‌فصل [في نكاح التفويض] - تحبير المختصر وهو الشرح الوسط لبهرام على مختصر خليل - جـ ٣

شهود السر شهدوا بأن الزوجين أشهداهم أن العلانية لا أصل له، وأن السر هو الأصل؛ فإن الزوج يتوجه عليه اليمين إن كان صداق العلانية أكثر، وإليه أشار بقوله:(وحَلَّفَتْهُ إِنِ ادَّعَتِ الرُّجُوعَ عَنْهُ) أي: إن ادعت الرجوع (1) عما في السر، وأما قوله:(إِلَّا ببَيِّنَةِ أَنَّ الْمَعْلَنَ لَا أَصْلَ لَهُ) فيريد: به إلَّا أن يكون شهود السر شهدوا بأن الزوجين أَشهداهم أن الصداق الذي أعلناه لا أصل له، وأن السر هو المعمول عليه، فإنه يقضي بصداق السر (2)، وسواء في ذلك كله كان شهود السر هم (3) شهود العلانية، أم لا.

قوله: (وَإِنْ تَزَوَّجَ بِثَلاثِينَ؛ عَشَرَةٍ نَقْدًا، وعَشَرَةٍ إِلى أَجَلٍ، وسَكَتَا عَنْ عَشَرَةٍ سَقَطَتْ) إنما سقطت العشرة الثالثة؛ لأنَّها لَمْ يقع لها ذكر في انتقاد، ولا تأجيل، وهكذا وقع في الرواية، ولو كانت في البيع لكانت حالة، والفرق بينهما (4) أن النِّكَاح قد يظهرون (5) فيه شيئًا، ويخفون غيره، فيكون سكوتهم دليلًا على إسقاط العشرة بخلاف البيع.

قوله: (ونَقَدَهَا كَذَا مُقْتَضٍ لِقَبْضِهِ) أي: وقول الشهود نقد الزوج الزوجة كذا من الصداق مقتضٍ لقبضها ذلك. وهو مذهب سحنون خلافًا لابن حبيب (6).

‌

‌فصل [في نكاح التفويض]

‌

‌(المتن)

وَجَازَ نِكَاحُ التَّفْوِيضِ وَالتَّحْكِيمِ: عَقْدٌ بِلَا ذِكْرِ مَهْرٍ بِلَا وَهَبْتُ، وَفُسِخَ إِنْ وَهَبَتْ نَفْسَهَا قَبْلَهُ، وَصُحِّحَ أَنَّهُ زِنًى وَاسْتَحَقَّتْهُ بِالْوَطْءِ، لَا بِمَوْتٍ أَوْ طَلَاقٍ، إِلَّا أَنْ يَفْرِضَ وَتَرْضَى، وَلَا تُصَدَّقُ فِيهِ بَعْدَهُمَا، وَلَهَا طَلَبُ التَّقْدِيرِ، وَلَزِمَهَا فِيهِ، وَتَحْكِيمِ الرَّجُلِ إِنْ فُرِضَ الْمِثْلُ، وَلَا يَلْزَمُهُ، وَهَلْ تَحْكِيمُهَا أَوْ تَحْكِيمُ الْغَيْرِ كَذَلِكَ؟ أَوْ إِنْ فَرِضَ الْمِثْلَ لَزِمَهُمَا، وَأَقَلَّ لَزِمَهُ فَقَطْ، وَأَكْثَرَ فَالْعَكْسُ؟ أَوْ لَا بُدَّ مِنْ رِضَا الزَّوْجِ وَالْمُحَكَّمِ وَهُوَ الأَظْهَرُ؟ تَأوِيلَاتٌ.

‌

‌(الشرح)

قوله: (وجَازَ نِكَاحُ التَّفْوِيضِ، والتَّحْكِيمِ) لا خلاف في جواز نكاح التفويض، والكتاب والسنة شاهدان بجواز ذلك، واختلف في نكاح التحكيم وهو التزويج على حكم أحد الزوجين، أو غيرهما، فقيل: هو جائز، وهو قول مالك (1)، ورجع إليه ابن القاسم في المدونة (2). وقيل: لا يجوز (3) ويفسخ قبل البناء لا بعده، وقيل: يجوز إن كان على حكم الزوج فقط، وقيل: يجوز إلَّا أن يكون على حكم الزوجة (4)، وهذه طريقة اللخمي (5) والتونسي وغيرهما، وذهب ابن كنانة (6) إلى أنه لا يختلف في الصحة إذا كان المحكم الزوج (7).

قوله: (عَقْدٌ بِلا ذِكْرِ مَهْرِ) هو خبر حذف مبتدؤه؛ أي: وهو عقد من غير ذكر مهر، وقال ابن الحاجب: هو إخلاء العقد من تسمية المهر (8)، وقال أشهب وابن حبيب: صفته أن يصرحوا بالتفويض، أو يسكتوا عن ذكر المهر (9).

قوله: (بِلا وَهَبْتُ) يريد: أن نكاح التفويض لا يصح إن وقع بلفظ (وهبت)، ونحوه؛ لأنه إذا قال: وهبتك وليتي (10) من غير ذكر صداق لا يصح به العقد، ونحوه في المدونة (11)، وغيرها كما تقدم.

قوله: (وفُسِخَ إِنْ وَهَبَتْ نَفْسَهَا قَبْلَهُ) يريد: أن نكاح الموهوبة نفسها يفسخ قبل البناء لا بعده، وقاله ابن حبيب (12)، واعترضه الباجي، وقال: يفسخ أيضًا بعد البناء،

وهو زنى يجب فيه الحد وينتفي الولد (1)، وإليه أشار بقوله:(وَصُحِّحَ أَنَّهُ زِنًى).

قوله: (واسْتَحَقَّتْهُ بِالْوَطْءِ لا بِمَوْتٍ، أَوْ (2) طَلاقٍ) يريد: أن المفوضة تستحق الصداق بالوطء لا بالعقد، ولا بالموت، أو الطلاق سواء مات هو أو هي، وهو المشهور، وقيل: يجب بالموت، واختاره ابن العربي (3) وغيره.

قوله: (إِلَّا أَنْ يَفْرِضَ، وتَرْضَى) أي: (فينشطر المفروض بالطلاق قبل البناء. ابن عبد السلام: وهو ظاهر إن فرض صداق المثل أو دونه ورضيت به، وأما إن لَمْ ترض (4) فإنه إذا طلق رد عليه كله (5)، قال بعضهم: ولا يقبل منها بعد الطلاق أنَّها رضيت به قبله؛ إلَّا أن تقوم بينة، وإليه أشار بقوله:(ولا تُصَدَّقُ فِيهِ بَعْدَهُمَا)؛ أي: ولا تصدق المرأة في الرضا بعد عدم الرضا والطلاق.

