْعُ، وَهُوَ الطَّلاقُ بِعِوَضٍ، وَبِلا حَاكِمٍ، وَبِعِوَضٍ مِنْ غَيْرِهَا إِنْ تَأهَّلَ؛ لا مِنْ صَغِيرَةٍ، وَسَفِيهَةٍ، وَذِي رِقٍّ، وَرَدَّ الْمَالَ وَبَانَتْ. وَجَازَ مِنَ الأَبِ عَنِ الْمُجْبَرَةِ، بِخِلافِ الْوَصِي، وَفِي خُلْع الأَبِ عَنِ السَّفِيهَةِ خِلافٌ، وَبِالْغَرَرِ كَجَنِينٍ، وَغَيْرِ مَوْصُوفٍ. وَلَهُ الْوَسَطُ وَنَفَقَة حَمْلٍ إِنْ كَانَ. وَبِإِسْقَاطِ حَضَانَتِهَا. وَمَعَ الْبَيْعِ، وَرَدَّتْ لِكَإبَاقِ الْعَبْدِ مَعَهُ نِصْفَهُ.

‌

‌(الشرح)

(جَازَ الخُلْعُ وَهُوَ الطَّلَاقُ بِعِوَضٍ) المذهبُ جوازه كما قال ونقله اللخمي (2) وابن يونس والباجي (3) وابن زرقون (4) وغيرهم عن مالك؛ لقوله تعالى: {فَلَا جُنَاحَ عَلَيْهِمَا فِيمَا افْتَدَتْ بِهِ تِلْكَ حُدُودُ اللَّهِ} [البقرة: 229] ولِمَا جاء (5) في الموطأ من حديث حبيبة زوجة ثابت بن قيس لَمَّا أرادتْ فراقه، وقالتْ: يا رسول الله صلى الله عليه وسلم، كل ما أعطاني عندي. فقال له عليه الصلاة والسلام:"خذْ منها" فأخذه، وجلست في أهلها. وفي رواية أنه عليه الصلاة والسلام قال لها:"أتردين عليه حديقته؟ "قالت: نعم. فلولا أنه جائز لما أباح عليه الصلاة والسلام له الأخذ منها.

وذهب ابن القصار إلى أنه مكروه (6)، وهو ظاهر كلام ابن رشد في المقدمات؛ فإنه لما (7) ذكره في قسم الطلاق البدعي (8) ذكر أنه مكروه (9). ونبَّه بقوله:(بِعِوَضٍ) على أنه لا يسمى خلعًا إلا إذا اقترن بالعوض (10)؛ فأمَّا إن تجرد عنه فلا يُسمى خلعًا (11)؛ ولهذا

جعل (1) غير واحد من أصحابنا الطلاق على ضربين: ضرب بلا عوض وسيأتي، وضرب بعوض، وهو هذا وظاهره كان ذلك قبل البناء أو بعده، زاد على الصداق أو ساواه أو نقص عنه. وفي المدونة (2): المبارئة التي تبارئ (3) زوجها قبل البناء، والمختلعة التي تختلع من كل (4) الذي لها، والمفتدية التي تفتدي ببعض ما أعطاها وكذلك المصالحة، انظر الكلام على ذلك في الكبير (5).

قوله: (وَبِلَا حَاكَمٍ) يريد أنه (6) لا يحتاج فيه إلى حكم حاكمٍ، وهو ظاهر.

قوله: (وَبِعِوَضٍ مِنْ غَيْرِهَا) أي: من غير الزوجة؛ فلا فرق في العوض الذي يأخذه الزوج عن (7) إرسال العصمة بين أن يكون من الزوجة أو من (8) غيرها، ونحوه في المدونة (9)، وذكر فيها أن من شرط الْمُلْتَزِم للعوض أن يكون أهلًا لالتزام المال زوجة كانت أو غيرها (10)، وإليه أشار بقوله:(إِنْ تَاهَلَ) أي: تأهل (11) للتبرع، وبه احترز عمن (12) ذكره في قوله:(لا مِنْ صَغِيرةٍ وسَفِيهَةٍ وذِي رِقٍّ ورَدَّ المَالَ وبَانَتْ (13)) أي: فلا يلزم واحدة منهن ما التزمته من العوض، ويرده الزوج إن قبضه. قال في المدونة: ويقع الطلاق بائنًا (14).

ونبَّه بقوله: (وذِي رِقٍّ) على أنه لا فرق بين الأمة القِنِّ (1) والمكاتبة والمدَبَّرة والمعتق بعضها أو إلى أجل والمستولدة؛ غير أن (2) المدَبَّرة والمستولدة (3) إذا خالعا (4) في مرض السيد وُقِف العِوَض؛ فإن صحَّ السيد ردَّ ذلك وإلا مضى، وما ذكره في الصغيرة هو المشهور. المتيطي: وبه العمل (5). ابن اللباد: وهو المعروف (6). ولابن القاسم: إن بنى بها وكان الذي أخذه (7) منها مما يصالح به مثلها، نفذ الخلع وإلا فلا (8). قال في الطراز: وبه العمل (9). واختار اللخمي الإمضاء إن كان الفراق (10) لها أحسن، وإلا رُدَّ المال ونفذ الطلاق (11).

واختلف في خلع السفيهة غير المولى عليها هل يمضي أو لا؟ بناء على أنَّ الرد للحجر أو للسفه، ولسحنون: يمضي خلع السفيهة البالغ (12) دون الصغيرة (13).

قوله: (وجَازَ مِنَ الأَبِ عَنِ (14) المُجْبرة) أي: سواء كانت بكرًا (15) صغيرة أو كبيرة

قاله الباجي (1)، وألحق اللخمي بها (2) البكر التي (3) طُلِّقتْ قبل البناء (4) ولم تطل إقامتها عند الزوج؛ لأنَّ الأبَ يجبرها على النكاح، وكذلك الصغيرة إذا ثيبت قبل البلوغ على القول بجبرها (5).

قوله: (بِخِلافِ الْوَصِيِّ) أي: فإنه لا يخالع عن البكر التي في إيصائه. الباجي: وهو المشهور من قول ابن القاسم وروايته عن مالك، وقال مرة له ذلك ورواه ابن نافع عن مالك وفي خلعه عن السفيهة روايتان لابن (6) القاسم (7)، والقياس المنع.

قوله: (وفي خُلْعِ الأَبِ عَنِ السَّفِيهَةِ خِلَافٌ) أي: السفيهة البالغ (8) الثيب. والذي ذهب إليه ابن العطار وابن الهندي وغيرهما من الموثقين أنه لا يجوز له ذلك إلا بإذنها (9). ابن راشد: وهو المعمول به (10)، وقال ابن عبد السلام: وهو أصل المذهب (11). وقيل: يجوز له ذلك. اللخمي: وهو الجاري على قول مالك في المدونة. (12) قال ابن أبي زمنين وابن لبابة: وبه جرت فتيا الشيوخ (13).

قوله: (وبِالْغَرَرِ كَجَنِينٍ وغَيْرِ مَوْصُوفٍ وله الْوَسَطُ) أي: وجاز الخلعُ بالغرر وهو المشهور، وقيل: لا يجوز كالنكاح. وحكي اللخصي الكراهة (14)، وفي البيان (15) جوازه

في الغرر الذي يقدر على زواله، والمنع فيما عداه، ومثَّل للغرر بالجنين وغير الموصوف (1)، وذلك بأن تجعل المرأة ما في بطن أمتها من الجنين عوضًا عن خلعها من عصمته أو تخالعه على عبدٍ (2) غير معين ولا موصوف أو عرض (3) غير موصوف أو نحو ذلك، وقاله في المدونة قال فيها: وله الوَسَطُ (4)، كما قال هنا.

قوله: (وَنَفَقَةُ حَمْلٍ إِنْ كَانَ) أي: وكذلك يجوز أن تخالعه على أن تنفق على نفسها في زمن حملها (5)، إن كان بها حمل.

قوله: (وبِإِسْقَاطِ حَضَانَتِهَا) هو مع ما قبله معطوف على قوله: (بالغررِ) أي: ويجوز الخلعُ بنفقة حملٍ (6)، وبإسقاط حضانة المرأة (7) لولدها، وهذا مذهب المدونة (8)، وقال عبد الملك: لا يسقط. ومثله عن مالك (9) بناء على أنَّ الحضانة حقٌّ (10) للأم أو للولد.

قوله: (ومَعَ الْبَيع) أي: وجاز الخلعُ مع البيع بخلاف النكاح، قاله في المدونة (11).

قوله: (ورَدَّتْ لِكَإبَاقِ الْعَبْدِ مَعَهُ نِصْفهُ) يريد أن الخلع إذا وقع بعبد أبق العبد (12) ودفع الزوجُ من عنده شيئًا، فإن المرأة تَرَدُّ له ما أعطاها، وكل ما زادها مع العصمة؛ لأن تلك الزيادة مساوية للعصمة عند ابن القاسم، لأنَّ كلَّ معلوم ومجهول من جهة واحدة في المعاوضة، عند ابن القاسم جعل (13) المجهول مساويًا للمعلوم، وقد أعطت

المرأة العبد الآبق في مقابلة الزيادة وهي معلومة، في مقابل وفي مقابلة (1) العصمة وهي مجهولة القيمة، فيجعل نصف العبد للعصمة والنصف الآخر للزيادة، فما قابل الزيادة (2) ينتقض؛ لأنه بيع فاسد، والعصمة وما قابلها (3) من العبد خلع فيمضي كما لو وقع الخلع على نصف العبد الآبق من غير زيادة، هذا معنى ما ذكره وهو قول ابن القاسم (4). وقال محمد: إنما يكون له من العبد ما زاد على ما أعطاها بتقويمه بعد أن يوجد (5).

‌

‌(المتن)

وَعُجِّلَ الْمُؤَجَّلُ بِمَجْهُولٍ، وَتُؤُوِّلَتْ أَيْضًا بِقِيمَتِهِ، ورُدَّتْ دَرَاهِمُ رَدِيئَةٌ إِلَّا لِشَرْطٍ، وَقِيمَةٌ كَعَبْدٍ اسْتُحِقَّ، وَالْحَرَامُ كَخَمْرٍ، وَمَغْصُوبِ، وَإِنْ بَعْضًا، وَلا شَيءَ لَهُ، كَتَأخِيرِهَا دَيْنًا عَلَيْهِ، وَخُرُوجِهَا مِنْ مَسْكَنِهَا، وَتَعْجِيلِهِ لَهَا مَا لا يَجِبُ قَبُولُهُ، وَهَلْ كَذَلِكَ إِنْ وَجَبَ أَوْ لا؟ تَأَوِيلانِ. وَبَانَتْ وَلَوْ بلا عِوَضٍ نُصَّ عَلَيْهِ، أَوْ على الرَّجْعَةِ، كَإِعْطَاءِ مَالٍ فِي الْعِدَّةِ على نَفْيِهَا، كَبَيْعِهَا، أَوْ تَزْوِيجِهَا. وَالْمُخْتَارُ نَفْيُ اللُّزُومِ فِيهِمَا.

‌

‌(الشرح)

قوله: (وعُجِّلَ المُؤَجَّلُ بِمَجْهُولٍ) أي: بأجل مجهول. قال في المدونة: وإنْ خالعها على مالٍ إلي أجلٍ مجهولٍ (6) كان حالًّا كمن باع إلي أجلٍ مجهول فالقيمة (7) فيه حالة مع فوات (8) السلعة (9).

واختلف هل يلزمها عين (10) ما وقع عليه الخلع حالًّا، واعترض بأنه ظلم

بالمرأة (1) إذ لم تلتزمه (2) حالًّا، أو إنما يلزمها (3) قيمته على مقتضى التشبيه بالبيع، ويدفع (4) ذلك حالًّا. ابن عبد السلام: وهو أقرب إلى التحقيق، وإليه أشار بقوله:(وتأولت أيضًا بقيمته).

قوله: (ورُدَّتْ دَرَاهِمُ رَدِيئَةٌ) يريد أنَّ المرأة إذا خالعها زوجها على دراهم فوجدها رديئة، فإن له بدلها، قاله في المدونة (5). بعض الأشياخ: وذلك إذا صالحها (6) بدراهم طيبة قال (7): ولو اشترطت عليه (8) أنك تأخذ دون تقليب لم يلزمها الردُّ، وهو معنى (9) قوله:(إلا لشرط).

قوله: (وقِيمَةٌ كَعَبْدٍ اسْتُحِقَّ) يعني وردت قيمة عبدٍ خالعته عليه فاستحق ونحوه في المدونة (10)، وحكي عن (11) ابن عبد الحكم (12): أنه يرجع بخلع المثل (13). وقيل: إن استحق بحرية فلا رجوع، والأول هو (14) المشهور (15).

قوله: (والحرَامُ كَخَمْرٍ ومَغْصُوبٍ) هو معطوف على قوله: (بخلاف الوصي) أي: فلا يجوز مخالعة الوصي كما لا يجوز الخلع بالحرام، ويلزم الطلاق إذا وقع بذلك ولا

خلاف فيه.

قوله: (وإِنْ بَعْضًا) أي: ولا فرق بين كون العوض حرامًا كله، أو بعضه حرًاما (1) وبعضه حلالًا، كما لو خالعها على خمرٍ وسلعةٍ.

قوله: (ولا شَيءَ لَهُ) أي: لا شيء للزوج في ذلك الحرام؛ بل يكسر (2) الخمر ويقتل الخنزير وَيرَدُّ المغصوب إلى ربِّه، ولا يلزم المرأة في مثل ذلك شيء.

قوله: (كَتَأْخِيرِهَا دَيْنًا عَلَيْهِ وخُرُوجِهَا مِنْ مَسْكَنِهَا) يعني أي (3): وكذلك لا يجوز الخلع على أن تؤخر دينًا لها على زوجها. يريد: وقد حلَّ ولا شيء للزوج إن وقع ذلك؛ لأن من أخَّرَ ما عجَّل لها (4) يعد مسلفًا (5) فصارت مسلفة، وازدادت (6) العصمة، وكذلك إذا خالعها على أن تخرج من المسكن الذي يطلقها فيه؛ لأن فيه (7) إسقاط حقِّ الله تعالى وهو لا يجوز.

قوله: (وتَعْجِيلِهِ لها مَا لا يَجِبُ قَبُولُهُ) أي: وكذلك لا يجوز أن يخالعها على أن يعجِّل لها دَيْنًا عليه لا يجب عليها قبوله كالطعام والعروض؛ لأنه من باب: حُطَّ (8) الضمانَ وأزِيدُك.

قوله: (وَهَلْ كَذَلِكَ إِنْ وَجَبَ أَوْ لَا؟ تَأوِيلَانِ) إشارة (9) إلى ما وقع في المدونة واختلاف (10) الأشياخ في تأويلها، قال فيها: وإذا كان لأحد الزوجين على الآخر دَيْنٌ مؤجل فتخالعا على تعجيله قبل محله (11) جاز الخلع وَرُدَّ الدَّيْنُ إلى أجله، فحملها

بعضهم على إطلاقها، ومنهم من فصَّل بين ما لا يجب قَبُولُه فيمتنع (1) الخلع به، وبين غيره فيجوز (2).

قوله: (وَبَانَتْ وَلَوْ بِلَا عِوَضٍ، نُصَّ عَلَيْهِ) يريد أن حكم طلاق الخلع البينونة ولو وقع بغير عوض؛ أي: إذا صرح بلفظ الخلع ولم يذكر عوضًا. ولا خلاف في وقوع الطلاق وهو (3) بائن عند مالك وابن القاسم (4)، ورجعي عند مطرف وأشهب (5) وابن عبد الحكم (6)، وأخذ به ابن حبيب (7)، وقيل: هو ثلاث (8).