قوله: (وَلَهَا طَلَبُ التَّقْدِيرِ) أي: قبل الدخول، لتعلم قدره، ولها حبس نفسها حتى يفرض، وظاهر قوله الها) أن ذلك من حقها، وأن لها أن لا تطلب (6) ذلك، وهذا ما لَمْ يقصد الدخول فإن قصد فلا تمكنه (7) حتى يفرض.

قوله: (ولَزِمَهَا فِيهِ وتَحْكِيمِ الرَّجُلِ إِنْ فُرِضَ - المثْلُ، ولا يَلْزَمُهُ) أي: ولزم الزوجة في نكاح التفويض وفي تحكيم الرجل (8) إن فرض - صداقُ (9) المثل، ولا يلزمه هو أن يفرض صداق المثل، والأولى أن لو أعاد حرف الجر مع المعطوف على الضمير المجرور.

قوله: (وَهَلْ تَحْكِيمُهَا أَوْ تَحْكِيمُ الْغَيْرِ كَذَلِكَ؛ أَوْ إِنْ فَرِضَ الْمِثْلَ لَزِمَهُمَا، وَأَقَلَّ لَزِمَهُ فَقَطْ، وَأَكْثَرَ فَالْعَكْسُ، أَوْ لَا بُدَّ مِنْ رِضَا الزَّوْجِ وَالْمُحَكَّمِ وَهُوَ الأَظْهَرُ؟ تَأوِيلَاتٌ):

الأول: تأويل بعض الصقليين، وهو قول ابن القاسم وابن عبد الحكم وأصبغ: أن التحكيم كالتفويض في سائر الوجوه (1)؛ فإن فرض الزوج المثل لزم النِّكَاح، وإن رضي المحكَّم بالمثل فدون (2) لَمْ يلزم الزوج إلَّا أن يشاء (3)، والضمير في (تحكيمها) عائد على الزوجة، ومعنى (كذلك) (4) أي: فلا يلزم إلَّا برضا الزوج فإن فرض المثل لزمها، ولا يلزم الزوج (5) أن يفرض وما فرضه (6) الغير، وقال ابن محرز: إن كان المحكم وليًّا أو غيره ففرض المثل لزم الزوجين، وإن فرض أقلّ لزم الزوج، وكانت الزوجة بالخيار، وإن فرض أكثر لزم الزوجة، وكان الزوج بالخيار، وهذا هو التأويل الثاني، وإليه أشار بقوله:(أَوْ إِنْ فَرَضَ المثْلَ لَزِمَهُمَا، وَأَقَلَّ لَزِمَهُ فَقَطْ، وَأَكْثَرَ فَالْعَكْسُ).

قوله: (أَوْ لا بُدَّ مِنْ رِضَا الزَّوْجِ والْمَحَكَّمِ وهُوَ الأَظْهَرُ) إشارة إلى التأويل الثالث، وهو تأويل ابن رشد وغيره، ومعناه: أن النِّكَاح لا يلزم إلَّا برضا الزوج والمحكم، زوجة كانت أو غيرها، فرض الزوج أكثر أو المحكم أقلّ (7). قال في المقدمات: وهو ظاهر المدونة (8). وقوله: (تَأْوِيلَاتٌ) هو خبر عن جميع ما تقدم.

‌

‌(المتن)

وَالرِّضَا بِدُونِهِ لِلْمُرَشَّدَةِ، وَلِلأَبِ وَلَوْ بَعْدَ الدُّخُولِ، وَللْوَصِيِّ قَبْلَهُ، لَا الْمُهْمَلَةِ. وَإِنْ فَرَضَ فِي مَرَضِهِ فَوَصِيَّةٌ لِوَارِثٍ، وَفِي الذِّمِّيةِ وَالأَمَةِ قَوْلَانِ. وَرَدَّتْ زَائِدَ الْمِثْلِ إِنْ وَطِئَ، وَلَزِمَ إِنْ صَحَّ لَا إِنْ أَبْرَأَتْ قَبْلَ الْفَرْضِ، أَوْ أَسْقَطَتْ شَرْطًا قَبْلَ وُجُوِبهِ، وَمَهْرُ الْمِثْلِ مَا يَرْغَبُ بِهِ مِثْلُهُ فِيهَا بِاعْتِبَارِ دِينٍ، وَجَمَالٍ، وَحَسَبٍ، وَمَالٍ، وَبَلَدٍ، وَأُخْتٍ شَقِيقَةٍ أَوْ لِأَبٍ، لَا لأُمِّ، وَالْعَمَّةِ. وَفِي الْفَاسِدِ يَوْمَ الْوَطْءِ، وَاتَّحَدَ الْمَهْرُ إِنِ اتَّحَدَتِ الشُّبْهَةُ، كَالْغَالِطِ بِغَيْرِ عَالِمَةٍ، وَإِلَّا تَعَدَّدَ كَالزِّنَا بِهَا أَوْ بِالْمُكْرَهَةِ.

‌

‌(الشرح)

قوله: (وَالرِّضَا بِدُونِهِ لِلْمُرَشَّدَةِ وللأَبِ ولَوْ بَعْدَ الدُّخُولِ) لا اشكال في (1) أن (2) للمالكة (3) أمر نفسها - وهي المراد بـ (المرشدة) - أن ترضى بدون صداق المثل، وكذلك الأب في غيرها، واختلف هل له ذلك قبل البناء وبعده، وهو تأويل اللخمي (4)، وإليه أشار بقوله:(وَلَوْ بَعْدَ الدُّخُولِ)، وقال ابن يونس وابن رشد: ليس له الرضا بدونه بعد البناء، والسيد في أمته له (5) الرضا بدونه مطلقًا (6).

قوله: (وللْوَصِيِّ قَبْلَهُ) أي: وأما بعده فلا، وقد حصل (7) بعضهم فيها وفي ذات الأب ثلاثة أقوال: قول بصحة الرضا منهما قبل الدخول (8) وبعده، وقول بعدم الصحة، والثالث المشهور صحة الرضا من الأب بدونه مطلقًا، ومن الوصي قبل البناء فقط، وظاهر كلام ابن شاس: أنه لا بد مع الوصي (9) من رضا الزوجة. عياض: وهو ظاهر المدونة؛ إلَّا أن الصحيح عند شيوخنا على منهاج المذهب أن يمضي على رضا الوصي، وهو الذي في كتاب ابن حبيب، ولا يلتفت إلى رضاها؛ إذ النظر في المال له، وهذا وفاق لما هنا (10).

قوله: (لا الْمَهْمَلَةِ) أي: فإن رضاها بدونه غير معتبر، وقاله ابن القاسم في المدونة خلافًا لغيره فيها، والمراد بالمهملة: التي مات أبوها ولم يوص عليها أحدًا، وهي محمولة عند الأشياخ على من (11) لَمْ يعرف حالها بسفه ولا رشد؛ ولهذا لَمْ يصرح في المدونة كما هنا بسفهها ولا غيرها.