قوله: (أَوْ عَلَى الرَّجْعَةِ) أي: وكذا يقع (9) الطلاق (10) بائنًا إذا وقع النص على الرَّجْعَة. يريد: مع العِوَض. والتفصيل يدل على هذا؛ فإذا أعطته شيئًا ليطلقها طلقة رجعية ففعل ذلك؛ فالمشهور أنها بائنة لأن حكم (11) الطلاق على العوض البينونة فلا ينتقل عنه، وروي عن مالك أنها رجعية (12) عملًا بالشرط، وأخذ به سحنون.

قوله: (كَإِعْطَاءِ مَالٍ في الْعِدَّةِ عَلَى نَفْيِهَا) أي: ومما يكون الطلاق فيه أيضًا بائنًا ما إذا أعطت المطلقة الرَّجْعِيَّة مطلقها مالًا في العدة على أنه لا رجعة له عليها، وقاله مالك، ويكون عنده طلقة بائنة ثانية (13)، وقال أشهب: له الرجعة، ويرد لها ما أعطته. وقال ابن وهب: تبين بالأولى (14).

قوله: (كَبَيْعِهَا أَوْ تَزْوِيجِهَا) أي: وهكذا تَبِينُ المرأة إذا باعها زوجها أو زَوَّجَهَا من غيره (1) في زمن مجاعة أو غيره، وقاله ابن القاسم في العتبية، قال: وبلغني ذلك عن مالك (2). وقال ابن وهب: لا يقع بالبيع طلاق. وقال أصبغ: إن باعها أو زوَّجها هازلا (3)؛ فلا طلاق، وإن كان جادًّا (4) فهو البتات (5). واختار اللخمي عدم لزوم الطلاق فيهما (6)، وإليه أشار بقوله:(والمُخْتَارُ نَفْيُ (7) اللُّزُومِ فِيهِما) أي: في البيعِ والتزويجِ (8).

‌

‌(المتن)

وَطَلاقٌ حُكِمَ بِهِ، إِلَّا لإيلاءٍ أَوْ عُسْرٍ بِنَفَقَةٍ، لا إِنْ شُرِطَ نَفْيُ الرِّجْعَةِ بِلا عِوَضٍ، أَوْ طَلَّقَ، أَوْ صَالَحَ وَأَعْطَى. وَهَلْ مُطْلَقًا، أَوْ إِلَّا أَنْ يَقْصِدَ الْخُلْعَ؟ تَأَوِيلانِ. وَمُوجِبُهُ زَوْجٌ مُكَلَّفٌ وَلَوْ سَفِيهًا، أَوْ وَليَّ صَغِيرٍ: أَبًا، أَوْ سَيِّدًا، أَوْ غَيْرَهُمَا، لا أَبُ سَفِيهٍ، وَسَيِّدُ بَالِغٍ. وَنَفَذَ خُلْعُ الْمَرِيضِ وَوَرِثَتْهُ دُونَهَا كَمُخَيَّرَةٍ وَمُمَلَّكَةٍ فِيهِ، وَمُولًى مِنْهَا، أَوْ مُلاعَنَةٍ، أَوْ أَحْنَثَتْهُ فِيهِ، أَوْ أَسْلَمَتْ أَوْ عَتَقَتْ، أَوْ تَزَوَّجَتْ غَيْرَهُ. وَوَرِثَتْ أَزْوَاجًا، وَإِنْ فِي عِصْمَةٍ.

‌

‌(الشرح)

قوله: (وَطَلَاقٌ حُكِمَ بِهِ إِلا لإِيلَاءٍ أو عُسْرٍ بِنَفَقَةٍ) أي: ومما يكون أيضًا (9) بائنًا الطلاق الذي يوقعه الحاكم إلا طلاقين؛ الطلاق على الولي (10) والمعسر بالنفقة فإنه رجعي.

قوله: (لا إِنْ شُرِطَ نَفْيُ الرَّجْعَةِ بِلَا عِوَضٍ) أي: فإن الطلاق لا يقع بائنًا (11) بل

يكون رجعيًّا، ومراده أن من طلق امرأته بلا عوض وشرطت (1) عليه عدم الارتجاع؛ فإن الشرط باطل وله الرجعة (2) إن شاء، ومثل ذلك ما إذا طلق وأعطى أو صالح وأعطى، وإليه أشار بقوله:(أَوْ طَلَّقَ، أَوْ صَالَحَ وَأَعْطَى) وأكثر الرواة فيمن طلق وأعطى أنها رجعية، وعن مالك: أنها طلقة بائنة (3). وقال محمد: إن كان على وجه الخلع فهي طلقة بائنة، وإن لم يجر بينهما ذلك فله الرجعة (4)، وتأول ابن الكاتب (5) قوله في المدونة بالبينونة عليه (6)، وإلي هذا وما قبله أشار بقوله:(وَهَلْ مُطْلَقًا، أَوْ إِلا أَنْ يَقْصِدَ الخُلْعَ؟ تَأْوِيلَانِ). عبد الحق وغيره: وهذا الاختلاف إنما هو في موطأ ابن وهب والأسدية والموازية فيمن صالح وأعطي لا فيمن طلق وأعطي (7)، قال: وهذا هو الصحيح وما في المدونة ليس بصحيح، ولا خلاف فيمن طلق وأعطي (8) أن له الرجعة؛ لأنه إنما وهبها هبة (9) وطلقها، وليس من الخلع في شيء (10).

قوله: (وَمُوجِبُهُ زَوْجٌ مُكَلَّف) موجِب هنا بكسر الجيم، والضميرُ فيه راجعٌ إلى العِوَض؛ أي: وموجِب العِوَض (11) زوج يريد أو غيره، وأخرج بالمكلَّف الصبي والمجنون.

قوله: (وَلَوْ سَفِيهًا) هذا هو الظاهر؛ لأنَّ السفيه إذا كان له أن يطلق بلا عِوَض فلأن يكون له ذلك بعِوَض أحرى، وكلام ابن عبد السلام يقتضي عدم صحته.

قوله: (وَوَلِيُّ صَغِيرٍ: أَبًا أَوْ سَيِّدًا أَوْ غَيْرَهُمَا) أي: وكذا يجوز أن يخالع ولي الصغير

عنه، ولو كان أبًا أو سيدًا أو غيرهما، وهو السلطان أو من يقيمه إذا كان على وجه النظر. قال بعضهم: ولا خلاف فيه. واختلف هل لهم أن يطلقوا على الصغير بلا عِوَض أو لا؟ والمنع لمالك وابن القاسم، حكاه اللخمي (1) وابن يونس (2).

قوله: (لَا أَبُ سَفِيهٍ (3) وَسَيِّدُ بَالِغٍ) أي (4): فلا يجوز لهما أن يخالعا عنهما، وهو مذهب المدونة (5). وسفيا وبالغٌ مخفوضان بالإضافة إلى أبٍ وسيدٍ، والمعني أن أب الولد السفيه وسيد العبد البالغ لا يجوز لهما ذلك ابتداءا (6).

قوله: (وَنَفَذَ خُلْعُ المَرِيضِ) إنما (7) قال (نفذ) ولم يقل جاز تنبيهًا على أن الإقدام على ذلك ابتداء لا يسوغ؛ لأنه طلاق في مرضٍ ومراده مرضًا مَخُوفًا.

قوله: (وَوَرِثَتْهُ دُونَهَا) أي (8): فإن مات من مرضه ذلك ورثته المرأة؛ وإن ماتت هي لم يرثها هو، وقاله في المدونة (9) قال: وكذلك إن ملكها في مرضه أو خيَّرَها فيه فاختارت نفسها أو طلقها بائنًا في مرضه بأي وجه كان، فإنه لا يرثها إن ماتت، وترثه هي إن مات من ذلك المرض؛ لأن الطلاق من قبله، وإليه أشار بقوله:(كَمُخَيَّرةٍ وَمُمَلَّكَةٍ فيه).

قوله: (فِيهِ) أي: في المرض، وهذا هو المشهور فيهما، وروى زياد أن المملَّكة في المرض لا ترث، وقاله المغيرة في المخيرة (10).

قوله: (وَمُولًى مِنْهَا) أي: وكذلك ترث (11) مَن آلى منها (12) في مرضه. يريد:

وانقضى الأجل ولم يَفِ، ثم وقع عليه الطلاق، أو (1) كان آلى (2) في الصحة وانقضى الأجل في المرض ولم يَفِ ولا أوعد (3) حتى مات ولا يرثها هو إن ماتت، ونبه بقوله:(أو (4) مُلاعَنَة) على أنه لا يشترط في الفراق الذي يترتب عليه الإرث أن يكون طلاقًا بل الفسخ كذلك (5) كفرقة المتلاعنين إذا لاعن في مرضه ثم مات منه، وهو مذهب المدونة، وقيل: لا ترث، قال في المدونة (6): ومن قال لزوجته في صحته إن دخلت بيتًا فأنت طالق، فدخلت بيتا (7) في مرضه لزمه الطلاق وورثته فيه (8)، وإليه أشار بقوله:(أَوْ أحنثته فيه أَوْ أَسْلَمَتْ أَوْ عَتَقَتْ)(9). الباجي: وهذا هو المشهور، وعن مالك لا ترث (10). وأمَّا قوله:(أَوْ أَسْلَمَتْ أَوْ عَتَقَتْ) فيريد به (11) أن من تزوج كتابية أو أمة فطلقها وهو مريض ثم أسلمت الكتابية أو عتقت الأمة ثم مات من ذلك المرض؛ فإنهما يرثانه، وقال سحنون: لا إرث لهما (12).

قوله: (أَوْ تَزَوَّجَتْ غَيْرَهُ) يريد أن ميراثها لا ينقطع بتزويجها غير المطلق، بل ولو تعددت الأزواج ورثت الجميع، كما نبَّه عليه بقوله:(وَوَرِثَتْ أَزْوَاجًا، وَإِنْ في عِصْمَةٍ)، ونحوه في المدونة (13) والجواهر (14).

‌

‌(المتن)

وَإِنَّمَا يَنْقَطِعُ بِصِحَّةٍ بَيِّنَةٍ. وَلَوْ صَحَّ ثُمَّ مَرِضَ فَطَلَّقَهَا ثَانِيَةً لَمْ تَرِثْ، إِلَّا فِي عِدَّةِ الطَّلاقِ الأوَّلِ. وَالإِقْرَارُ بِهِ فِيهِ كَإِنْشَائِهِ، وَالْعِدَّةُ مِنَ الإِقْرَارِ. وَلَوْ شُهِدَ بَعْدَ مَوْتِهِ بِطَلاقِهِ فَكَالطَّلاقِ بالْمَرَضِ، وإنْ أَشْهَدَ بِهِ فِي سَفَرٍ ثُمَّ قَدِمَ وَوَطِئَ وَأَنْكَرَ الشَّهَادَةَ فُرِّقَ وَلا حَدَّ، وَلَوْ أَبَانَهَا ثُمَّ تَزَوَّجَهَا قَبْلَ صِحَّتِهِ فَكَالْمُتَزَوِّجِ فِي الْمَرَضِ، وَلَمْ يَجُزْ خُلْعُ الْمَرِيضَةِ، وَهَلْ يُرَدُّ؟ أوِ الْمُجَاوِزُ لإِرْثِهِ يَوْمَ مَوْتِهَا وَوُقِفَ إِلَيْهِ؟ تَأَوِيلانِ.

‌

‌(الشرح)

قوله: (وَإنَّما يَنْقَطِعُ بصِحَّةٍ بَيِّنَةٍ) أي: وإنما ينقطع ميراثها (1) من مطلقها (2)، ونحوه بأن يصح من ذلك المرَض صِحَّةً بَيِّنَةً، وقاله في الجواهر (3)، قال: ولو طلقها طلقة واحدة ثم صح، ثم مرض فأردفها طلقة وأبتَّها (4)؛ لم ترثه إن مات، إلا أن يموت في بقية من عدة الطلاق الأول (5). وإليه أشار بقوله:(وَلَوْ صَحَّ ثُمَّ مَرِضَ فَطَلَّقَهَا لَمْ تَرِثْ إِلا في عِدَّةِ الطلاقِ الأَوَّلِ).

قوله: (وَالإِقْرَارُ بهِ فِيهِ كَإِنْشَائِهِ، وَالْعِدَّةُ مِنَ الإِقْرَارِ) هكذا قال (6) ابن شاس (7): وإنما كانت العدة من يوم (8) الإقرار (9)؛ لأنها من حقوق الله تعالى، فلا تسقط إلا (10) بإقراره ولا بعضها وتستأنفها حينئذ. قوله:(وَلَوْ شُهِدَ بَعْدَ مَوْتِهِ بِطَلاقِهِ فكَالطَّلاقِ بالمَرضِ). الباجي: هذا قول ابن القاسم، وهو أن مَنْ (11) مات فشُهِدَتْ بَيِّنَةٌ أنه كان طلَّق زوجته البتة في صحته؛ فهو كمن طلق في مرضه، لأنَّ الطلاق إنما يقع يوم الحكم (12).

قوله: (وَإِنْ أَشْهَدَ بِهِ (1) فِي سَفَرٍ ثُمَّ قَدِمَ وَوَطِئَ وَأَنكرَ الشَّهَادَةَ فُرِّقَ، وَلَا حَدَّ) هكذا قال في المدونة إلا أن فيه بعض زيادة، ونصُّهُ: ومَنْ طلَّق امرأته في السَّفَر وأشهَدَ على ذلك ثم قَدِمَ فأصاب امرأته، ثم قَدِمَ (2) الشهود فشهدوا عليه فأنكر أن يكون أشهدهم وأقر بالوطء- فإنه يفرق بينهما ولا شيء عليه (3). أي: لا حَدَّ عليه. بعض الأشياخ: وإنما لم يجب عليه الحدُّ؛ لأنه يجوز أن يكون فعل ذلك ناسيًا. وقال الأبهري: لأنهما على حكم الزوجية حتى يحكم بالفراق (4). وقال محمد: لأنها إنما تعتد من يوم الحكم بالفراق (5). وقال المازري: لأنه كالمقر بالزنى الراجع عنه، ولم ير سحنون شيئًا من ذلك، فأوجب عليه الحَدَّ إذا شهد (6) عليه (7) أربعة بالطلاق ثم أقرَّ بالوطء (8).

قوله: (وَلَوْ أَبَانَهَا ثُمَّ تَزَوَّجَهَا قَبْلَ صِحَّتِهِ فكَالمُتزَوِّجِ فِي المَرَضِ) يشير إلى قوله في المدونة: وإذا طلق مريض زوجته قبل البناء، ثم تزوَّجها قبل صحته فلا نكاح لها؛ إلا أن يدخل بها (9)، فيكون كمن نكح في المرض وبنى فيه (10). أي: فيفسخ أيضًا بعد البناء (11). وعن سحنون أنه يفسخ قبل البناء (12) فقط (13).

قوله: (وَلَمْ يَجُزْ خُلْعُ المَرِيضَةِ، وَهَلْ يُرَدُّ؟ أَوِ الْمُجَاوِزُ لإِرْثهِ يَوْمَ مَوْتِهَا وَوُقِفَ إِلَيْهِ؟ تَأَوِيلانِ)، قال في المدونة: وإن اختلعت منه في مرضها وهو صحيح بجميع مالها لم يَجُزْ

ولا يرثها (1). واختلف هل يرد ذلك على الإطلاق، وهو قول ابن المواز (2)، أو إنما يُرَدُّ منه ما (3) زاد على قدر ميراثه منها، فأمَّا على قدر ميراثه منها (4) وأقل؛ فذلك جائز، ولا يتوارثان، وهو قول ابن القاسم وابن نافع (5)، وإلى هذين أشار بالتأويلين (6)، قال ابن القاسم في الموازية (7): ويعتبر قدر ميراثه يوم الموت (8).