قوله: (وَإِنْ فَرَضَ في مَرَضِهِ فَوَصِيَّةٌ لِوَارِثٍ) أي: إذا عقد نكاح التفويض في الصحة، ثم فرض الصداق في مرضه لَمْ يجز، لأخها وصية لوارث، وهي مستحقة للميراث لصحة النِّكَاح، إلَّا أن يجيزه الورثة فيمضي، وهذا إذا لَمْ يطأها، أو يصح من مرضه ذلك كما سيأتي.

قوله: (وفي الذِّمِّيَّةِ والأَمَةِ قَوْلانِ) الأول لمالك: أن يكون ما فرض لهما من الثلث؛ إذ ليس فيه إيصاء لوارث (1)، والثاني لابن الماجشون: يبطل؛ لأنه لَمْ يسم لها (2) ذلك على سبيل الوصية (3).

قوله: (ورَدَّتْ زَائِدَ الْمِثْلِ إِنْ وَطِئَ) لا خلاف أنه إذا وطئها ثم فرض لها صداق المثل أو أقلّ في مرضه أن ذلك ماض، وإن فرض أكثر ردت الزائد عليه، إلَّا أن يجيزه الورثة.

قوله: (ولَزِمَ إِنْ صَحَّ) أي: ولزمه (4) جميع ما سمى (5) إن صح من مرضه الذي فرض فيه، ولا خلاف فيه إذا كانت الزوجة حية، قاله في البيان، واختلف إن ماتت في حياته ولم يبن بها؛ فقيل: لا شيء لورثتها من الصداق (6)، وقال فضل: إن صح من مرضه كان لورثتها وإلا كان لهم من الثلث؛ لأنه وصية لغير وارث. وقال أصبغ: إن صح من مرضه كان لهم، وإلا لَمْ يكن لهم شيء (7).

قوله: (لَا إِنْ أَبْرَأَتْ قَبْلَ الْفَرْضِ) أي: لا إن أبرأت زوجها من الصداق، أو بعضه قبل أن يفرض لها؛ فإن ذلك لا يلزمها؛ لأنَّها أسقطت حقًّا قبل وجوبه، وقيل: يلزمها ذلك لجريان سبب الوجوب، وهو العقد.

قوله: (أَوْ أَسْقَطَتْ شَرْطًا قَبْلَ وُجُوبِهِ (8)) يريد: كما لو تزوجها بشرط أن لا يتزوج

عليها، أو لا يخرجها من بلدها، أو بيتها ونحوه، فأسقطت ذلك قبل التزويج أو (1) الخروج، ولا خلاف أن إسقاطها أو إبراءها قبل العقد لا يعتبر.

قوله: (ومَهْرُ الْمِثْلِ مَا يَرْغَبُ بِهِ مِثْلُهُ فِيهَا بِاعْتِبَارِ دِينٍ وجَمَالٍ وحَسَبٍ ومَالٍ وبَلَدٍ، وأُخْتٍ شَقِيقَةٍ، أَوْ لأَبٍ لَا لأُمِّ (2) والْعَمَّةِ) يريد: أن مهر المثل ما يرغب به مثل الزوج في الزوجة ثم ذكر أنه يعتبر فيها الدين وما بعده (3) من الصفات. قال في المدونة: وليس كصداق أختها وذات رحمها، ولكن مثلها في المال، والجمال والحال (4)، وزاد ابن يونس: والشباب (5)، وفي كتاب محمد: ورغبة الناس فيها (6)، قال في البيان: وتأول (7) بعضهم عن مالك: أنه إنما ينظر إلَّا أمثالها من النساء في جمالها ومالها وعقلها، ولا ينظر إلَّا نساء قومها، ابن رشد: وليس ذلك (8) بصحيح على ما بيناه من مذهبه في المدونة، ثم قال: ونساء قومها اللاتي يعتبر صداقهن أخوا تها الشقائق أو لأب (9)، ولا يعتبر أمهاتها ولا خالاتها ولا أخواتها لأمها، ولا عماتها للأم؛ لأنهن من قوم آخرين، وقد تكون قرشية (10) وأمها من الموالي (11).

قوله: (وَفِي الْفَاسِدِ يَوْمَ الْوَطْءِ) يريد: أن مهر المثل في نكاح التفويض الفاسد إنما يعتبر في (12) يوم الوطء لا قبله، نص على ذلك في المدونة (13) وغيرها.

قوله: (واتَّحَدَ الْمَهْرُ إِنِ اتَّحَدَتِ الشُّبْهَةُ كَالْغَالِطِ بِغَيْرِ عَالِمَةٍ) يريد: أن الشبهة التي يستند الوطء إليها إما أن تكون متحدة بالنوع أو متعددة؛ فإن اتحدت فلا يضر تعدد الوطء الحاصل معها، ويعد كالوطء الواحد ولا يجب فيه إلَّا مهرًا واحدًا، سواء كثر (1) وطال الزمان أو قل وقصر الزمان، ومثاله الرجل يغلط بالأجنبية يظنها زوجته أو أمته فيطأها مرّة، أو امرأة غير عالمة (2)، وإنما قيد المرأة بكونها غير عالمة؛ لتخرج العالمة فإنها لا شيء لها؛ لأنَّها زانية (3)، وإن تعددت الشبهة تعدد المهر بالوطء كما إذا وطئ امرأة مرتين يظنها في الأولى زوجته وفي الثانية أمته أو بالعكس، وهي غير عالمة.

قوله: (وإِلَّا تَعَدَّدَ كَالزِّنَى بِهَا أَوْ بِالمُكْرَهَةِ) أي: وإن لَمْ يكن الأمر كما تقدم تعدد المهر كما إذا وطئ امرأة مرارًا، وقد تقدم في القسم الذي قبله أن اتحاد المهر معلق على شرط مركب من جزأين هما: وجود الشبهة، واتحادها، والشرط المركب ينتفي عند انتفاء كلّ جزء منهما، فقوله:(وإلا تعدد) يدخل تحته ما إذا لَمْ تكن شبهة البتة. قال ابن شاس: كوطآت الزاني المكرهة فإنه يجب بكل (4) وطأة مهر (5)، وقد علمت أن من صور الزنا المحض ما لا يجب فيه مهر أصلا، كما إذا زنا بها مرارًا طائعة (6)، وعليه فلا يصدق.

قوله: (وإلا تعدد) بتعدد الوطآت لكن تمثيله بغير العالمة أو المكرهة (7) يقيد ذلك الإطلاق، ويدخل أيضًا تحت كلامه ما إذا تعددت (8) الشبهة كما تقدم.

‌

‌(المتن)

وَجَازَ شَرْطُ أَنْ لَا يَضُرَّ بِهَا فِي عِشْرَةٍ، وَكِسْوَةٍ وَنَحْوِهِمَا، وَلَوْ شَرَطَ أَنْ لَا يَطَأَ أُمَّ وَلَدٍ أَوْ سُرِّيَّةٍ لَزِمَ فِي السَّابِقَةِ مِنْهُمَا عَلَى الأَصَحِّ، لَا فِي أُمِّ وَلَدٍ سَابِقَةٍ فِي لَا أَتَسَرَّى، وَلَهَا الْخِيَارُ بِبَعْضِ شُرُوطٍ، وَلَوْ لَمْ يَقُلْ إِنْ فَعَلَ شَيْئًا مِنْهَا. وَهَلْ تَمْلِكُ

بِالْعَقْدِ النِّصْفَ؟ فَزِيَادَتُهُ كَنِتَاجٍ وَغَلَّةٍ وَنُقْصَانُهُ لَهُمَا وَعَلَيْهِمَا أَوْ لَا؟ خِلَافٌ. وَعَلَيْهَا نِصْفُ قِيمَةِ الْمَوْهُوبِ وَالْمُعْتَقِ يَوْمَهُمَا وَنِصْفُ الثَّمَنِ فِي الْبَيْعِ، وَلَا يُرَدُّ الْعِتْقُ، إِلَّا أَنْ يَرُدَّهُ الزَّوْجُ لِعُسْرِهَا يَوْمَ الْعِتْقِ، ثُمَّ إِنْ طَلَّقَهَا عَتَقَ النِّصْفُ بِلَا قَضَاءٍ،

‌

‌(الشرح)

قوله: (وجَازَ شَرْطُ أَنْ لا يَضُرَّ بِهَا فِي عِشْرَةٍ، وكِسْوَةٌ، ونَحْوِهِمَا) يريد: أن من تزوج امرأة وشرط لها أن لا يضر بها في معاشرة ولا في نفقة وكسوة ومال، فإن ذلك جائز، ونحوه للخمي (1) وغيره.

قوله: (ولَوْ شَرَطَ أَنْ لا يَطَأَ أُمَّ وَلَدِ أَوْ (2) سُرِّيَّةِ لَزِمَ فِي السَّابقَةِ مِنْهُما عَلَى الأَصَحِّ) يريد: أن من تزوج وشرط للزوجة أن لا يطأ أم ولد له (3) ولا سرية (4)؛ فإن ذلك الشرط يلزمه في السابقة منهما؛ أي: فليس له وطء واحدة منهما إذا كانا في ملكه قبل عقد نكاح المرأة، ويعتقان إن شرط لها ذلك، وله ذلك فيمن يتجدد (5) ملكها له، وهو الأصح، وقيل: لا يلزمه ذلك، وله أن يطأ من شاء منهما، تقدمتا أو تأخرتا.

قوله: (لا فِي أُمِّ وَلَدٍ سَابِقَةٍ فِي لا أَتَسَرَّى) أي: فإن شرط لها أن لا يتسرى عليها فإن ذلك لا يلزمه في أم ولد له سابقة على نكاح المرأة، ويلزمه فيمن عداها، كن في ملكه يومئذ أم لا، ونحوه في العتبية والموازية.

قوله: (وَلَهَا الْخِيَارُ بِبَعْضِ شُرُوطٍ ولَوْ لَمْ يَقُلْ إِنْ فَعَلَ شَيْئًا مِنْهَا) أي: إذا تزوجها على شروط متعددة فخالف في بعضها فإن لها الخيار بين (6) أن تقوم بحقها أو تترك، ولو لَمْ تقل حين الاشتراط إن فعل شيئًا منها (7).

قوله: (وَهَلْ تَمْلِكُ بِالْعَقْدِ النِّصْفَ فَزِيَادَتُهُ كَنِتَاجٍ وغَلَّةٍ ونُقْصَانُهُ لَهُمَا وعَلَيْهِما أَوْ لا، خِلافٌ). اختلف هل تملك المرأة بالعقد نصف الصداق وهو ظاهر المدونة (8)، أو لا

تملك شيئًا، وهو المشهور عند ابن شاس وابن رشد (1)؛ فعلى (2) الأول: إذا طلق قبل الدخول (3) وقد تغيرت حال (4) الصداق بزيادة (5) كنتاج الحيوان وغلته وثمرة (6) الحائط ونحوه، أو نقص كموت الحيوان وتلف غيره ونحوه؛ فإن النقص يكون عليهما، والزيادة لهما، وعلى الثاني يكون ذلك للرجل والنقص (7) عليه ولما كان تشهير ابن شاس وغيره مخالفًا لظاهر المدونة (8) ساق الشيخ (9) المسألة على ما هي عليه؛ جريًا على قاعدته (10)، وشهر جماعة مذهب المدونة. ابن عبد السلام: وقد اضطرب المذهب فيها اضطرابًا يعسر معه تمييز المشهور.

قوله: (وعَلَيْهَا نِصْفُ قِيمَةِ الْمَوْهُوبِ والْمُعْتَقِ) أي: وعلى المرأة نصف القيمة إذا طلقها، وقد تصرفت (11) في الصداق بهبة، أو عتق، يريد: أو صدقة، أو تدبير.

قوله: (يَوْمَهُمَا) أي: يوم الهبة، والعتق؛ لأنه يوم الإفاتة، وقاله ابن القاسم في المدونة وهو المشهور، وقال غيره فيها: إنما تلزمها القيمة يوم القبض (12).

قوله: (ونِصْفُ الثَّمَنِ فِي الْبَيْعِ) أي: فإن تصرفت في الصداق ببيع لزمها نصف الثمن، يريد: إن لَمْ يكن فيه محاباة وهو ظاهر.

قوله: (ولا يُرَدُّ الْعِتْقُ إِلَّا أَنْ يَرُدَّهُ الزَّوْجُ لِعُسْرِهَا (13)) يريد: أن الزوجة إذا أعتقت

العبد، وأراد الزوج رده إلَّا ملكها، ونقض ما فعلته فليس له ذلك إلَّا لعسرها؛ لأنَّها أعتقت جميعه وهي لا تملك غيره، وهو يحجر عليها فيما زاد على الثلث، ولما كان النظر (1) في ذلك إنما هو يوم العتق سواء كانت ملية قبله أو (2) معدمة، قال:(يَوْمَ الْعِتْقِ)، قال ابن القاسم في المدونة: فإن علم الزوج بعتقها ولم يرده مضى لعدم إنكاره (3).

قوله: (ثُمَّ إِنْ طَلَّقَهَا عَتَقَ النَّصْفُ بِلا قَضَاءٍ) أي: فإن رد عتقها، ثم طلقها - يريد: والعبد باق بيدها - فإن نصفه يعتق عليها (4) على المشهور، لزوال المانع وهو حق الزوج، وقال أشهب: لا يعتق منه شيء، ومذهب ابن القاسم في المدونة: أن المرأة لا يقضى عليها بذلك، بل تؤمر من غير إيجاب (5)، وقال غيره فيها: بل تجبر عليه.