وقال في العتبية: يوم الخلع؛ لأنه موجب للتهمة، وصوب اللخمي (9) وغيره الأول، واختلف أيضًا هل يوقف قدر الميراث إلى الموت -وهو قول ابن نافع في المدونة- أو يعجل قولان (10)، واختلف في ذلك قول أصبغ، وأجرى عبد الحق ذلك على الخلاف السابق (11)؛ أي فعلى أن المعتبر يوم الخلع يعجل، وعلى أنه يوم الموت يوقف، ولهذا جعله الشيخ داخلًا في التأويلين (12)، وقيل يمضي خلعها مطلقًا ولو كان أكثر من ميراثه، ورواه ابن وهب عن مالك، وعنه أن له خلع المثل (13). وقال عبد الوهاب: له ما خالعها عليه إن حمله (14) ثلثها (15).

‌

‌(المتن)

وَإِنْ نَقَصَ وَكِيلُهُ عَنْ مُسَمَّاهُ لَمْ يَلْزَمْ، أَوْ أَطْلَقَ لَهُ أَوْ لَهَا حَلَفَ أَنَّهُ أَرَادَ خُلْعَ الْمِثْلِ. وَإِنْ زَادَ وَكِيلُهَا فَعَلَيْهِ الزِّيَادَةُ،

‌

‌(الشرح)

ابن شاس: والنظر في وكيله ووكيلها؛ أمَّا وكيله فإن قال له: خالعها بمائة، فخالع ونقص بطل الخلع، ولم يقع الطلاق، ولو قال مطلقًا: خالعها فنقص عن خلع المثل، فادَّعى الزوج أنه أراد خلع الثل- فالقول قوله، وأمَّا وكيلها بالاختلاع فإن زاد وقع الطلاق ولزمها (1) المائة والزيادة على الوكيل، ثم قال: وإن أذنت مطلقًا فهو كالمقيد بخلع المثل (2) وإن أضاف الوكيل الاختلاع إلى نفسه صح ولزمه المسمى وإن (3) لم يصرح بالإضافة إليها ولا إلى نفسه حصلت البينونة و (4) عليها ما سمت والزيادة على الوكيل (5)، وإن أذنت مطلقًا فهو كالمقيد بخلع المثل (6).

‌

‌(المتن)

وَرُدَّ الْمَالُ بِشَهَادَةِ سَمَاعٍ على الضَّرَرِ، أَوْ بِيَمِينِهَا مَعَ شَاهِدٍ أَوِ امْرَأَتَيْنِ، وَلا يَضُرُّهَا إِسْقَاطُ الْبَيِّنَةِ الْمُسْتَرْعَاةِ على الأَصَحِّ، وَبِكَوْنِهَا بَائِنًا لا رِجْعِيَّةً أَوْ لِكَوْنِهِ يُفْسَخُ بِلا طَلاقٍ أَوْ لِعَيْب خِيَارٍ بِهِ، أَوْ قَالَ إِنْ خَالَعْتُكِ فَأَنْتِ طَالِقٌ ثَلاثًا؛ لا إِنْ لَم يَقُلْ ثَلاثًا، وَلَزِمَهُ طلْقَتَانِ. وَجَازَ شَرْطُ نَفَقَةِ وَلَدِهَا مُدَّةَ رَضَاعِهِ فَلا نَفَقَةَ لِلْحَمْلِ، وَسَقَطَتْ نَفَقَة الزَّوْجِ أَوْ غَيْرِه، وَزَائِدٌ شُرِطَ كَمَوْتِهِ.

‌

‌(الشرح)

قوله: (وَرُدَّ المَالُ بِشَهَادَةِ سَمَاعٍ عَلَى الضَّرَر) يريد أن من طلَّق امرأته على شيءٍ أخذه منها، ثم شهدت بينة بالسماع الفاشي أنه كان يضر بها، فإنه يَرَدُّ المال الذي أخذه منها. يريد: وينفذ الطلاق.

قوله: (وَبِيَمِينِهَا مَعَ شَاهِدٍ أَوِ امْرَأَتين) أي (1): وكذا (2) يُرَدّ المال بيمين الزوجة مع الشاهد الواحد أو المرأتين، أي: إذا شهد لها الرجل الواحد أو (3) المرأتان (4) - بالضرر.

قوله: (وَلَا يَضُرُّهَا إِسْقَاطُ الْبَيِّنَةِ المُسْتَرْعَاةِ عَلَى الأَصَحِّ) يريد أنَّ المرأة إذا استرعت بينة بالإضرار ثم أسقطتها في عقد الخلع، واعترفت بالطوع؛ فإنها ترجع فيما (5) أعطت ولا يضرها الإسقاط، وحكاه ابن راشد عن ابن الهندي وابن العطار، قال: وهو الصواب؛ لأن ضررها يحملها على الاعتراف بالطوع، ومن ابتلي بالأحكام يكاد يقطع بهذا (6).

قوله: (وَبِكَوْنِهَا بَائِنًا لَا رَجْعِيَّةً) أي: وكذلك يُرَدُّ المال الذي أخذه الزوج من المرأة، إذا ظهر أنها كانت قبل الاختلاع مطلقة طلاقًا بائنًا لا رجعيًّا؛ لأنَّ الذي تدفعه المرأة عِوَضٌ عن العصمة، فإذا كانت بائنًا فقد أخذ الزوج ما لا يستحقه؛ لأنَّ العصمة منحلة ليست بيده فيرد ما أخذ، وأمَّا الرجعية فعصمتها بيد زوجها، فإذا خالعها على شيءٍ لا يرده كذلك (7).

قوله: (أَوْ لِكَوْنِهِ يُفْسَخُ بِلَا طَلاقٍ)(8) أي: ومثل البائن فيما قدمناه من كان نكاحها مفسوخًا لعدم ملكية الزوج لعصمتها، فلا يصح له أخذ العِوَض عن ذلك، واحترز بقوله:(يُفْسَخُ بِلَا طَلاقٍ) مما إذا كان يفسخ بطلاق، فإن الزوج لا يَرُدُّ ذلك (9).

قوله: (أَوْ لِعَيْبِ خِيَارٍ بِهِ) أي: وكذلك يَرُدُّ ما أخذ منها إذا خالعها عليه، ثم ظهر أن (1) به (2) أحد العيوب الأربعة:(3) الجنون، والجذام، والبرص، وداء الفرج؛ لأنها كانت قادرة على فراقه بدون عِوَض وهو المشهور، وبه قال في المدونة (4)، وقال محمد: لا يَرُدُّ ذلك (5)، واحترز بقوله:(بِهِ)(6) مما إذا كان العيب بالمرأة، فإن الزوج لا يرد ذلك، قاله في المدونة، وزاد: لأن له أن يقيم معها على النكاح (7).

قوله: (أَوْ قَالَ: إِنْ خَالَعْتُكِ فَأَنْتِ طَالِقٌ ثَلاثا لَا إِنْ لَمْ يَقُلْ ثَلاثًا، وَلَزِمَهُ طَلْقَتَانِ) أي: وكذلك يَرُدُّ لها ما أخذ منها إذا قال: إن خالعتك فأنتِ طالق ثلاثًا، ثم خالعها على شيءٍ أخذه منها، ويمضي الطلاق الثلاث، وهو مذهب المدونة (8)؛ لأنه علَّق ذلك على وقوع الخلع وأجرى فيها (9). اللخمي قولًا بعدم الردِّ من مسألة السيد يقول لعبده: إن بعتك فأنت حرٌّ على القول الشاذ، أنه لا يعتق بالبيع كما سيأتي، أمَّا إن قال: إن خالعتك فأنتِ طالق (10) ولم يقيد ذلك بثلاث ولا غيرها، فإنه لا يَرُدُّ شيئًا كما نبَّه عليه. قال في المدونة (11): وتلزمه طلقتان (12) واحدة بالخلع وأخرى باليمين، وخرج اللخمي قولًا بلزوم طلقة فقط من الشاذ فيمن أتبع الخلع طلاقًا، أو قال لغير المدخول بها: أنت طالق، أنت طالق، أنت طالق (13)، وسيأتي الفرق في موضعه.

قوله: (وَجَازَ شَرْطُ نَفَقَةِ وَلَدِهَا مُدَّةَ رَضَاعِهِ) يريد أن الزوج يجوز له أن يخالع امرأته الحامل على (1) أن تنفق هي على ولدها حولين من يوم وضعته، وهو مراده بـ (مدة رضاعه).

قوله: (فَلا نَفَقَةَ لِلْحَمْلِ) هكذا قال مالك في المبسوط، وقال ابن القاسم وعبد الملك والمغيرة: لها نفقة الحمل (2). واختاره اللخمي، وإنما قيدنا كلامه هنا (3) بكون المرأة حاملًا؛ لذكره إسقاط نفقة الحمل.

قوله: (وَسَقَطَتْ نَفَقَةُ الزَّوْجِ أَوْ غَيْرِهِ) يريد أن الرجل إذا خالع زوجته على أن تنفق عليه (4) نفسه أو (5) على الولد بعد الحولين أو على غيره؛ فإن تلك النفقة لا تلزم، وتسقط عن المرأة، وسواء كانت النفقة المذكورة وحدها أو مضافة إلى غيرها وهو مذهب المدونة (6)؛ خلافًا للمخزومي والمغيرة وعبد الملك وأشهب وابن نافع وسحنون (7)، وصوبه جماعة من (8) الأشياخ، حتى قال ابن لبابة: إن العمل (9) على خلاف قول ابن القاسم؛ لأن الغرر في الخلع جائز، وقال زياد (10) عن مالك: يجوز في العامين وما قاربهما لا فيما كثر، وقال أصبغ: يكره ابتداء (11) فإن وقع مضى (12).

قوله: (وَزَائِدٌ شُرِطَ) أي: إذا شرط عليها أن تكفل ولده مدة بعد فطامه، فإن ذلك الزائد على أمد الرضاع لا يلزمها. ابن المواز: وسواء قربت المدة أم بعدت (13).

قوله: (كَمَوْتِهِ) أي أن الولد إذا مات قبل انقضاء المدة التي خالعت المرأة زوجها عليها فإن الباقي منها يسقط، ولا يلزمها ذلك وهو المشهور، وروى أبو الفرج عن مالك أنه لا يرجع عليها (1).

‌

‌(المتن)

وَإِنْ مَاتَتْ أَوِ انْقَطَعَ لَبَنُهَا أَوْ وَلَدَتْ وَلَدَيْنِ فَعَلَيْهَا. وَعَلَيْهِ نَفَقَةُ الآبقِ وَالشَّارِدِ إِلَّا لِشَرْطٍ؛ لا نَفَقَةُ جَنِينٍ إِلَّا بَعْدَ خُرُوجِهِ، وَأُجْبِرَ على جَمْعِهِ مَعَ أمِّهِ. وَفِي نَفَقَةِ ثَمَرَةٍ لَمْ يَبْدُ صَلاحُهَا قَوْلانِ، وَكَفَتِ الْمُعَاطَاةُ، وَإِنْ عُلِّقَ بِالإِقْبَاضِ وَالأَدَاءِ لَمْ يَخْتَصَّ بِالْمَجْلِسِ إِلَّا لِقَرِينَةٍ. وَلَزِمَ فِي أَلْفٍ الْغَالِبُ وَالْبَيْنُونَةُ إِنْ قَالَ إِنْ أَعْطَيْتِنِي أَلْفًا فَارَقْتُكِ، أَوْ أُفَارِقْكِ إِنْ فُهِمَ الاِلْتِزَامُ أَوِ الْوَعْدُ إِنْ وَرَّطَهَا، أَوْ طَلّقْنِي ثَلاثًا بِأَلْفٍ فَطَلَّقَ وَاحِدَةً أَوْ بِالْعَكْسِ،

‌

‌(الشرح)

قوله: (وَإِنْ مَاتَتْ أَوِ انْقَطَعَ لَبَنها أَوْ وَلَدَتْ وَلَدَيْنِ فَعَلَيْهَا) أي: فإن خالعها على أن ترضع ولدها حولين وتنفق عليه فيهما فماتت قبل تمام الحولين أو انقطع لبنها في أثنائهما. أو كان الخلع على ولد واحد فولدت ولدين؛ فإن ذلك عليها في جميع ذلك، ويرجع (2) عليها في تركتها، فيوقف ذلك من مالها بقدر مؤنة ولدها إلى انقضاء المدة؛ لأنه دين ترتب في ذمتها، فوجب أن يكون في تركتها كسائر الديون (3)، وتشتري للولد (4) لبنًا (5) إن انقطع لبنها، قاله ابن راشد (6). وقال ابن المواز: إذا ولدت ولدين، وقالت: لا أقدر على إرضاعهما، فلا عذر لها (7).

قوله: (وَعَلَيْهِ نَفَقَةُ الآبِقِ وَالشَّارِدِ إِلا لِشَرْطٍ (8)) أي: إذا خالعته على عبدٍ آبق أو بعير

شارد، فإن نفقتهما على الزوج إلا أن يشترطها عليها (1)، فإنها تلزمها كما قال إلا بشرط (2)، ومراده بالنفقة (3) عليهما الأجرة على تحصيلها (4).

قوله: (لَا نَفَقَةُ جَنِينِ إِلا بَعْدَ خُرُوجِهِ) أي: فإن خالدت زوجها على ما في بطن أمتها من الجنين، فإن نفقة الأم تكون على المرأة إلى خروج الجنين، فتكون نفقته حينئذ على مالكه، ففي قوله:(لا نفقة جنين) حذف تقديره: لا نفقة أم جنين؛ لأنَّ الجنين لا نفقة له (5). وقوله: (إلا بعد خروجه) استثناء منقطع؛ أي: لكن بعد خروجه تكون نفقته على ربِّه.

قوله: (وَأُجْبِرَ عَلَى جَمْعِهِ مَعَ أُمِّهِ) أي: فإذا خرج الجنين أجبر مالكه على جمع الجنين مع أمه (6). ابن المواز ومالك (7): أمه على الجمع بينهما في ملك واحد، بأن يباعا من واحد. يريد: أو يشتري أحدهما من صاحبه فيصيرا في (8) ملك واحد.

قوله: (وَفِي نَفَقَةِ ثَمَرَةٍ لَمْ يَبْدُ صَلَاحُهَا قَوْلانِ) أي أنه (9) اختلف إذا خالعها على ثمرة لم يبد صلاحها، فقيل: يكون نفقتها على الزوج، لأن الملك قد انتقل إليه، والثاني أنها على المرأة، كالبيع (10) فيما بدا صلاحه.

قوله: (وَكَفَتِ المُعَاطَاةُ) يريد أنه لا يشترط في الخلع الإيجاب والقبول، بل تكفي المعاطاة كالبيع ونحوه في المدونة.

قوله: (وَإِنْ عُلِّقَ بِالإِقْبَاضِ وَالأَدَاء لَمْ يَخْتَصَّ بِالمَجْلِسِ إِلا لِقَرِينَةٍ) أي: فإن علق

الخلع بإقباض (1) ما يأخذه أو أدائه أو إعطائه لم يختص ذلك بالمجلس إلا أن يظهر ما يدل على اختصاصه به، وقاله في الجواهر، وزاد: وإن كان مما يقتضي الجواب ففي بقائه لها. وإن تفرقا خلاف (2).

قوله: (وَلَزِمَ في أَلْفٍ الْغَالِبُ) أي: فإن كان في بلد الدراهم المحمدية واليزيدية (3) أو كان فيه نوعان من الدنانير إلا أن التعامل بأحدهما هو الغالب، ووقع الخلع على ألف درهم مثلًا أو ألف دينار، ولم يقع التنصيص على نوع بعينه، فإنه يقضي بالغالب من ذلك، وحكم غير النقدين كذلك، مثل أن يخالعها على مائة رأس من الإبل أو الغنم، وجل إبل الناس البخت، وجل غنمهم الضأن، أخذ من ذلك الغالب، وهذا إذا لم يقع النص على شيء بعينه، وإلا أخذ ذلك المعين، كان هو الغالب أم لا.