‌

‌(المتن)

وَتَشَطَّرَ، وَمَزِيدٌ بَعْدَ الْعَقْدِ، وَهَدِيَّةٌ اشْتُرِطَتْ لَهَا أَوْ لِوَلِيِّهَا قَبْلَهُ. وَلَهَا أَخْذُهُ مِنْهُ بِالطَّلَاقِ قَبْلَ الْمَسِّ، وَضَمَانُهُ إِنْ هَلَكَ بِبَيِّنَةٍ أَوْ كَانَ مِمَّا لَا يُغَابُ عَلَيْهِ مِنْهُمَا، وَإِلَّا فَمِنَ الَّذِي فِي يَدِهِ، وَتَعَيَّنَ مَا اشْتَرَتْهُ مِنَ الزوْجِ، وَهَلْ مُطْلَقًا وَعَلَيْهِ الأَكْثَرُ؟ أَوْ إِنْ قَصَدَتِ التَّخْفِيفَ؟ تَأوِيلَانِ. وَمَا اشْتَرَتْهُ مِنْ جِهَازِهَا وَإِنْ مِنْ غَيْرِهِ، وَسَقَطَ الْمَزِيدُ فَقَطْ بِالْمَوْتِ، وَفِي تَشَطُّرِ هَدِيَّةٍ بَعْدَ الْعَقْدِ وَقَبْلَ الْبِنَاءِ أَوْ لَا شَيْءَ لَهُ وَإِنْ لَمْ تَفُتْ إِلَّا أَنْ يُفْسَخَ قَبْلَ الْبِنَاءِ فَيَأخُذُ الْقَائِمَ مِنْهَا؛ لَا إِنْ فُسِخَ بَعْدَهُ: رِوَايَتَانِ.

‌

‌(الشرح)

قوله: (وتَشَطَّرَ ومَزِيدٌ (6) بَعْدَ الْعَقْدِ وهَدِيَّةٌ اشْتُرِطَتْ لها أَوْ لِوَلِيِّهَا قَبْلَهُ ولَهَا أَخْذُهُ مِنْهُ بِالطَّلاقِ قَبْلَ الْمَسِّ (7)) أي: وتشطر الصداق بالطلاق قبل المسيس، وكذلك ما زاده في صداقها بعد العقد؛ لأنه إنما ألزم نفسه ذلك على حكم الصداق، وهو المشهور.

وفي الجلاب: القياس عندي أن (1) تجب لها الزيادة (2) ونحوه للأبهري، وغيره من العراقيين، وكذا يلحق بالصداق في التشطير (3) بالطلاق قبل المسيس الهدية التي تشترطها (4) المرأة لها أو لوليها قبل العقد يريد أو في العقد؛ لأن ذلك هبة لأجل النِّكَاح.

قوله: (ولَهَا (5) أَخْذُهُ مِنْهُ) أي: من الزوج أو من (6) الولي أو من (7) غيرهما، والباء في قوله:(بالطلاق) متعلقة بـ (تشطر) كما تقدم.

قوله: (وضَمانُهُ إِنْ هَلَكَ بِبَيِّنَةٍ، أَوْ كَانَ مِّمَا لا يُغَابُ عَلَيْهِ مِنْهُمَا) أي: وضمان الصداق إذا هلك بيد الزوج أو الزوجة منهما إذا قامت على الهلاك بينة أو (8) كان مما لا يغاب عليه كالحيوان والعقار والزرع وما ذكره من أن الضمان عليهما معًا مع قيام البينة هو مذهب ابن القاسم، وقال أشهب: يضمنه من هو في يده، وذكر ابن الحارث قولين فيما إذا مات العبد في يد الزوجة ثم طلقها قبل البناء (9)، أحدهما: قول أشهب وابن نافع أنه لا يرجع عليها بشيء، والثاني: وهو رواية أشهب: أنه يرجع عليها بنصف قيمته، واختلف هل يحلف من هو بيده (10) فيما لا يغاب (11) عليه أنه ما فرط ولا ضيع أم لا، قال بعضهم: وينبغي أن يجري على الخلاف في أيمان التهمة (12)، ثالثها يتوجه على المتهم دون غيره، ورأى عبد الحق أنَّها هنا (13) تتوجه، وإن قلنا بعدم توجه أيمان التهمة (14)؛

لأنه هنا قبض لحق نفسه (1).

قوله: (وإِلا فَمِنَ الَّذِي (2) فِي يَدِهِ) أي: وإن لَمْ تقم (3) على هلاكه بينة و (4) هو مما يغاب عليه فضمانه ممن هو بيده، وهذه التفرقة بين ما يغاب عليه وغيره مثلها في الرهن والعارية والمبيع بالخيار، وكذلك المحبوسة بالثمن على المشهور.

قوله: (وتَعَيَّنَ مَا اشْتَرَتْهُ مِنَ الزَّوْجِ) يريد: إذا أصدقها عينًا فاشترت به (5) منه شيئًا لا يصلح لجهازها (6) من عبد أو دار ونحوهما، ثم طلقها قبل البناء فإنه (7) يرجع في نصف (8) ذلك الشيء؛ لأنه في الحقيقة هو الصداق، والعين لغو، وهو مذهب المدونة (9)، وقال عبد الملك: يرجع بنصف الأصل ثم اختلف هل مذهب المدونة على إطلاقه (10) وهو تأويل الأكثر، أو مقيد بما إذا قصدت بذلك التخفيف على الزوج، وهو تأويل القاضي إسماعيل (11) وإلَّا هذين التأويلين أشار بقوله:(وَهَلْ مُطْلَقًا وَعَلَيْهِ أَكثَرُ؟ أَوْ إِنْ قَصَدَتِ التَّخْفِيفَ؟ تَأوِيلَانِ) ابن عبد السلام (12): والأصل قول عبد الملك وتأويل (13) القاضي حسن (14)، وتأويل الأكثر بعيد جدًّا.

قوله: (ومَا اشْتَرَتْهُ مِنْ جِهَازِهَا وَإِنْ مِنْ غَيْرِهِ) أي: وهكذا يتعين ما اشترته بالصداق مما يتجهز به مثلها فإذا طلقها قبل البناء فليس له إلا نصفه، وسواء كان الشراء منه أو

من غيره؛ لأنَّها مجبورة على شرائه، وقيد اللخمي هذا بما (1) إذا لَمْ يكن بها أحد العيوب الأربعة، فإن كان بها ذلك فإنه إذا ردها أو طلقها يرجع بنصف العين؛ لأنَّها متعدية في الشراء، كما إذا اشترت به من غير الزوج (2) ما (3) لا يصلح لجهازها من عبد أو دار ونحوهما (4).

قوله: (وسَقَطَ الْمَزِيدُ فَقَطْ بِالْمَوْتِ) أي: إذا زاد في صداق زوجته شيئًا بعد العقد ثم مات الزوج، يريد: أو أفلس فإنه يسقط؛ لأنَّها عطية لَمْ تقبض وهو المشهور، وفي الجلاب: والقياس عندي أن يجب (5) لها الزيادة ونحوه للأبهري (6)، وقد تقدم.

قوله: (وفِي تَشَطُّرِ هَدِيَّةٍ بَعْدَ الْعَقْدِ وقَبْلَ الْبِنَاءِ أَوْ لَا شَيْءَ لَهُ وَإِنْ لَمْ تَفُتْ إِلَّا أَنْ يُفْسَخَ قَبْلَ الْبِنَاءِ فَيَأْخُذَ الْقَائِمَ مِنْهَا لَا إِنْ فُسِخَ بَعْدَهُ، رِوَايَتَانِ) المراد هنا بالهدية: المتطوع بها بعد العقد يدلُّ عليه ما تقدم، وقد اختلف هل تتشطر بالطلاق وهو قول مالك:(فيرجع بنصفها، أو لا شيء له فيها، ولو كانت قائمة بيدها (7)؛ لأنه طلق باختياره، وهي رواية ابن نافع عن مالك، وبها (8) قال ابن القاسم، قيل: وهو ظاهر المذهب (9).

قوله: (إِلَّا أَنْ يُفْسَخَ قَبْلَ الْبنَاءِ فَيَأخُذَ الْقَائِمَ مِنْهَا) أي: فإن كان النِّكَاح فاسدًا وفسخ (10) قبل البناء فللزوج أَخذ ما وجد من الهدية بيد الزوجة، وهو قول ابن القاسم، فإن لَمْ يجد بيدها شيئًا فلا شيء له (11).

قوله: (لَا إِنْ فُسِخَ بَعْدَهُ) أي: فلا شيء له يريد، ولو كانت الهدية قائمة بيد المرأة.

‌

‌(المتن)

وَفِي الْقَضَاءِ بِمَا يُهْدَى عُرْفًا قَوْلَانِ. وصحح الْقَضَاءُ بِالْوَلِيمَةِ دُونَ أُجْرَةِ الْمَاشِطَةِ، وَتَرْجِعُ عَلَيْهِ بِنِصْفِ نَفَقَةِ الثَّمَرَةِ وَالْعَبْدِ، وَفِي أُجْرَةِ تَعْلِيمِ صَنْعَةٍ قَوْلَانِ. وَعَلَى الْوَلِيّ والرَّشِيدَةِ مُؤُونَةُ الْحَمْلِ لِبَلَدِ الْبِنَاءِ الْمُشْتَرَطِ، إِلَّا لِشَرْطٍ. وَلَزِمَهَا التَّجْهِيزُ عَلَى الْعَادَةِ بِمَا قَبَضَتْهُ إِنْ سَبَقَ الْبِنَاءَ وَقُضِيَ لَهُ إِنْ دَعَاهَا لِقَبْضِ مَا حَلَّ؛ إِلَّا أَنْ يُسَمِّيَ شَيْئًا فَيَلْزَمُ؛ وَلَا تُنْفِقُ مِنْهُ وَلَا تَقْضِي دَيْنًا، إِلَّا الْمُحْتَاجَةَ، وَكَالدِّينَارِ.

‌

‌(الشرح)

قوله: (وَفِي الْقَضَاءِ بِما يُهْدَى عُرْفًا قَوْلَانِ) القول بعدم القضاء لابن القاسم، وبالقضاء لابن عتاب على قدر الزوج والزوجة، قيل له: فهل يقضي بالعرس وأجرة الجلوة (1) المتعارفة عندهم؟ قال: لا، ولكن يؤمر. ابن القاسم: ولا تلزمه الوليمة إن أبي، وقال أبو الأصبغ: الصواب عندي أن (2) يقضي عليه بها (3)؛ لقوله عليه السلام لعبد الرَّحمن (4): "أولم ولو بشاة"(5) وإليه أشار بقوله: (وصحح القضاء بالوليمة)، ثم قال (6) بخلاف ما يعطى للماشطة على الجلوة (7)، فإنه لا يقضى به عندنا، ولا بأجرة ضارب دف أو كَبَر، وإليه أشار بقوله:(دون أجرة الماشطة)، واستظهر الشيخ القضاء فيما (8) جرت العادة به من الهدايا في الفطر والمواسم والأضحى ونحوها، قال: لأن العرف عندنا كالشرط.

قوله: (وتَرْجِعُ عَلَيْهِ بِنِصْفِ نَفَقَةِ الثَّمَرَةِ والْعَبْدِ) أي: إذا أصدقها عبدًا أو ثمرة فأنفقت عليهما، ثم طلقها قبل البناء، فإنها ترجع عليه بنصف النفقة؛ لأن نصف

الصداق قد تبين بقاؤه على ملكه، وقال ابن المواز وابن حبيب: لا يرجع (1) بشيء (2).

ابن شاس وقيل: لا يرجع من أنفق منهما (3) على العبد بشيء (4)، وقال ابن المواز أيضًا: إن كانت له غلة فالنفقة (5) منها، وإلا فلا رجوع لها على الزوج بشيء (6).

قوله: (وَفِي أُجْرَةِ تَعْلِيمِ صَنْعَةٍ قَوْلانِ) أي: وفي الرجوع بنصف أجرة التعليم قولان، يريد: إذا ارتفع بذلك ثمن العبد أو الجارية والقول بعدم الرجوع حكاه اللخمي عن محمد (7) وحكاه ابن يونس عن مالك وابن القاسم، وقيل: يرجع (8)، وهو قول مالك (9) في المبسوط (10).

قوله: (وعَلَى الْوَلِيِّ والرَّشِيدَةُ مُؤْنَةُ الحمل ليَلَدِ الْبِنَاءِ الْمُشْتَرَطِ إِلَّا لِشَرْطٍ) يريد: أن من تزوج امرأة (11) وشرط عليه البناء ببلد (12) آخر فإن مئونة الحمل متاع الزوجة من بلد العقد إلى بلد البناء على ولي المرأة إن لَمْ تكن مرشدة وإلا فعليها؛ إلَّا أن يشترط ذلك (13) أي: على الزوج فيكون عليه ذلك، وهكذا قال بعض الأندلسيين.

قوله: (ولَزِمَهَا التَّجْهِيزُ عَلَى الْعَادَةِ بِمَا قَبَضَتْهُ) هو كقول مالك: إن من حق الزوج أن يلزم الزوجة أن تتجهز بصداقها، وقاله مالك وجميع أصحابه إلَّا ابن وهب فإنه قال لا يلزمها ذلك، وحكى ابن لبابة أنَّها تمسك منه ربع دينار؛ لئلا يعرى البضع عن الصداق.