قوله: (وَالْبَيْنُونَةُ إِنْ قَالَ: إِنْ أَعْطَيْتنِي أَلْفًا فَارَقْتُكِ أَوْ أفارِقُكِ إِنْ فُهِمَ الالْتِزَامُ أَوِ الْوَعْدُ إِنْ وَرَّطَهَا) يريد أن الأمر الذي يلزم فيه الغالب والبينونة ما إذا قال هذه المقالة، أما لو عين فالواجب المسمى كما تقدم، ثم أشار إلى أن ذلك مقيد بما إذا فهم الالتزام وهو متفق عليه، قاله ابن شاس (4) واختلف إذا فهم منه الوعد (5)، وتورطت المرأة؛ أي: دخلت في شيء بسببه (6) كما لو باعت قماشها أو دارها (7) ونحوهما، والمعروف أنه يلزمه، وقيل: لا، ويحلف لم أرد طلاقها (8)، فإن لم يورطها فلا يلزمه شيء، وهو الجاري على المشهور في عدم وجوب الوفاء بالوعد، وعلى الشاذ يلزمه.

قوله: (أَوْ (9) طَلِّقْنِي ثَلاثًا بِأَلْفٍ، فَطَلَّقَ وَاحِدَةً أَوْ بِالْعَكْسِ) أي: وكذا

يكون الطلاق بائنًا ويلزمها (1) الألف. في هاتين الصورتين، وهما إذا قالت له: طلقني ثلاثًا بألف فطلقها واحدة بألف، أو قالت: طلقني واحدة بألف فطلقها ثلاثًا على ذلك، وهو مراده بالعكس، واللزوم في هذه هو مذهب المدونة (2) وغيرها (3)، وهو المنصوص في الأولى، وبه قال في الموازية: وإنما لزمها ذلك؛ لأن مقصودها حصل (4)، أما في الأولى فلأن غرضها البينونة وقد حصلت، والثلاث لا يتعلق بها غرض شرعي، وأما في الثانية فلأن غرضها (5) حصل وزيادة (6).

‌

‌(المتن)

أَوْ أَبِنِّي بِألْفٍ، أَوْ طَلِّقْنِي نِصْفَ طَلْقَةٍ، أَوْ فِي جَمِيعِ الشَّهْرِ فَفَعَلَ، أَوْ قَالَ بِأَلْفٍ غَدًا فَقَبلَتْ فِي الْحَالِ، أَوْ بِهَذَا الْهَرَوِيِّ فَإِذَا هُوَ مَرْوِيٌّ، أَوْ بِمَا فِي يَدِهَا وَفِيهِ مُتَمَوَّلٌ، أَوْ لا عَلَى الأَحْسَن، لا إِنْ خَالَعَتْهُ بمَا لا شُبْهَةَ لَهَا فِيهِ، أَوْ بِتَافِهٍ فِي إِنْ أَعْطَيْتِنِي مَا أُخَالِعُكِ بِهِ، أوْ طَلَّقْتُكِ ثَلاثًا بِألْفٍ؛ فَقَبِلَتْ وَاحِدَةً بِالثُّلُثِ، وَإِنْ ادَّعَى الْخُلْعَ، أَوْ قَدْرًا، أَوْ جِنْسًا حَلَفَتْ وَبَانَتْ. وَالْقَوْلُ قَوْله إِنِ اخْتَلَفَا فِي الْعَدَدِ كَدَعْوَاهُ مَوْتَ عَبْدٍ، أَوْ عَيْبِهِ قَبْلَهُ. وَإِنْ ثَبَتَ مَوْتُهُ بَعْدَهُ فَلا عُهْدَةَ.

‌

‌(الشرح)

قوله: (أَوْ أَبِنِّي بِأَلْفٍ أَوْ طَلِّقْنِي نِصْفَ طَلْقَةٍ أَوْ في جَمِيعِ الشَّهْرِ فَفَعَلَ) أي: وكذلك يلزمها الألف في المسائل الثلاث إذا حصل غرضها بأن فعل مقصودها.

وهو (7) قوله: (أو في جميع الشهر) أي: جعلت الشهر جميعه (8) ظرفًا (9) لذلك ففعل فيه.

قوله: (أَوْ قَالَ بِأَلْفٍ غَدًا فَقَبِلَتْ في الحالِ) أي: فإنَّ الألف يلزمها ويقع الطلاق (1)، وقاله ابن شاس (2).

قوله: (أَوْ بِهَذَا الهَرَوِيِّ فَإِذَا هُوَ مَرْوِيٌّ) أي: فإنها تبين بذلك، ويكون له الثوب (3)؛ لأن المقصود عند تعيين الثوب (4) إنما هو ذاته لا نسبة للبلد المذكور، والزوج قد أخطأ في تفريطه وعدم تثبته، ومثل هذا ما إذا قال لها: إن أعطيتني ما في يدك. فأنت طالق، ويدها مقبوضة فبسطتها، فإذا هي فيها شيء متمول ولو يسيرًا كالدرهم، وقاله أشهب، وإليه أشار بقوله:(أَوْ بِما فِي يَدِهَا وَفيهِ مُتَمَوَّلٌ) أي فإن وجد فيها ما لا يتمول كالخرقة والحجر وشبههما، فقال أشهب: لا يلزم طلاق. وقال عبد الملك: يلزمه الخلع، وقاله محمد وسحنون (5).

ابن عبد السلام (6): وهو الأقرب؛ لأنه خالعها، وهو مجوز (7) لما ظهر من أمرها، وإلى هذا أشار بقوله:(8)(أَوْ لا عَلَى الأَحْسَنِ)؛ أي: وإن (9) لم يكن فيها متمول على الأحسن.

قوله: (لَا إِنْ خَالَعَتْهُ بِما لا شُبْهَةَ لهَا فِيهِ) أي: فلا يقع طلاق ولا غيره. وقال (10) عبد الملك: فيمن قالت لزوجها: أخالعك بعبدي (11) هذا، وأشارت إلى رجل، أو بداري هذه فرضي، فإذا بالدار والعبد ليسا لها، ولا شبهة ملك لها في ذلك، لا يلزمه الفراق؛

لأنه طلق على أن يتم له ذلك (1). وقال اللخمي: يلزم وضعف (2).

قوله: (أَوْ بِتَافِهٍ في إِنْ أَعْطَيْتنِي مَا أُخَالِعُكِ بِهِ) أي: وكذا لا يلزم الخلع إذا قال الزوج: إن أعطيتني ما أخالعك به فقد خالعتك أو طلقتك (3) ونحوه (4)، فأعطته (5) شيئًا يسيرًا لا بال له، قال في المدونة: ويخلى بينه وبينها ولم يوجب (6) عليه يمينًا.

قوله: (أَوْ طَلَّقْتُكِ ثَلاثًا بأَلْفٍ فَقَبِلَتْ وَاحِدَةً بِالثُّلُثِ) أي: ولا يلزم الخلع أيضًا إذا قال لها: طلقتك ثلاثًا على أَلف، فقالت: قبلت واحدة بثلث الألف؛ لأنه يقول: لم أرض بخلاصها مني إلا بالألف، ولهذا لو قالت (7) قبلت واحدة بالألف (8) لزم الخلع؛ لأن مقصوده قد حصل، ووقوع الثلاث لا يتعلق به غرض (9) شرعي.

قوله: (وَإِنِ ادَّعى الخُلْعَ أَوْ قَدْرًا أَوْ جِنْسًا حَلَفَتْ وَبَانَتْ) أي: إذا (10) تصادقا على وقوع الطلاق وادعي الزوج أنه وقع على عوض، وقالت هي: بل على غير عوض، فإنها تحلف ويقع الطلاق بائنًا على ما أقرَّ به، وهذا هو المشهور، ورواه ابن القاسم عن مالك. وقال عبد الملك: يبقى الأمر بينهما على ما كانا عليه من الزوجية بعد أن يحلف الرجل أنه خالع على ما ذكر، وتحلف هي (11) على (12) أنه طلق على غير عوض (13).

اللخمي: والأول أحسن إذ لا يرتفع الطلاق بعد وقوعه (1)، فإذا (2) ادعى الزوج قدرًا أو جنسًا وادعت المرأة خلافه كما إذا قال وقع الطلاق على مائة، وقالت هي: بل (3) على خمسين ونحوها، أو قال: على عبد، وقالت هي (4): على ثوب أو فرس، ونحو ذلك، فإنهما يؤخذان بما اتفقا عليه من وقوع الخلع وتبين، ثم تحلف (5) له على ما ادعاه من الزيادة ويسقط، وإن نكلت حلف هو وأخذ ذلك.

قوله: (وَالْقَوْلُ قَوْلُهُ إِنِ اخْتَلَفَا فِي الْعَدَدِ) يشير به إلى قول صاحب الجواهر، وإذا قالت: سألتك ثلاث تطليقات بألف فأجبتني، فقال هو: بل سألت واحدة بألف (6)، فقد اتفقا على الألف ووقوع البينونة بها، وتنازعا في عدد الواقع من الطلاق، فالقول قوله (7). أي: قول (8) الزوج.

قوله: (كَدَعْوَاهُ مَوْتَ عَبْدٍ أَوْ عَيْبِهِ قَبْلَهُ) أي: إذا تخالعا على عبدٍ غائب فمات أو وجد به عيبًا، فقال الزوج: كان ذلك قبل الخلع، وقالت هي: بل بعده؛ فإن القول قوله؛ لأنها مدعية وعليها البينة.

قوله: (وَإِنْ ثبتَ مَوْتُهُ بَعْدَهُ فَلَا عُهدَةَ) أي: فإن قامت (9) البينة على أن العبد مات بعد الخلع فلا عهدة، أي: على المرأة. بعض القرويين: إلا أن تكون علمت بموته قبل الخلع، فتكون قد غرته، فتكون عليها قيمته، قاله فيما إذا خالعها على عبدٍ آبق وقيمته على غرره.

‌

‌(المتن)

وَنُوِيَ فِيهِ وَفِي عَدَدِهِ فِي اذْهَبِي، وَانْصَرِفِي، أَوْ لَمْ أَتَزَوَّجْكِ، أَوْ قَالَ لَهُ رَجُلٌ: أَلَكَ (1) امْرَأَةٌ؛ فَقَالَ: لا، أَوْ أَنْتِ حُرَّةٌ، أَوْ مُعْتَقَةٌ، أَوِ الْحَقِي بِاهْلِكِ، أَوْ لَمسْتِ لِي بِامْرَأَةٍ،

‌

‌(الشرح)

يريد أن من قال لزوجته أحد هذه الألفاظ، فإنه ينوى في نفي الطلاق إن ادعى ذلك وفي عدده من واحدة أو أكثر، ابن القاسم: ويحلف في نفيه، أصبغ: فإن قال نويت الطلاق ولم أنو عددًا فهي البتة مدخولا بها أم لا (2)، وقد نص ابن شاس وابن الحاجب على نحو ما ذكر هنا (3)، وفي كتاب ابن حبيب عن ابن القاسم ومطرف وعبد الملك: إذا قال لها اذهبي لا ملك لي عليك أو الحقي بأهلك (4) أو لست لي بامرأة لا شيء عليه بنى أم لا إلا أن ينوي طلاقًا فيكون ما نوى (5)، ونحوه في المدونة في لست لي بامرأة (6) وما ذكره في أنت حرة هو مذهب المدونة والواضحة، وعن ابن الماجشون هي طالق ولا أسأله عن (7) نيته (8)، وفي الموازية ونحوه في المدونة وإن قال لها: ما أنت لي بامرأة أو لم أتزوجك (9) أو قال له رجل هل لك امرأة، فقال لا أنه لا شيء عليه حتى يريد الطلاق (10)، وقال أصبغ: هو البتات حتى (11) ينوي (12) أقل (13).

‌

‌(المتن)

إِلَّا أَنْ يُعَلِّقَ فِي الأَخِيرِ، وَإِنْ قَالَ: لا نِكَاحَ بَيْنِي وَبَيْنَكِ، أَوْ لا مِلْكَ لِي عَلَيْكِ، أَوْ لا سَبِيلَ لِي عَلَيْكِ، فَلا شَيءَ عَلَيْهِ إِنْ كَانَ عِتَابًا، وَإِلَّا فَبَتَاتٌ، وَهَلْ تَحْرُمُ بِوَجْهِي مِنْ وَجْهِكِ حَرَامٌ، أَوْ على وَجْهِكِ أَوْ مَا أَعِيشُ فِيهِ حَرَامٌ؟ وَلا شَيءَ عَلَيْهِ كَقَوْلِهِ لَهَا يَا حَرَامُ، أوِ الْحَلالُ حَرَامٌ، أَوْ حَرَامٌ عليَّ، أَوْ جَمِيعُ مَا أَمْلِكُهُ حَرَامٌ وَلَمْ يُرِدْ إِدْخَالَهَا؟ قَوْلانِ.

‌

‌(الشرح)

قوله: (إِلا أَنْ يُعَلِّقَ فِي الأَخِيرِ) أي: في اللفظ الأخير وهو قوله: (لست لي بامرأة)، فيقول: إن دخلت الدار أو فعلت كذا فلست لي بامرأة، فإنه يلزمه بذلك الطلاق لعدم صحة حمل (1) كلامه فيه على الكذب بخلاف غير المعلق (2) لظهور الكذب فيه، وبهذا أفتى ابن أبي زيد، وتوقف فيها النعالي سنة (3) ولم يجب فيها بشيء (4) وعندي أن قوله:(ما أنت لي بامرأة) كذلك وإن لم يقع النص إلا فيما تقدم.

قوله: (وَإِنْ قَالَ لا نِكَاحَ بَيْني وبَيْنَكِ أَوْ لا مِلْكَ لِي عَلَيْكِ أَوْ لا سَبِيلَ لِي عَلَيْكِ فَلا شَيْءَ عَلَيْهِ إِنْ كَانَ عِتَابًا) هكذا قال (5) في المدونة (6) والموازية (7). عياض: وظاهره إن لم يكن عتابًا ولم ينو شيئًا أنه طلاق، ونحوه للخمي (8)، وإليه أشار بقوله:(وَإِلا فبتَاتٌ).

قوله: (وَهَلْ تَحْرُمُ: بِوَجْهِي مِنْ وَجْهِكِ حَرَامٌ، أَوْ على وَجْهُكِ، أَوْ مَا أَعِيشُ فِيهِ حَرَامٌ وَلا (9) شَيْءَ عَلَيْهِ كَقَوْلِهِ لها يَا حَرَامُ أَوِ الحْلالُ حَرَامٌ أَوْ حَرَامٌ عَلَيَّ أَوْ جَمِيعُ مَا أَمْلِكُهُ (10) حَرَامٌ ولَمْ يُرِدْ إِدْخَالهَا قَوْلانِ) يريد أنه اختلف هل تحرم المرأة بقول زوجها لها (11):

وجهي من وجهك حرام، أو على وجهك حرام، أو ما أعيش فيه حرام، أو لا شيء عليه قولان، والذي رأى ابن القاسم أنها تحرم في وجهي من وجهك (1) حرام (2) خلافًا لابن عبد الحكم (3)، ونص اللخمي في وجهي (4) على وجهك حرام على عدم اللزوم وقال غيره: تطلق، محمد: ولا شيء عليه إذا قال: ما أعيش فيه حرام ولا نية له (5) وفي تهذيب الطالب وأعرف فيها قولا بلزوم الطلاق، وقال أبو عمران: إن صار ذلك عادة في لزوم الطلاق لزمه وإلا فلا (6) وحذف (حرام) من قوله: (وجهك على) لدلالة قوله: (وجهك (7) أو ما أعيش فيه حرام)، وقوله:(قولان) جواب عن قوله: (وهل تحرم بكذا أو لا شيء عليه)، وما ذكر من الأمور التي لا يلزم فيها شيء (8) أربعة ألفاظ:

الأول: قوله لها يا حرام، وقد نص عليه ابن عبد الحكم. أبو عمران: ولا نص لغيره فيها، وقيده ابن يونس بأن يكون في بلد (9) لا يريدون به الطلاق (10).