مالك في الموازية (1): وإن كان العرف أن تشتري منه خادمًا لزمها ذلك، وتصرفه فيما جرى العرف به الأوكد فالأوكد (2)، وفي المتيطية (3) عن بعضهم: إن كان النقد عرضًا أو طعامًا أو حيوانًا أو كتانًا (4) أو ثيابًا (5) وجب عليها أن تتجهز به بعد بيعه، وهل للأب بيع (6) ما ساقه الزوج لها من الأصول قبل البناء؟ حكى القاضي ابن بشير: ليس له ذلك (7)، وإليه أشار بقوله:(إِنْ سَبَقَ الْبِنَاءَ)(8) وقال غيره: للأب أن يفعل في ذلك ما شاء على وجه النظر، وليس للزوج أن يلزم (9) الزوجة التجهيز بكالئ صداقها إذا قبضته بإثر البناء (10) فإن تأخر البناء حتى قبضته لزمها التجهيز به، وإن أبت أخذه؛ لئلا يلزمها التجهيز به، ودعاها الزوج (11) إلى قبضه، والتجهيز به لزمها ذلك على المشهور، وإليه أشار بقوله (12):(وَقُضِيَ لَهُ إِنْ دَعَاهَا لِقَبْضِ مَا حَلَّ)، وقيل: ليس عليها أن تتجهز بكالئها، وإن قبضته قبل البناء.

قوله: (إِلَّا أَنْ يُسَمِّيَ شَيْئًا فَيَلْزَمُ) لا إشكال فيه. (13)

قوله: (ولا تُنْفِقُ مِنْهُ وَلَا تَقْضِي دَيْنًا إِلَّا الْمَحْتَاجَةُ وَكَالدِّينَارِ (14)) يريد: أن الزوجة

ممنوعة أن تنفق من صداقها إلَّا أن تكون محتاجة، فإن لها ذلك. قال مالك: بالمعروف، وفي كتاب الديات من المدونة: ولا تقفي منه دينًا قبل البناء إلَّا الشيء الخفيف كالدينار ونحوه (1)، وأما بعد البناء فلها ذلك، (2) قوله: إلَّا المحتاجة راجع إلى قوله: ولا تنفق منه، وقوله: إلا أن تكون محتاجة (3) كالدينار راجع (4) إلى قوله: ولا تقضي منه، أي: دينًا (5) من باب اللف والنشر، وتقديره: ولا تنفق منه (6) إلَّا أن تكون محتاجة، ولا تقضي منه دينًا إلَّا ما خف كالدينار.

‌

‌(المتن)

وَلَوْ طُولِبَ بِصَدَاقِهَا لِمَوْتِهَا، فَطَالَبَهُمْ بِإِبْرَازِ جِهَازِهَا لَمْ يَلْزَمْهُمْ عَلَى الْمَقُولِ. وَلِأَبِيهَا بَيْعُ رَقِيقٍ سَاقَهُ الزَّوْجُ لَهَا لِلتَّجْهِيزِ، وَفِي بَيْعِهِ الأَصْلَ قَوْلَانِ، وَقُبِلَ دَعْوَى الأَبِ فَقَطْ فِي إِعَارَتِهِ لَهَا فِي السَّنَةِ بِيَمِينٍ، وإِنْ خَالَفَتْهُ الإِبْنَةُ، لَا إِنْ بعد وَلَمْ يشهِد، فَإِنْ صَدَّقَتْهُ فَفِي ثُلُثِهَا، وَاخْتَصَّتْ بِهِ إِنْ أُورِدَ بِبَيْتِهَا، أَوْ أَشْهَدَ لَهَا، أَوِ اشْتَرَاهُ الأَبُ لَهَا، وَوَضَعَهُ عِنْدَ كَأُمِّهَا. وإِنْ وَهَبَتْ لَهُ الصَّدَاقَ أَوْ مَا يُصْدِقُهَا بِهِ قَبْلَ الْبِنَاءِ جُبِرَ عَلَى دَفْعِ أَقَلِّهِ، وَبَعْدَهُ أَوْ بَعْضَهُ فَالْمَوْهُوبُ كَالْعَدَمِ، إِلَّا أَنْ تَهَبَهُ عَلَى دَوَامِ الْعِشْرَةِ كَعَطِيَّتِهِ لِذَلِكَ فَيَفْسَخ.

‌

‌(الشرح)

قوله: (ولَوْ طُولِبَ بِصَدَاقِهَا لِمَوْتِهَا فَطَالَبَهُمْ بِإِبْرَازِ جِهَازِهَا (7) لَمْ يَلْزَمْهُمْ عَلَى الْمَقُولِ) يزيد: أن المرأة إذا ماتت فطلب أولياؤها صداقها من زوجها، أو ما حل منه، وطلب هو أيضًا منهم إبراز جهازها؛ ليعرف ما يخصه منه، فإنهم لا يلزمهم ذلك على المقول؛ أي: على ما اختاره (8) المازري من قول شيخه عبد الحميد الصائغ واللخمي (9)، فإنهما

اختلفا في ذلك، فذهب عبد الحميد إلى عدم اللزوم وخالفه اللخمي، ذكر ذلك أبو الفرج في حاويه (1)، وإنما كان للزوج المطالبة بذلك ليكون على بصيرة مما يخصه من ميراثها، والظاهر عندي أنه لا يلزمه دفع الصداق ولا شيء منه حتى يبرزوا له جهاز زوجته (2).

قوله: (ولأَبِيهَا بَيْعُ رَقِيقٍ سَاقَهُ الزَّوْجُ لَهَا لِلتَّجْهِيزِ) هكذا روى عيسى عن ابن القاسم في العتبية، وزاد فيها: والمرأة كذلك والرقيق وغيره سواء، وتشتري بثمنه جهازًا من حلي وغيره (3).

قوله: (وفِي بَيْعِهِ الأَصْلَ قَوْلانِ) هكذا حكى القولين غير واحد، وقد قدمناهما فوق هذا عن القاضي ابن بشير (4) وغيره.

قوله: (وقُبِلَ دَعْوَى الأَبِ فَقَطْ، في إِعَارَتهِ لَهَا في السَّنَةِ (5) بِيَمِينٍ) أي: إذا ادعى أن الذي دخلت به عارية له أو لغيره، فإنه يصدق إن قام بقرب البناء مع يمينه، وقاله ابن حبيب، قال في النوادر عنه: وهذا في الأب خاصةفي ابنته البكر، فأما في الثيب والولي في البكر أو الثيب فلا (6)، وهو فيها كالأجنبي. ابن حبيب: وقاله لي (7) بعض أصحاب مالك (8)، وإلى اختصاص الأب بذلك أشار بقوله:(فقط)، إلَّا أن كلامه يوهم أنه لا فرق في البكر والثيب، وليس كذلك، وما ذكره من أن القرب سنة؛ أي: فأدني، ذهب إليه غير واحد من الموثقين، وحكاه في النوادر عن ابن حبيب (9)، وقال أبو إبراهيم:

العشرة الأشهر (1) عندي تقطع حجة الأب (2).