الثاني: الحلال حرام ونص ابن العربي واللخمي وغيرهما على عدم اللزوم فيه (11)، وكذا إن قال:(حرام) فقط أو (حرام عليَّ) وهو اللفظ الثالث، أصبغ: ولا شيء عليه في قوله: (عليَّ حرام) كقوله: (تقلبت (12) في حرام)، وأفتي أبو عمران وأبو بكر بن عبد الرحمن بعدم اللزوم إن قال: جميع ما أملك حرام، وهو اللفظ الرابع، أبو بكر (13): إلا

أن يدخل الزوجة، ولهذا قال:(ولم يرد إدخالها)، أي: فإن أراد إدخالها (1) طلقت (2).

‌

‌(المتن)

وَإِنْ قَالَ: سَائِبَةٌ مِنِّي، أَوْ عَتِيقَةٌ، أَوْ لَيْسَ بَيني وَبَينَكِ حَلالٌ وَلا حَرَامٌ حَلَفَ على نَفْيِهِ؛ فَإِنْ نكَلَ نُوِّيَ فِي عَدَدِهِ وَعُوقِبَ، وَلا يُنَوَّى فِي الْعَدَدِ؛ إِنْ أَنْكَرَ قَصْدَ الطَّلاقِ بَعْدَ قَوْلِهِ: أَنْتِ بَائِنٌ، أَوْ بَرِيَّةٌ، أَوْ خَلِيَّةٌ، أَوْ بَتَّةٌ جَوَابًا لِقَوْلِهَا: أَوَدُّ لَوْ فَرَّجَ اللَّهُ لِي مِنْ صُحْبَتِكِ. وَإِنْ قَصَدَهُ بِاسْقِنِي الْمَاءَ أَوْ بِكُلِّ كَلامٍ لَزِمَ، لا إِنْ قَصَدَ التَّلَفُّظَ بِالطَّلاقِ فَلَفَظَ بِهَذَا غَلَطًا، أَوْ أَرَادَ أَنْ يُنَجِّزَ الثَّلاثَ فَقَالَ: أَنْتِ طَالِقٌ وَسَكَتَ. وَسُفِّهَ قَائِلٌ: يَا أُمِّي وَيَا أُخْتِي.

‌

‌(الشرح)

قوله: (وإِنْ قَالَ سَائِبَةٌ مِنِّي أَوْ عَتِيقَةٌ أَوْ لَيْسَ بَيْني وبَيْنَكِ حَلالٌ ولا حَرَامٌ حَلَفَ عَلَى نَفْيِهِ) هكذا قال في المدونة أي: وإن قال لامرأته: أنت سائبة مني إلى آخره (3)، وقوله:(وحلف على نفيه)، أي: نفي الطلاق.

قوله: (فَإِنْ نَكَلَ نُوِّيَ فِي عَدَدِهِ) أي: فإن ادعي أنه لم يرد طلاقًا بذلك ونكل عن اليمين، فإنه ينوى فيما أراد من عدد الطلاق، ابن يونس: وينكل من قال مثل هذا بعقوبة (4) موجعة، لأنه لبس على نفسه وعلى (5) المسلمين وهو في المدونة (6)، وإليه أشار بقوله:(وعُوقِبَ).

قوله: (ولا يُنَوَّى فِي الْعَدَدِ إِنْ أَنكرَ قَصْدَ الطلاقِ بَعْدَ قَوْلِهِ أَنْتِ بَائِنٌ أَوْ بَرِيَّةٌ أَوْ خَلِيَّةٌ أَوْ بَتَّةٌ جَوَابًا لِقَوْلِهَا أَوَدُّ لَوْ فَرَّجَ اللهُ لي مِنْ صُحْبَتِكَ) أي: إذا تخاصم معها (7) فقالت له: أود لو فرج الله لي من صحبتك (8)، فقال في الجواب لها: أنت بائن ونحوه، ثم قال: لم أقصد بذلك إلا طلقة واحدة أو طلقتين ولم أرد (9) الثلاث، فإنه لا يصدق؛ لأن قرينة

حاله تدل على أنه أراد زوال العصمة وفك الزوجة من أسره، وهي لا يحصل لها فائدة إذا صدق في دعواه لأن له الارتجاع بخلاف الثلاث.

قوله: (وإِنْ قَصَدَ (1) بِاسْقِنِي المَاءَ أَوْ بِكُلِّ كَلامٍ لَزِمَ) أي: وإن قصد الطلاق بقوله لزوجته: اسقني الماء، (2) قال في المدونة: وإن قال لها كلي واشربي أو كلامًا (3) ليس من ألفاظ الطلاق، فلا شيء عليه إلا أن يريد به الطلاق فيلزمه ما أراد (4) من واحدة فأكثر، وكل كلام ينوي به الطلاق فهو طلاق (5) وهو المشهور، وقال أشهب: لا يلزمه بهذه الألفاظ شيء إلا أن يعلق عليها الطلاق بنيته فينوي (6).

قوله: (لا إِنْ قَصَدَ التَّلَفُّظَ بِالطلاقِ فَلَفَظَ بِهَذَا غَلَطًا) هو كقول (7) ابن القاسم في المدونة: وإن أراد أن يلفظ بأحرف الطلاق فلفظ بما ليس من ألفاظه غلطًا فلا شيء عليه حتى ينوى أنها بما تلفظ به طالق فيلزمه (8).

قوله: (أَوْ أَرَادَ أَنْ يُنَجِّزَ الثَّلاثَ فَقَالَ: أَنْتِ طَالِقٌ وسَكَتْ) أي: فواحدة إلا أن ينوي الثلاث فثلاث (9) يشير إلى قوله في المدونة: وإن أراد أن يطلق ثلاثًا أو يحلف بها، فقال: أنت طالق ثم سكت عن ذكر الثلاث، أو تمادى في يمينه إن كان حالفًا، فهي واحدة إلا أن ينوي بلفظه طالق الثلاث، فيكون كذلك لكن مقتضى كلامه هنا أنه لا يلزمه شيء وهو في المدونة ألزمه طلقة إلا أن ينوي الثلاث (10).

قوله: (وسُفِّهَ قَائِلٌ يَا أُمِّي وَيا أُخْتِي) قال في المدونة: ومن قال لزوجته يا أمه أو يا

أخت أو يا عمتي (1) أو يا خالتي (2) فلا شيء عليه، وذلك من كلام أهل السفه (3).

‌

‌(المتن)

وَلَزِمَ بِالإِشَارَةِ الْمُفْهِمَةِ، وِبمُجَرَّدِ إِرْسَالِهِ بِهِ مَعَ رَسُولٍ، وَبالْكِتَابَةِ عَازِمًا أَوْ لا، إِنْ وَصَلَ لَهَا، وَفِي لُزُومِهِ بِكَلامِهِ النَّفْسِي خِلافٌ. وَإِنْ كَرَّرَ الطَّلاقَ بِعِطْفٍ بِوَاوٍ أَوْ فَاءٍ أَوْ ثُمَّ، فَثَلاثٌ إِنْ دَخَلَ، كَمَعَ طَلْقَتَيْنَ مُطْلَقًا، وِبلا عَطْفٍ ثَلاثٌ فِي الْمَدْخُولِ بِهَا، كَغَيْرِهَا إِنْ نَسَقَهُ؛ إِلَّا لِنِيَّةِ تَأكيدٍ فِيهِمَا فِي غَيْرِ مُعَلَّقٍ بِمُتَعَدّدٍ. وَلَوْ طَلَّقَ فَقِيلَ لَهُ: مَا فَعَلْتَ؟ فَقَالَ: هِيَ طَالِقٌ، فَإِنْ لَمْ يَنْوِ إِخْبَارَهُ فَفِي لُزُومِ طَلْقَةٍ أَوِ اثْنَتَيْنِ قَوْلانِ.

‌

‌(الشرح)

قوله: (ولَزِمَ بِالإِشَار المُفْهِمَةِ) أي: ولزم الطلاق بالإشارة المفهمة، ولا إشكال إذا انضم إليها من القرائن ما يحقق ذلك، وسواء كانت من قادر على النطق أو من أخرس، ويتنزل حينئذ منزلة الصريح وإلا فهي كناية، وجعلها (4) ابن شاس من القادر كالكناية ومن الأخرس كالصريح (5).

قوله: (وبِمُجَرَّدِ اِرْسَالِهِ بِهِ مَعَ رَسُولٍ) يريد أنه إذا أرسل بالطلاق إليها مع رسول؛ فإنها تطلق بمجرد قوله للرسول وهو متفق عليه قال في المدونة: وسواء بلغها الرسول ذلك أو كتمها (6).

قوله: (وَبِالْكِتَابَةِ عَازِمًا) لا خلاف في لزوم الطلاق إذا كتب به عازمًا عليه، قال في المدونة ونصه (7):(8) وإذا كتب إليها بالطلاق مجمعًا عليه لزمه حين كتب، أي: وسواء وصل إليها أم لا، وأما إن كتب غير عازم ولم يخرجه من عنده فلا يلزمه قولا واحدًا، وكذلك إن أخرجه ولم يصل إليها على المشهور وهو مذهب المدونة (9)، وقال أشهب

وأصبغ: يلزمه (1) وإن وصل إليها لزمه الطلاق (2)، وإليه أشار بقوله:(أَوْ لا إِنْ وَصَلَ إِلَيْهَا) أي: أو لا يكون عازمًا إن وصل الكتاب إليها (3)، فإن لم تكن له نية، فقال في البيان: هو محمول على العزم (4)، وقال اللخمي: محمول على عدمه (5).

قوله: (وفي لُزُومهِ بكَلامِهِ النفْسِيِّ خِلافٌ) يريد أنه اختلف فيمن أنشأ الطلاق بكلامه (6) النفساني هل يَلزمه ذلك وهو قول مالك في العتبية، وشهره ابن راشد، وقال ابن رشد: هو الصحيح (7)، أو لا يلزمه شيء، وهو قول مالك في الموازية (8)، واختاره ابن عبد الحكم وشهره القرافي، قال: ولو عزم على الطلاق ثم بدا له أو اعتقد أن امرأته مطلقة ثم تبين له غير ذلك لم يلزمه الطلاق (9) إجماعًا (10).

قوله: (وَإِنْ كَرَّرَ الطَّلاقَ بِعَطْفٍ بِوَاوٍ أَوْ فَاءٍ أَوْ ثُمَّ فَثَلاثٌ إِنْ دَخَلَ) أي: فإذا قال لزوجته التي دخل بها أنت طالق وطالق وطالق (11)، أو طالق فطالق فطالق (12) أو طالق ثم طالق (13)، يريد وكرر ذلك ثلاثًا فإنه يلزمه الطلاق الثلاث، قال مالك (14): وفي النسق بـ "الواو" إشكال، قال ابن القاسم (15): ورأيته (16) يريد أنها (17) ثلاث ولا

ينوى (1) وهو رأيي، قاله في المدونة، وفيها أيضًا في العطف بـ "الفاء (2) " أو "ثم" أنه ثلاث في المدخول بها، ولا ينوى وقيل ينوى، وحكى ابن شعبان قولا أنه ينوى مع "الواو"، ورأى ذلك اللخمي إن جاء مستفتيًا (3) وإلا فلا ينوى، ابن شاس: وأما غير المدخول بها فإذا قال لها أنت طالق ثم طالق أو فطالق بانت بالأولى ولم تقع عليها الثانية (4).

قوله: (كَمَعَ طَلْقَتَيْنِ مُطْلَقًا) أي: مدخولا بها أم لا؛ فإذا قال لها: أنت طالق (5) مع طلقتين لزمه ثلاث (6) تطليقات، وكأنه قال: أنت طالق ثلاثًا؛ لأن المعية اقتضت ذلك، ولهذا كان كل لفظ يقتضي المعية كذلك كقوله: طلقة مقرونة أو مصحوبة بطلقتين أو فوق طلقتين (7)، أما لو قال مع طلقة، و (8) نحو ذلك لزمه طلقتان قاله في الجواهر (9).

قوله: (وبِلا عَطْفٍ ثَلاثٌ فِي المَدْخُولِ بِهَا) أي: وإن كرر الطلاق (10) بغير حرف (11) عطف كقوله: (أنت طالق طالق طالق) أو (أنت طالق، أنت طالق، أنت طالق) لزمه ثلاث تطليقات في المدخول بها (12).

قوله: (كَغَيْرِهَا إِنْ نَسَقَهُ) أي (13): وكذا يلزم في غير المدخول بها الثلاث بذلك إن أتى به نسقًا متتابعًا من غير سكوت، وقاله في الجواهر وغيرها وهو المشهور، وقال

إسماعيل القاضي: لا يلزم في غير المدخول بها إلا واحدة ولو كان نسقًا؛ لأنه بمجرد قوله: أنت طالق قد بانت، فلا يلزم (1) بعدها شيء (2).

قوله: (إِلا لِنيَّةِ تَأكِيدٍ فِيهِما) أي: فإن نوى باللفظ الثاني والثالث التأكيد فلا يلزمه إلا ما نوى فيهما، أي: في المدخول بها وغيرها، وعن ابن نافع أنه إذا كرر أنت طالق، لا يلزمه إلا طلقة واحدة إلا أن ينوي أكثر، وفي الواضحة لا ينوي في ذلك ويلزمه الثلاث (3).

قوله: (في غَيْرِ مُعَلَّقٍ بِمُتَعَدِّدٍ) يعني إنما (4) ينوى في الكرر (5) إذا لم يكن معلقًا بمتعدد (6) كما تقدم، أو معلقًا بمتحد كأنت طالق إن كلمت زيدًا، أنت طالق إن كلمت زيدًا، أنت طالق إن كلمت زيدًا، وأما إن علقه على أشياء مختلفة كأنت طالق إن دخلت الدار، وأنت طالق إن أكلت الرغيف (7)، وأنت طالق إن كلمت زيدًا؛ فإنه يلزمه الثلاث إن وقع جميع ما حلف عليه، ولا ينوى لأنه (8) غير محتمل للتأكيد مع الاختلاف.

قوله: (ولَوْ طَلَّقَ فَقِيلَ له مَا فَعَلْتَ، فَقَالَ: هِيَ طَالِقٌ، فَإِنْ لَمْ يَنْوِ إِخْبَارَهُ، فَفِي لُزُومِ طَلْقَةٍ أَوِ اثْنتَيْنِ قَوْلانِ) هكذا قال (9) في الجواهر، قال: والقولان للمتأخرين (10).

‌

‌(المتن)

وَفِي نِصْفِ طَلْقَةٍ، أَوْ طَلْقَتَيْنِ، أَوْ نِصْفَي طَلْقَةٍ، أَوْ نِصْفِ وَثُلثِ طَلْقَةٍ، أَوْ وَاحِدَةٍ فِي وَاحِدَةٍ، أَوْ مَتَى مَا فَعَلْتِ وَكُرِّرَ، أَوْ طَالِقٌ أَبَدًا طَلْقَةٌ. وَاثْنَتَانِ فِي رُبُعِ طَلْقَةٍ، وَنِصْفِ طَلْقَةٍ، وَوَاحِدَةٍ فِي اثْنَتَيْنِ، وَالطَلاقَ كُلَّهُ، إِلَّا نِصْفَهُ، وَأَنْتِ طَالِقٌ إِنْ

تَزَوَّجْتُكِ، ثُمَّ قَالَ: كُلُّ مَنْ أَتَزَوَّجُهَا مِنْ هَذِهِ الْقَرْيَةِ فَهِيَ طَالِقٌ. وَثَلاثٌ فِي: إِلَّا نِصْفَ طَلْقَةٍ، أَوِ اثْنَتَيْنِ فِي اثْنتيْنِ، أَوْ كُلَّمَا حِضْتِ، أَوْ كُلَّمَا، أَوْ مَتَى مَا، أَوْ إِذَا مَا طَلَّقْتُكِ، أَوْ وَقَعَ عَلَيْكِ طَلاقِي، فَأَنْتِ طَالِقٌ، وَطَلَّقَهَا وَاحِدَةً، وَإِنْ طَلَّقْتُكِ فَأَنْتِ طَالِقٌ قَبْلَهُ ثَلاثًا، وَطَلْقَةٌ فِي أَرْبَعٍ قَالَ لَهُنَّ: بَيْنَكُنَّ طَلْقَةٌ، مَا لَمْ يَزِدِ الْعَدَدُ على الرَّابِعَةِ.

‌

‌(الشرح)

قوله: (وَنِصْفِ طَلْقَةٍ أَوْ طَلْقَتَيْنِ أَوْ نِصْفَيْ طَلْقَةٍ، أَوْ نِصْفِ وثُلُثِ طَلْقَةٍ أَوْ وَاحِدَةِ، في وَاحِدَةٍ أَوْ مَتَى مَا (1) فَعَلْتِ وكُرِّرَ أَوْ طَالِقٌ أَبَدًا طَلْقَةٌ) ذكر رحمه الله أنه لا يلزم القائل لزوجته أحد هذه الألفاظ سوى (2) طلقة واحدة (3)، فمن ذلك ما إذا قال (4): أنت طالق نصف طلقة فتكمل عليه (5) لعدم صحة التجزئة. فتكمل الطلقة عليه إذ لا يمكن أن تبقى معه بما بقي من الطلاق ونصف طلقة إن لم يكن طلقها قبل ذلك شيئًا، ولا بنصف طلقة إن (6) لم يبق له غير الطلقة (7) التي نصفها، وكذا إذا قال: أنت طالق نصف طلقتين لا يلزمه إلا طلقة واحدة (8)؛ لأنها هي نصفهما وحذف من قوله: (أو طلقتين النصف) لدلالة ما تقدم (9) ولفهم المعنى، وأما إذا قال: أنت طالق نصفي طلقة، فقد أتى بمجموع أجزاء الطلقة وذلك مساو (10) لقوله:(أنت طالق طلقة)، فلا يلزمه غيرها وكذا إذا قال: نصف وثلث طلقة، لا يلزمه إلا طلقة (11)، لأن الجزأين يرجعان إلى ماهية (12) واحدة، وكذا لو ذكر ثلاثة أجزاء أو أربعة، كأنت طالق ثمن وسدس وربع

وثلث طلقة فلا يلزمه إلا طلقة، وحكى في الجواهر عن سحنون أنه إذا قال لها: أنت طالق واحدة في واحدة لا يلزمه غير واحدة (1) كما قال هنا، وأما (2) إذا كرر معلقًا على متحد كقوله: إن دخلت الدار فأنت طالق، إن دخلت الدار فأنت طالق، إن دخلت الدار فأنت طالق (3) ونحو ذلك؛ فدخلت فلا يلزمه أيضًا غير طلقة واحدة (4)، وإليه أشار بقوله:(أو متى ما فعلت وكرر) ومعناه ونوى التأكيد وإلا حمل على التكرار، وفي الواضحة يلزمه الثلاث ولا ينوى كما تقدم، وظاهر المدونة أنه إذا قال لها: أنت طالق أبدا لا يلزمه إلا طلقة واحدة، وفي غير المدونة لزوم (5) ثلاث (6) وتأوله بعضهم على المدونة (7).

قوله: (واثْنَتَانِ فِي رُبُعِ طَلْقَةٍ ونِصْفِ طَلْقَةٍ) أي: ولزمه طلقتان في قوله لها: أنت طالق ربع طلقة ونصف طلقة، لأنه أضاف كل واحد (8) من الجزأين إلى الطلقة فكانت الطلقة المذكورة آخرا (9) غير الأول واستشكل هذا مع ما تقدم في نصف وثلث طلقة ونحوه كربع ونصف طلقة، فإنهم ألزموه فيما تقدم طلقة واحدة، وهنا اثنتين، ووجه (10) الإشكال ظاهر وهو أن قولهم نصف وثلث ونحوه لا بد فيه من حذف لأنه (11) لا يتم الكلام إلا به، وقد علمت أن القدر (12) عند أهل البيان (13) كالمنطوق (14) وعلى هذا فإما أن يقال يلزم، في

كل من المسألتين طلقتان أو طلقة أو يخرج من كل واحدة قولا في الأخرى، ولهذا ساق (1) ابن الحاجب المسألتين على معنى التبري، فقال: وقالوا في نصف وربع طلقة طلقة، وفي نصف طلقة وربع طلقة طلقتان (2) إشارة (3) إلى ما تقدم ونحوه في الجواهر (4).

قوله: (ووَاحِدَةٍ فِي اثْنتَيْنِ) أي: وكذلك يلزمه طلقتان إذا قال: أنت طالق واحدة في اثنتين (5) ونقله ابن شاس عن سحنون (6).

قوله: (والطَّلاقَ كُلَّهُ إِلا نِصْفَهُ) أي: وهكذا إذا قال لها: أنت طالق الطلاق كله إلا نصفه (7) فإنه يلزمه طلقتان؛ لأن الحاصل طلقة ونصف فيكمل عليه الكسر، وحكاه في النوادر عن سحنون قال: ولو قال الطلاق (8) كله إلا نصف الطلاق لزمه ثلاث (9) يريد لأن (10) الطلاق المبهم واحدة فاستثناؤه منها لا ينفعه؛ ففرق بين أن يقول: (إلا نصفه) و (إلا نصف الطلاق)، فألزمه مع الضمير طلقتين ومع الظاهر ثلاثًا؛ لأنه لما أكد الطلاق الأول بقوله:(كله)(11) ولم يؤكد (12) الطلاق (13) الثاني ولا ذكره (14) مضمرًا كان في (15) ذلك قرينة تدل على أن الثاني غير الأول، وأن الأول محمول على الثلاث،

فتعين كون المراد بالثاني الطلاق الطلق المحمول على الواحدة (1)، ويصير كأنه قال:(إلا نصف طلقة) وحكى في الجواهر المسألتين هكذا عن سحنون، ثم قال: وقيل يصح أن تكون هذه المسألة كالتي قبلها وتكون الألف واللام في الطلاق للجنس، فلا يلزمه إلا طلقتان (2).

قوله: (وأَنْتِ طَالِقٌ إِنْ تَزَوَّجْتُكِ ثُمَّ قَالَ كُلُّ مَنْ أَتزوَّجُهَا (3) مِنْ هَذه الْقَرْيَةِ فَهِيَ طَالِقٌ) أي: فإن كانت تلك المرأة من القرية المحلوف عليها لزمه فيها طلقتان إن نكحها، وقاله في المدونة (4).

قوله: (وثَلاثٌ فِي إِلا نِصْفَ طَلْقَةٍ) أي: ويلزمه ثلاث تطليقات إن قال لها: أنت طالق الطلاق (5) إلا نصف طلقة وأشعر بهذا (6) ما تقدم من قوله: (والطلاق كله إلا نصفه) ولا شك في (7) لزوم الثلاث إذ كأنه قال (8): أنت طالق طلقتين ونصفًا.

قوله: (أَوِ اثْنتيْنِ فِي اثْنتيْنِ) أي: وكذا يلزمه الثلاث إذا قال: أنت طالق اثنتين في (9) اثنتين، ونص عليه صاحب النوادر (10) وغيره. ابن شاس ويقع عليه الثلاث (11)، ويلغى الاستثناء إذ يصير مستغرقًا ابن أبي زيد، وإنما لزمه (12) ذلك لأنه يعد نادمًا (13)، وأما قوله:(أو كلما حضت) فيريد به أن من قال لزوجته: أنت طالق كلما حضت فإنها

تطلق ثلاثًا، وقاله في المدونة (1) وقال سحنون: إن قال ذلك وهي طاهر لزمه طلقتان (2)، انظر وجه (3) القولين في الكبير.

قوله: (أَوْ كُلَّمَا أَوْ مَتَى مَا أَوْ إِذَا (4) طَلَّقْتُكِ أَوْ وَقَعَ عَلَيْكِ طَلاقِي فَأَنْتِ طَالِقٌ وطَلَّقَهَا وَاحِدَةً) أي: وهكذا يقع عليه الثلاث إذا ذكر لفظًا من ألفاظ العموم، وهي "كلما" أو "متى ما" أو "إذا ما" ولا بد في كل (5) لفظة من تقدير قوله:(طلقتك) أو (وقع عليك طلاقي) وكذا (فأنت طالق) والمعنى كلما طلقتك، أو وقع عليك طلاقي؛ فأنت طالق، أو متى ما طلقتك أو وقع عليك طلاقي فأنت طالق (6)، أو إذا ما ونحوه.

ولما كان وقوع الطلاق (7) في جميع (8) ذلك مشروطًا بأن يوقع عليها طلاق (9)، قال:(وطلقها طلقة واحدة (10)) ولا بد من تقدير ذلك أيضًا في كل مسألة، والقول بلزوم (11) الثلاث (12) في (كلما طلقتك (13)) أو وقع عليك طلاقي (14) فأنت طالق (15) إذا طلقها طلقة، لسحنون (16)، ورجع إليه واختاره ولده، وكان أولًا (17) يقول بلزوم

اثنتين فقط بناء على أن فاعل السبب (1) فاعل المسبب أم لا، ولا خلاف أنه إذا (2) قال لها: كلما وقع عليك طلاقي ونحوه فأنت طالق، أنه يلزمه الثلاث لوقوع الثانية بوقوع الأولى، والثالثة بالثانية إذ لم يشترط في ذلك أن يكون هو (3) فاعل السبب (4) بخلاف الأول (5).

قوله: (وإِن (6) طَلَّقْتُكِ فَأنْتِ طَالِقٌ قَبْلَهُ ثَلاثًا) أي: وهكذا يلزمه الثلاث إذا قال لها ذلك؛ لأنه علق طلاق الثلاث بوصف القبلية على طلاقها، وذكر القبلية عندنا لغو لا عبرة به، وكأنه قال: إن طلقتك فأنت طالق ثلاثًا، فإذا طلقها واحدة أو اثنتين تمت عليه الثلاث عملا (7) بمقتضى التعليق.

قوله: (وطَلْقَةٌ فِي أَرْبَعٍ قَالَ لَهُنَّ بَيْنكُنَّ طَلْقَةٌ (8)) يريد ان من كان له أربع زوجات فقال لهن: (بينكن طلقة)، فإنه يلزمه طلقة واحدة في كل امرأة لأن كل واحدة نابها ربع طلقة فتكمل عليها، قال في كتاب الأيمان بالطلاق من المدونة: ومن قال لأربع نسوة له بينكن طلقة فما فوق إلى أربع طلقن واحدة واحدة (9) يريد لأنه (10) إذا قال بينكن اثنتان ينوب كل واحدة نصف طلقة، وإذا قال بينكن ثلاث ناب كل واحدة ثلاثة أرباع طلقة (11)، وإذا قال بينكن أربع ناب كل واحدة طلقة (12)، وقيل يطلقن ثلاثًا ثلاثًا إذا قال بينكن ثلاث. قال فيها: وإذا قال بينكن خمس تطليقات إلى ثمان طلقن اثنتين

اثنتين (1) وإذا قال تسع إلى ما فوق (2) طلقن ثلاثًا ثلاثًا، وعن (3) هذا احترز بقوله:(ما لَمْ يَزِدِ الْعَدَدُ عَلَى الرَّابِعَةِ) أي: على الطلقة الرابعة (4).

‌

‌(المتن)

سَحْنُونَ: وَإِنْ شَرَّكَ طَلَقْنَ ثَلاثًا ثَلاثًا. وَإِنْ قَالَ: أَنْتِ شَرِيكَةُ مُطَلَّقَةٍ ثَلاثًا وَلِثَالِثَةٍ، وَأَنْتِ شَرِيكَتُهُمَا، طُلِّقَتِ اثْنَتَيْنِ، وَالطَّرَفَانِ ثَلاثًا. وَأُدِّبَ الْمُجَزِّئُ كَمُطَلِّقِ جُزْءٍ، وَإِنْ كَيَدٍ، وَلَزِمَ بِشَعْرُكِ طَالِقٌ، أَوْ كَلامُكِ عَلَى الأَحْسَنِ، لا بِسُعَالٍ وَبُزَاقٍ وَدَمْعٍ. وَصَحَّ اسْتِثْنَاءٌ بِإِلَّا، إِنِ اتَّصَلَ وَلَمْ يَسْتَغْرِقْ، فَفِي ثَلاثٍ إِلَّا ثَلاثًا إِلَّا وَاحِدَةً، أوْ ثَلاثًا أوِ الْبَتَّةَ إِلَّا اثْنَتَيْن إِلَّا وَاحِدَةً، اثْنَتَانِ. وَوَاحِدَةً وَاثْنَتَيْنِ إِلَّا اثْنَتَيْنِ إِنْ كَانَ مِنَ الْجَمِيعِ فَوَاحِدَةٌ، وَإِلَّا فَثَلاثٌ. وَفِي إِلْغَاءِ مَا زَادَ عَلَى الثَّلاثِ وَاعْتِبَارِهِ قَوْلانِ.

‌

‌(الشرح)

قوله: (سحنون: وإِنْ شَرَّكَ طَلَقْنَ ثَلاثًا ثلاثًا) يريد إذا قال: أشركتكن (5) في ثلاث تطليقات وأما لو شرك بينهن في طلقتين فلا يطلقن إلا طلقتين طلقتين (6) وقد نص سحنون على هذا (7)، والفرق بين ما تقدم وبين هذا أن التشريك (8) يقتضي المشاركة في جميع (9) أجزاء كل طلقة (10) بخلاف الأولى فإن الجملة مقسومة عليهن.

قوله: (وإِنْ قَالَ أَنْتِ شَرِيكَةُ مُطَلَّقَةٍ ثَلاثًا ولثَالِثَةٍ و (11) أَنْتِ شَرِيكَتُهُمَا طُلِّقَتِ اثْنتَيْنِ والطَّرَفَانِ ثَلاثًا) يريد أن من قال لواحدة من زوجاته أنت طالق ثلاثًا، ثم قال لثالثة (12)

وأنت شريكتهما (1) فإن الأولى تطلق ثلاثًا (2) بلا (3) إشكال لأنه التزم ذلك فيها، وأما الثانية فتطلق طلقتين لأنه لما أشركها مع الأولى فكأنه أوقع عليها طلقة ونصفا فتكمل عليها طلقتان، وتطلق الثالثة ثلاثًا لأنه لما (4) أشركها مع الاثنتين (5) فيخصها مع الأولى طلقة ونصف ومع الثانية طلقة فتكمل عليها الثلاث، وهذه (6) مع الأولى هما المراد بالطرفين (7) والثانية يلزمه (8) فيها اثنتان على الصحيح (9) كما ذكر، وقيل يلزمه فيها ثلاث كالطرفين.

قوله: (وأُدِّبَ الْمُجَزِّئُ كَمُطَلِّقِ جُزْءٍ) هو كقول ابن القاسم يوجع ضربا (10) يريد لأنه ليس على أحكام (11) المسلمين أو لمخالفته سنة الطلاق؛ لأن الله تعالى لما بين عدد الطلاق فقال: {وَتِلْكَ حُدُودُ اللَّهِ وَمَنْ يَتَعَدَّ حُدُودَ اللَّهِ فَقَدْ ظَلَمَ نَفْسَهُ} [الطلاق: 1] ولا فرق بين أن تكون التجزئة المذكورة بالنسبة إلى التطليقات (12) أو إلى الزوجة مثل أن يقول يدك طالق أو رجلك أو عينك، وإليه أشار بقوله:(وإِنْ كَيَدٍ) ومثله ما إذا قال لها كلامك طالق أو حسنك (13) طالق (14).

قوله: (ولَزِمَ بِشَعْرُكِ طَالِقٌ أَوْ كَلامُكِ عَلَى الأَحْسَنِ) أي: ولزم الطلاق بقوله

لزوجته شعرك طالق أو كلامك طالق وقاله أصبغ وقال سحنون لا شيء عليه في ذلك، وذكره محمد بن عبد الحكم (1).

ابن عبد السلام: وقول أصبغ أظهر وإليه أشار بقوله على الأحسن. اللخمي: ولا تحرم بالسعال ولا بالبزاق (2) وهو قول المتقدمين، وأشار الباجي إلى أنها لا تحرم بالدموع، وإليه أشار بقوله:(لا بِسُعَالٍ وبُزَاقٍ ودَمْعٍ) يريد لأن (3) ذلك ليس من محاسنها، وقال أصبغ باللزوم في الريق ونحوه. اللخمي (4): بخلاف البزاق لأن البزاق لا ينطلق (5) إلا على ما طرح (6) من الفم، والريق هو الذي لم يزايل الفم وهو مما يلتذ (7) به (8).

قوله: (وصَحَّ اسْتِثْنَاءٌ بِإِلا إِنِ اتَّصَلَ ولَمْ يَسْتَغْرِقْ) أي: فلا يصح مع الانفصال يريد اختيارًا، وأما الفصل بالسعال والعطاس ونحوهما فلا يضر، وكذلك لا يصح إن ساوى (9) المستثنى والمستثنى منه، وهو مراده بالاستغراق وأحرى إذا كان المستثنى أكثر.

قوله: (فَفِي ثَلاثٍ إِلا ثَلاثًا إِلا وَاحِدَةً أَوْ ثَلاثًا أَوِ الْبَتَّةَ إِلا اثْنثَيْنِ إِلا وَاحِدَةً اثْنَتَانِ) قد علمت أنه إذا قال (10) أفت طالق ثلاثًا إلا ثلاثًا يلزمه ثلاث؛ لأن الاستثناء (11) المستغرق باطل فصار كمن قال لها: أنت طالق ثلاثًا، فإذا قال لها (12): إلا واحدة لزمه

اثنتان كما قال لصحة الإخراج حينئذ وقال ابن الحاجب الأولى واحدة (1)؛ يريد لأنه قصد إخراج الواحدة من المستثنى فصار كأنه (2) ألزم نفسه أولًا ثلاثًا، ثم أخرجها كلها بالاستثناء ثم ألزم نفسه (3) واحدة من ذلك المخرج.

قوله: (أَوْ ثَلاثًا أَوِ الْبَتَّةَ إِلا اثْنتَيْنِ إِلا وَاحِدَةً اثْنتَانِ (4)) يعني وكذلك يلزمه اثنتان إذا قال لها أنت طالق ثلاثًا إلا اثنتين إلا واحدة أي: لأن (5) الاستثناء من الإثبات نفي ومن النفي إثبات؛ فإذا قال لها: أنت طالق ثلاثًا كان مثبتًا لها فإذا قال (6): إلا اثنتين فقد أبقي واحدة فقط وأخرج اثنتين وهما منفيتان فإذا قال لها: إلا واحدة فقد أثبتها من المنفي (7)، وقد كان معه واحدة مثبتة فتضم إلى هذه، فيصير اللازم (8) له اثنتان (9) والبتة حكمها حكم الثلاث وهو الأصح، وقال به أشهب وسحنون (10)، ولسحنون أيضًا أنه تلزمه (11) ثلاث بناء على أنها لا تتبعض (12).

قوله: (ووَاحِدَةٌ واثْنتَيْنِ إِلا اثْنتَيْنِ إِنْ كَانَ مِنَ الْجمِيعِ فَوَاحِدَةٌ وإِلا فَثَلاثٌ) أي: فإن قال لها (13): أنت طالق واحدة واثنتين إلا اثنتين، فإن كان الإخراج من المعطوف والمعطوف (14) عليه معًا صح الاستثناء ولزمه طلقة واحدة؛ لأنه (15) يصير بمنزلة من

قال: أنت طالق ثلاثًا إلا اثنتين وإن كان الإخراج (1).

من المعطوف لزمه (2) ثلاث لبطلان الاستثناء المستغرق لأنه أبقى واحدة (3) مثبتة، وأخرج اثنتين من اثنتين وأحرى إذا كان الاستثناء من الواحدة.

قوله: (وفي إِلْغَاءِ مَا زَادَ عَلَى الثَّلاثِ واعْتِبَارِهِ قَوْلانِ) أي: لأنه (4) اختلف إذا كان المستثنى منه أكثر من ثلاث كقوله: مثلا: أنت طالق خمسًا إلا اثنتين هل يلغي ذلك الزائد (5) وهو الاثنتان لكون الشرع لم يجعل له إلا ثلاثًا أو لا (6) لكون المتكلم قد قصده، ورجع سحنون إلى هذا القول فعلى الإلغاء لا يلزمه إلا واحدة، وكأنه قال: ثلاثًا إلا اثنتين، وعلى القول الآخر يلزمه ثلاث لأنه أخرج من الخمس (7) اثنتين فيلزمه الباقي وهو ثلاث (8).

‌

‌(المتن)

وَنُجِّزَ إِنْ عُلِّقَ بِمَاضٍ مُمْتَنِعٍ عَقْلًا أَوْ عَادَةً أَوْ شَرْعًا، أَوْ جَائِزٍ كَلَوْ جِئْتَ قَضَيْتُكَ، أَوْ مُسْتَقْبَلٍ مُحَقَّقٍ، وَيُشْبِهُ بُلُوغُهُمَا عَادَةً كَبَعْدَ سَنَةٍ، أَوْ يَوْمَ مَوْتِي، أَوْ إِنْ لَمْ أَمَسَّ السَّمَاءَ، أَوْ إِنْ لَمْ يَكُنْ هَذَا الْحَجَرُ حَجَرًا، أَوْ لِهَزْلِهِ كَطَالِقٌ أَمْسِ، أَوْ بِمَا لا صَبْرَ عَنْهُ كَإِنْ قُمْتِ، أَوْ غَالِبٍ كَإِنْ حِضْتِ، أَوْ مُحْتَمَلٍ وَاجِبٍ كَإِنْ صَلَّيْتِ، أَوْ بِمَا لا يُعْلَمُ حَالًا كَإِنْ كَانَ فِي بَطْنِكِ غُلامٌ، أَوْ لَمْ يَكُنْ، أَوْ فِي هَذِهِ اللَّوْزَةِ قَلْبَانِ، أَوْ فُلانٌ مِنْ أَهْلِ الْجَنَّةِ،

‌

‌(الشرح)

قوله: (ونُجِّزَ إِنْ عُلِّقَ بِماضٍ مُمتنِعٍ عَقْلًا أَوْ عَادَةً أَوْ شَرْعًا) أي: ونجز الطلاق إن علقه الزوج على أمر ماض ممتنع الحصول عقلا كقوله: امرأتي طالق حضر لفلان (9)

أمس لأجمعن بين وجوده وعدمه، أو عادة كقوله: لأدخلنه الأرض أو أرفعه إلى السماء، أو شرعًا كقوله: لشققت بطنه أو لقتلته، ونحو ذلك ولم أر خلافًا في الأولين ومذهب المدونة ما ذكره في الشرعي وعن مالك قول بعدم الحنث.

قوله: (أَوْ جَائِزٍ كَلَوْ جِئْتَ قَضَيْتُكَ) أي: وكذا يتنجز إن علق بأمر ماض جائز كقوله (لو جئت أمس قضيتك (1) حقك)، وهو مذهب ابن القاسم لأنه لما احتمل أن يقضيه، وأن لا يقضيه حصل الشك في العصمة (2)، فيقع الطلاق لذلك، وقال عبد الملك لا يحنث لأن الأصل استصحاب العصمة المحققة والشك غير معتبر (3).

قوله: (أَوْ مُسْتَقْبَلٍ مُحَقَّقٍ ويُشْبِهُ بُلُوغُهُمَا عَادَةً كَبَعْدَ سَنَةٍ أَوْ يَوْمَ مَوْتِي) أي: وهكذا يتنجز الطلاق إذا علق على أمر مستقبل محقق الوقوع ويشبه أن يبلغه الزوجان عادة كقوله: أنت طالق بعد سنة أو إذا مضت سنة، أو يوم موتي أو قبل موتي بشهر؛ لأنه يصير شبيهًا بنكاح المتعة لكونه جعل حِلِّيتها مؤقتة بزمن، وقيل: لا يلزمه طلاق لأنه معلق على أمر غير محقق الوقوع لاحتمال موت الزوجين أو أحدهما قبل بلوغ الأجل المذكور (4) فلو لم (5) يشبه بلوغهما كقوله: أنت طالق بعد مائتي سنة ونحو ذلك لم تطلق (6).

قوله: (أَوْ إِنْ لَمْ أَمَسَّ السَّمَاءَ) أي: وهكذا يتنجز الطلاق إذا علق على أمر (7) مستقبل، إلا أنه ممتنع الوقوع مثل: أنت طالق إن لم أمس السماء ولا خلاف فيه، وكذا إن أشرب البحر أو أحمل الجبل أو ألج (8) في سم الخياط (9).

قوله: (وإن يكن (1) هَذَا الْحَجَرُ حَجَرًا) يريد لأنه علق الطلاق على أمر يعد فيه هازلًا هكذا علله ابن الحاجب (2) وغيره، وظاهر كلامه هنا عدم التعليل به (3)، ولهذا قال (أَوْ لِهَزْلِهِ كَطَالقٍ (4) أَمْسِ) لأن مقتضى هذا الكلام الهزل لغة بلا إشكال بخلاف الأول (5)، ومراده أن من قال لزوجته: أنت طالق أمس فإنها تطلق ناجزًا لهزله أي: إذا قصد الإنشاء وإلا فهو إخبار عما صدر منه من الطلاق فيلزمه ذلك من جهة كونه أقر (6) بالطلاق لا (7) لكونه هازلًا.

قوله: (أَوْ بِما لا صَبْرَ عَنْهُ كَإِنْ قُمْتِ) أي: كأن قمت أنا، أو إن قمت أنت فأنت طالق (8) يريد ولم (9) يقيده بزمن، ومثله إن أكلت أو شربت أو جلست أو نمت ونحو ذلك.

وقاله في المدونة (10) وحمله اللخمي (11) وغيره على التنجيز وابن محرز على عدمه، وأنه ينتظر (12) حتى يقع ما حلف عليه، والأول أظهر لأن ما لا صبر عنه لا بد من وقوعه فهو كمن علق الطلاق على أمر محقق لا بد من وقوعه، وقيل إن علقه على فعل الغير نجز (13) أو علقه على فعل نفسه (14) لم ينجز (15) لاحتمال أن يختار الصبر عن فعل

ذلك ولو أداه إلى الموت (1).

قوله: (أَوْ غَالِبٍ كَإِنْ حِضْتِ) أي: إن حضت فأنت طالق، وقاله في المدونة (2). أبو محمد (3): لأنه علقه على أمر آتٍ (4) في جميع النساء يريد أو أكثرهن وهو معنى قوله: (غالب)، وعن مالك (5) وأشهب (6) وعبد الملك والمخزومي وابن وهب وابن عبد الحكم أنه لا ينجز (7)، وقال (8) أصبغ: إن كانت يمينه على حنث كأن لم تحيضي فأنت طالق نجز وإلا فلا (9).

قوله: (أَوْ مُحْتَمَلٍ وَاجِبٍ كَإِنْ صَلَّيْتِ) أي: وكذا يتنجز الطلاق إذا علق على أمر محتمل إلا أنه واجب؛ كأنت طالق إن صليت (10) للمنع من ترك الصلاة؛ فصارت (11) كالمحقق الذي لا بد منه. سحنون: ولا فرق بين قوله: "إن صليت أنا" أو "إن صليت أنت"؛ لأنه أجل آت ولا بد من الصلاة (12).

قوله: (أَوْ بِما لا يُعْلَمُ حَالًا كَإِنْ كَانَ فِي بَطْنِكِ غُلامٌ أَوْ لَمْ يَكُنْ) أي: وهكذا إذا علقه على ما لا يعلم حالًا أي: ويعلم مآلا (13) كأنت طالق إن كان (14) في بطنك غلام، أو إن لم يكن فإنه يتنجز، أي (15) وكذا إن قال: إن ولدت جارية فأنت طالق أو إن لم تلدي

غلامًا (1) فأنت طالق، اللخمي: وقول مالك أنها طالق (2) في الوجهين جميعًا، وأصل أشهب أنه لا يعجل عليه الطلاق حتى تضع فينظر ما تضع، وقال مطرف: لا تطلق إلا بإيقاع الحاكم (3)، وقال أصبغ: تطلق ناجزًا إن قال: إن لم تلدي غلامًا وإن قال: إن (4) ولدت جارية فلا تطلق لأن هذا على بر، والأول على حنث (5) ولم أستحسن (6) قول أشهب.

قوله: (أَوْ فِي هَذِهِ اللَّوْزَةِ (7) قَلْبَانِ أَوْ فُلانٌ مِنْ أَهْلِ الْجَنَّةِ) أي: وكذا يتنجز عليه الطلاق إذا قال لها: إن كان في هذه اللَّوْزَةِ (8) قلبان أو إن لم يكن فأنت طالق، أو إن كان فلان من أهل الجنة، أو إن لم يكن (9) فأنت طالق ويمكن إجراء الأقوال المتقدمة في الأولى

…

(10) من هاتين المسألتين.

‌

‌(المتن)

أَوْ إِنْ كُنْتِ حَامِلًا، أَوْ لَم تَكُونِي، وَحُمِلَتْ عَلَى الْبَرَاءَةِ مِنْهُ فِي طُهْرٍ لَمْ يَمَسَّ فِيهِ، وَاخْتَارَ مَعَ الْعَزْلِ، أوْ لَمْ يُمْكِنْ إِطْلاعُنَا عَلَيْهِ كَإِنْ شَاءَ اللهُ، أَوِ الْمَلائِكَةُ، أَوِ الْجِنُّ، أَوْ صَرَفَ الْمَشِيئَةَ عَلَى مُعَلَّقٍ عَلَيهِ، بِخِلافِ إِلَّا أَنْ يَبْدُوَ لِي فِي الْمُعَلَّقِ عَلَيْهِ فَقَطْ. أَوْ كَإِنْ لَمْ تُمْطِرِ السَّمَاءُ غَدًا، إِلَّا أَنْ يَعُمَّ الزَّمَنَ، أَوْ يَحْلِفَ لِعَادَةٍ فَتُنْتَظَرُ. وَهَلْ يُنْتَظَرُ فِي الْبِرِّ؟ وَعَلَيْهِ الأَكْثَرُ، أَوْ يُنَجَّزُ كَالْحِنْثِ؟ تَأْوِيلَانِ.

‌

‌(الشرح)

قوله: (أَوْ إِنْ كُنْتِ حَامِلًا أَوْ لَمْ (11) تَكُونِي وحُمِلَتْ عَلَى الْبَرَاءَةِ منْهُ فِي طُهْرٍ لَمْ يَمَسَّ فِيهِ)

وهذا كقول (1) مالك: وإن قال لها: إن كنت حاملًا فأنت طالق أو إن (2) لم تكوني حاملًا فأنت طالق (3) فإن كانت في طهر لم يمس فيه أو مس ولم ينزل كان محملها (4) على البراءة من الحمل يريد، فإن قال: إن كنت حاملًا لم تطلق وإن قال: إن لم تكوني حاملًا فأنت طالق طلقت، اللخمي: وكذلك أرى (5) إذا كان يعزل لأن الحمل مع العزل نادر (6)، وإلى هذا أشار بقوله:(واخْتَارَ مَعَ الْعَزْلِ) أي: واختار اللخمي (7) حمل ذلك على البراءة من الحمل مع العزل (8).

قوله: (أَوْ لَمْ يُمْكِنْ إِطْلاعُنَا عَلَيْهِ كَإِنْ شَاءَ اللهُ أَوِ الْمَلائِكَةُ أَوِ الجْنُّ) أي: وكذا ينجز (9) الطلاق إذا علقه على ما لا يمكن اطلاع البشر عليه كقوله: أنتَ طالق إن شاء الله، وكذلك أنت طالق (10) إن شاءت الملائكة أو الجن على الأصح وقيل لا يطلق عليه في ذلك.

قوله: (أَوْ صَرَفَ الْمَشِيئَةَ على (11) مُعَلَّقٍ عَلَيْهِ) يريد أنه لا فرق في حكم التنجيز بين أن يقيد (12) الاستثناء بالمشيئة (13) إلى الطلاق، أو على الفعل المعلق عليه الطلاق كأنت طالق إن دخلت الدار إن شاء الله (14)، أو لأدخلن الدار (15) إن شاء الله لكن لا خلاف

إذا أعاد الاستثناء على (1) الطلاق أنه (2) لا ينفعه ذلك، وأما إن أعاده على الدخول فاختلف في ذلك على قولين، المشهور وهو قول (3) ابن القاسم أنه أيضًا لا ينفعه، وقال عبد الملك وأشهب: ينفعه، واختاره جماعة وبه قال أصبغ (4).

قوله: (بِخِلافِ إِلا أَنْ يَبْدُوَ لِي فِي الْمُعَلَّقِ عَلَيْهِ فَقَطْ) أي: فإنه لا (5) يحنث مثل أن يقول: أنت طالق (6) إن دخلت الدار، أو إن لم أدخل الدار إلا أن يبدو لي؛ لأن معناه أني (7) لم أصمم (8) على جعل الفعل سببًا، بل الأمر موقوف على إرادتي في المستقبل، وإنما نفعه (9) ذلك هنا (10) لأن كل سبب موكول إلى إرادة المكلف لا يكون سببًا إلا بتصميمه على جعله سببًا، وقد صرح في البيان بنفي (11) الخلاف في هذا.

قوله: (أَوْ كَإِنْ لَمْ تُمْطِرِ السَّمَاءُ غَدًا) أي: وهكذا يتنجز الطلاق إذا قال لها: إن لم تمطر السماء غدًا أي (12)(فَأَنْتِ طَالِقٌ). قال في المدونة: لأنه من الغيب (13) ولا ينتظر به إلى ذلك الوقت (14) لينظر أتمطر أم لا (15)، ولو مطرت في ذلك الوقت (16) لم ترد إليه على المشهور، وقيل لا تطلق عليه حتى يحكم به حاكم، وقيل بل (17) توقف حتى ينظر هل

تمطر أو لا؟ وقال أصبغ: إن قال: إن مطرت السماء غدًا؛ فلا شيء عليه (1) الآن حتى تمطر أي: لأنه على بر (2)، وعلى هذا إن قال: إن لم تمطر فإنه يتنجز (3) لأنه على حنث (4).

قوله: (إِلا أَنْ يَعُمَّ الزَمَنَ) أي: فلا شيء عليه كقوله: أنت طالق ان لم تمطر السماء من غير تقييد، إذ لا بد وأن تمطر في زمن ما، وسواء خص بلدًا بعينه أم عم، وقاله اللخمي، ثم قال: وكذا لو ضرب أجلًا كعشر سنين (5) أو خمس سنين ونحوها (6).

قوله: (أَوْ يَحْلِفَ لِعَادَةٍ فَتنتظرُ (7)) يشير بهذا إلى ما قال بعض الأشياخ أن وقوع الطلاق عند من قال به مقيد بما إذا لم يكن (8) حلف (9) لعادة (10)، قال: فأما إن حلف لعادة أو علامات عرفها (11) واعتادها ليس (12) من الحرز (13)، وتأثير النجوم لم يقع عليه الطلاق حتى يكون ما حلف عليه، ويحتج له (14) بقوله عليه الصلاة والسلام:"إذا نشأت (15) بحرية ثم تشاءمت (16) فتلك عين غديقة"(17)، وانظر كيف ساق هذا على أنه

المذهب وفي المقدمات جعله خلافًا.

قوله: (وهَلْ يُنتظَرُ فِي الْبِرِّ وعَلَيْهِ الأَكْثر أَوْ يُنَجَّزُ كَالْحِنْثِ تَأْوِيلانِ) يريد أنه اختلف فيما تقتضيه المدونة من انتظار (1) الحالف وعدم انتظاره (2) إذا كانت يمينه على بر، وأكثر الأشياخ على أنه ينتظر، وقيل ينجز كما لو كانت يمينه على حنث.

‌

‌(المتن)

أَوْ بِمُحَرَّمٍ كَإِنْ لَمْ أَزْنِ، إِلَّا أَنْ يُتَحَقَّقُ قَبْلَ التَّنْجِيزِ، أَوْ بِمَا لا يُعْلَمُ حَالًا وَمَآلًا، وَدُيِّنَ إِنْ أمْكَنَ حَالًا وَادَّعَاهُ، فَلَوْ حَلَفَ اثْنَانِ عَلَى النَّقِيضِ، كَإِنْ كَانَ هَذَا غُرَابًا، وَإِنْ لَمْ يَكُنْ، فَإِنْ لَمْ يَدَّعِ يَقِينًا طَلُقَتْ، وَلا يَحْنَثُ إِنْ عَلَّقَهُ بِمُسْتَقْبَلٍ مُمْتَنِعٍ، كَإِنْ لَمَسْتُ السَّمَاءَ، أَوْ إِنْ شَاءَ هَذَا الْحَجَرُ، أَوْ لَمْ بعْلَمْ مَشِيئَةُ الْمُعَلَّقِ بِمَشِيئَتِهِ، أَوْ لَا يُشْبِهُ الْبُلُوغُ إِلَيْهِ، أَوْ كَطَلَّقْتُكِ وَأَنَا صَبِيٌّ، أَوْ إِذَا مِتُّ أَوْ مُتِّ، أَوْ إِنْ، إِلَّا أَنْ يُرِيدَ نَفْيَهُ، أَوْ إِنْ وَلَدْتِ جَارِيَةً، أَوْ إِذا حَمَلْتِ، إِلَّا أَنْ يَطَأَهَا مَرَّةً وَإِنْ قَبْلَ يَمِينِهِ، كَإِنْ حَمَلْتِ وَوَضَعْتِ، أَوْ مُحْتَمَلٌ غَيْرُ غَالِبٍ، وَانْتُظِرَ إِنْ أَثْبَتَ، كَيَوْمِ قُدُومِ زَيْدٍ، وَتَبَيَّنَ الْوُقُوعُ أَوَّلَهُ إِنْ قَدِمَ فِي نِصْفِهِ، وَإِلَّا أَنْ يَشَاءَ زَيْدٌ مِثْلُ إِنْ شَاءَ، بِخِلَافِ إِلَّا أَنْ يَبْدُوَ لِي كَالنَّذْرِ وَالْعِتْقِ.

‌

‌(الشرح)

قوله: (أَوْ بِمُحَرَّمٍ كَإِنْ لَمْ أَزْن إِلا أَنْ يُتَحَقَّقُ قَبْلَ التَّنْجِيزِ) أي: وكذا ينجز الطلاق إذا علق على أمر محرم كقوله: أنت طالق إن لم أزن، أو إن لم أقتل زيدًا أو نحو ذلك لأن الشرع لا يمكنه من ذلك فإن تجرأ (3) وفعل، فإنه يأثم ولا يقع عليه طلاق، وهو معنى قوله:(إلا أن يتحقق قبل التنجيز) وهو منصوص في المدونة وغيرها، وحكى ابن

الحاجب قولا آخر بالتنجيز مطلقًا (1) ولو فعل المحلوف عليه.

قوله: (و (2) بما لا يعلم حالا ومآلا) إنما أعاد هذه المسألة، وإن كان قد (3) قدمها عند قوله:(أو بما لا يمكن اطلاعنا عليه) ليرتب (4) عليها قوله: (ودين إن أمكن حالا وادعاه)، ومراده أن الحالف إذا حلف على أمر يمكن الاطلاع عليه في الحال، كأن يحلف ليلة تسع وعشرين والسماء مغيمة (5) لقد رأى الهلال في السماء (6)، وادعى تحقق (7) ذلك، ويحلف إن رفع إلى الحاكم.

قوله: (فَلَوْ حَلَفَ اثْنَانِ عَلَى النَّقِيضِ كَإِنْ كَانَ هَذَا غُرَابًا وإن لم يَكُنْ، فَإِنْ لَمْ يَدَّعِ يَقِينًا طُلِّقَتْ) قوله: (على النقيض)؛ أي: حلف (8) كل (9) منهما على نقيض ما حلف عليه الآخر (10)، مثل أن يحلف أحدهما بالطلاق: إن هذا الطائر غراب، ويحلف الآخر أنه غير غراب؛ فإن لم يدع أحدهما (11) يقينًا طلقت عليه (12) زوجته، وإن ادعياه جميعًا أو ادعاه أحدهما ترك.

قوله: (ولا يَحْنَثُ إِنْ عَلَّقَهُ بِمُسْتَقْبَلٍ مُمْتَنِعٍ، كَإِنْ لَمَسْتُ السَّمَاءَ أَوْ إِنْ شَاءَ هَذَا الحْجَرُ) أي (13): أنت طالق إن لممست السماء أو إن شاء هذا الحجر، وإنما لم يحنث في هذا (14)؛ لأنه علقه على أمر لا يمكن وجوده، وهذا هو الأصح، وهو قول ابن القاسم في

المدونة، وقال سحنون: يحنث، ولابن القاسم مثله، وذكر عبد الوهاب أن في قوله:(1)(إِنْ شَاءَ هَذَا الْحَجَرُ) روايتين، وصحح اللزوم، وشهره المازري (2)، لكن مذهب المدونة عدم اللزوم (3)، وعليه عول هنا.

قوله: (أَوْ لَمْ يعلم (4) مَشِيئَة (5) الْمُعَلَّقِ بِمَشِيئَتَه (6)) أي: من الآدميين كما إذا علقه على مشيئة زيد فمات قبل أن يعلم (7) مشيئته، قال في المدونة: وإن مات قبل أن يشاء زيد (8) وقد علم بذلك أولم يعلم أو كان ميتًا لم تطلق (9) عليه (10). اللخمي: (11) وإن مات قبل أن يعلم باليمين أو بعد أن علم باليمين (12) وقبل أن يقضي أو لم يعلم هل قضى بشيء (13) أو لا؟ فلا شيء عليه، (14) واحترز بقوله:(لم تعلم مشيئته) مما إذا علمت، فإنه يعمل (15) بمقتضاها في اللزوم وعدمه (16).

قوله: (أَوْ لا يُشْبِهُ الْبُلُوغُ إِلَيْهِ) أي: كما إذا قال: أنت طالق بعد مائتي سنة، ونحو ذلك مما لا يبلغه الزوجان وهو الأصح، وقاله ابن القاسم وعبد الملك

وهو مروي عن مالك (1)، وفي الجلاب رواية أخرى أنها تطلق ناجزًا (2)، وذلك مبني على الندم (3) والاستدراك.

قوله: (أَوْ كَطَلَّقْتُكِ (4) وأَنَا صَبِيٌّ) هكذا قال في المدونة (5)، وكذلك إذا قال: طلقتك وأنا مجنون إن عرف أنه كان به ذلك، وقال سحنون: يلزمه الطلاق وذلك ندم منه (6).

قوله: (أَوْ إِذَا مِتُّ أَوْ مت (7) أَوْ إِنْ) أي: وكذلك لا شيء عليه إذا قال لزوجته: إذا مت أنا أو أنت (8) فأنت طالق؛ أو إن مت أنا أو أنت (9) لأنه لا يطلق على ميت ولا تطلق ميتة، اللخمي وغيره: إلا أن يريد أنه لا يموت ويعاند فيحنث (10)، وإليه أشار بقوله:(إِلا أَنْ يُرِيدَ نَفْيَهُ) أي: نفي الموت.

قوله: (أَوْ إِنْ وَلَدْتِ جَارِيَةً) ظاهره عدم الحنث ولو ولدتها وليس كذلك، وإنما مراده أنه لا ينجز عليه الطلاق حتى تضع، وفيه أيضًا (11) نظر، فإن قول مالك على ما تقدم (12) للخمي (13) أنه ينجز، وإن عدم التنجيز حتى تضع لأشهب، ونحوه لأصبغ في هذا المثال، لأنه على بر بخلاف إن لم تلدي جارية (14)، وقد قدمنا ذلك قريبًا عند قوله:(كإن كان في بطنك غلام أو لم يكن).

قوله: (أَوْ إِذَا حَمَلْتِ إِلا أَنْ يَطأَهَا مَرَّةً وَإِنْ قَبْلَ يَمِينِهِ) هكذا (1) لقوله (2) في المدونة (3): ومن قال لامرأته: إذا حملتِ فأنتِ طالق لم يمنع من وطئها، فإذا وطئها مرة طلقت (4) حينئذ، وإن كان قد (5) وطئها في ذلك الطهر (6) قبل مقالته طلقت عليه مكانها وتصير بعد وطئه مرة، كالتي قال لها زوجها: إن كنت حاملًا فأنت طالق، قال (7): وقد قال مالك في مثل هذا: هي طالق، لأنه لا يدري أهي حامل أم لا. وقال ابن الماجشون: له وطؤها في كل طهر مرة. وقال أشهب: لا شيء عليه حتى يكون ما شرط (8).

قوله: (كَإِنْ حَمَلْتِ وَوَضَعْتِ) هو أيضًا كقول (9) ابن القاسم في المدونة: وإن قال لها وهي غير حامل: إذا حملت ووضعت فأنت طالق، فإن كان وطئها في ذلك الطهر طلقت عليه مكانها ولا ينتظر بها أن تضع، ولا أن تحمل، فحنث بالوطء (10) السابق في الطهر الذي عليها، وهو مراده بالتشبيه المذكور.

قوله: (أَوْ مُحْتَمَلٌ غيرُ غَالِبٍ وانْتُظِرَ إِنْ أَثْبَتَ، كيَوْمِ قُدُومِ زَيْدٍ وتَبَيَّنَ الْوُقُوعُ أَوَّلَهُ إِنْ قَدِمَ فِي نِصْفِهِ) أي: وكذلك لا ينجز عَليه الطلاق إذا علقه على أمر محتمل غير غالب، وكان (11) مثبتًا كإن قدم زيد ففلانة طالق أو هي طالق يوم قدومه، أو إن دخلت الدار فأنت طالق، فإن قدم زيد (12) نصف النهار فقد تبين أنها من أول النهار مطلقة.

قوله: (وَإِلا أَنْ يَشَاءَ زيدٌ مِثْلُ إِنْ شَاءَ) أي: وكذا لا ينجز في قوله (13): أنت طالق إلا