قوله: (وَإِنْ خَالَفَتْهُ الابْنَةُ) هكذا قال في النوادر عن ابن القاسم. قال: والأب مصدق في ذلك (3) سواء صدقته الابنة أو كذبته، وقال أيضًا: ولا ينظر إلى إنكارها ولا إلى (4) إنكار الزوج، كان ما ادعاه مما يعرف له (5) أو لَمْ يكن، إذا كان فيما بقي وفاء بالصداق، ثم قال: وإن ادعى ذلك بعد طول لَمْ يصدق (6)، وإليه أشار (7) بقوله: إلا إن بعد)، وأشار بقوله (8):(ولم يشهد) إلى أن الأب إذا أشهد أن الذي شوره لابنته إنما هو عارية عندها، فإن ذلك ينفعه ويسترده متى شاء، وإن طال.

قوله: (فَإِنْ صَدَّقَتْهُ فَفِي ثُلُثِهَا) أي: فإن صدقت الابنة الأب، فإن ذلك يكون من ثلثها. ابن الهندي: وذلك إذا خرجت من ولاية أبيها، وللزوج المقال فيما زاد على الثلث (9).

قوله: (واخْتَصَّتْ بِهِ إِنْ أُورِدَ بِبَيْتِهَا أَوْ أَشْهَدَ لَهَا أَوِ اشْتَرَاهُ الأَبُ لَهَا ووَضَعَهُ عِنْدَ كَأُمِّهَا) يريد: أن الابنة (10) تختص بما شورها به الأب إن أوْرَدَ أي إن (11) حمل إلى بيتها الذي بنى بها الزوج فيه، أو أشهد لها به، أو اشتراه الأب (12) لها. ابن أبي زمنين: وفي الأب يشتري ذلك لابنته ثم يموت فيريد الورثة الدخول معها؛ إلَّا أنهم يقرون أن ذلك كان (13) مسمى لها ومنسوبًا إليها، فلا دخول لهم فيه، وجوز (14)

مثل (1) هذا أن يكون بيد الابنة أو بيد الأم، ومثل الأم في ذلك زوجة الأب والخالة والجدة، ونحوها (2) إذا وضعه (3) عندها (4)، ولهذا قال:(عند كأمها).

قوله: (وإِنْ وَهَبَتْ لَهُ الصَّدَاق أَوْ مَا يُصْدِقُهَا بِهِ قَبْلَ الْبِنَاءِ جُبِرَ عَلَى دَفْعِ أَقَلِّهِ) أي: يجبر على دفع ربع دينار، لئلا يعري البضع عن الصداق. مالك في الموازية: ولا يدخل حتى يدفع ذلك (5)، فإن لَمْ يفعل حتى طلق فلا شيء عليه (6).

قوله: (وبَعْدَهُ أَوْ بَعْضَهُ فَالْمَوْهُوبُ كَالْعَدَمِ) أي: فإن وهبته ذلك بعد البناء، أو وهبته بعض الصداق، فإن الموهوب يقدر كالعدم، فإذا كان الصداق مائة فوهبته منها خمسين، فكان الصداق في الأصل ما بقي بعد الهبة، فإذا طلقها قبل البناء فليس لها إلَّا خمسة وعشرون.

قوله: (إِلَّا أَنْ تَهَبَهُ عَلَى دَوَامِ الْعِشْرَةِ) أي: فإنه إذا طلقها قبل حصول مقصودها رجعت عليه بما وهبته بمنزلة ما لو أعطته مالًا على أن لا يطلقها فطلقها، وإليه أشار بقوله:(كعطيته لذلك فيفسخ).

‌

‌(المتن)

وَإِنْ أَعْطَتْهُ سَفِيهَةٌ مَا يُنْكِحُهَا بهِ ثَبَتَ النِّكَاحُ وَيُعْطِيهَا مِنْ مَالِهِ مِثْلَهُ. وَإِنْ وَهَبَتْ لِأَجْنَبِيٍّ وَقَبَضَهُ ثُمَّ طَلَّقَهَا اتَّبَعَهَا وَلَمْ تَرْجِعْ عَلَيْهِ إِلَّا أَنْ تُبَيِّنَ أَنَّ الْمَوْهُوبَ صَدَاقٌ. وَإنْ لَمْ يَقْبضْهُ أُجْبِرَتْ هِيَ وَالْمُطَلِّقُ إِنْ أَيْسَرَتْ يَوْمَ الطَّلَاقِ. وَلوْ خَالَعَتْهُ عَلَى كَعَبْدٍ، أَوْ عَشَرَةٍ وَلَمْ تَقُلْ مِنْ صَدَاقِي فَلَا نِصْفَ لَهَا، وَلَوْ قَبَضَتْهُ رَدَّتْهُ، لَا إِنْ قَالَتْ طَلِّقْنِي عَلَى عَشَرَةٍ أَوْ لَمْ تَقُلْ مِنْ صَدَاقِي فَنِصْفُ مَا بَقِيَ. وَتَقَرَّرَ بِالْوَطْءِ، وَيَرْجِعُ إِنْ أَصْدَقَهَا مَنْ يُعْلَمُ بِعِتْقِهِ عَلَيْهَا، وَهَلْ إِنْ رُشِّدَتْ وَصُوِّبَ؟ أَوْ مُطْلَقًا إِنْ لَمْ يَعْلَمِ الْوَلِيُّ؟ تَأوِيلَانِ.

‌

‌(الشرح)

قوله: (وإِنْ أَعْطَتْهُ سَفِيهَةٌ مَا يُنْكِحُهَا بِهِ ثَبَتَ النِّكَاحُ، ويُعْطِيهَا مِنْ مَالِهِ مِثْلَهُ) أما ثبوته

فواضح، وأما كونها ترجع عليه بمثله؛ فلأن تصرفها مردود.

قوله: (وَإِنْ وَهَبَتْ (1) لأَجْنَبِيٍّ وَقَبَضَهُ ثُمَّ طَلَّقَهَا اتَّبَعَهَا وَلَمْ تَرْجِعْ عَلَيْهِ) أي: وإن وهبت صداقها لأجنبي (2) فقبضه (3)، ثم طلقها الزوج قبل البناء فإن الزوج يرجع على المرأة بنصف الصداق، وهو معنى قوله:(اتبعها)، وقوله:(ولم ترجع عليه)، أي (4): ولم ترجع المرأة على الأجنبي بشيء منه، وهو مذهب المدونة (5)، وفي الموازية: ترجع عليه (6) بنصفه (7)، وتأول بعضهم المدونة على أنَّها لا ترجع إذا وهبته هبة مطلقة، ولو صرحت بهبة الصداق فإن لها الرجوع، وإليه أشار بقوله:(إلَّا أن تبين أن الموهوب صداق)، أي: فترجع على الموهوب له بنصفه؛ لأن الذي وهبته له لَمْ يتم، وقيد بعضهم عدم الرجوع بما إذا كان ثلثها يحمله؛ لأنه متى جاوزه بطل جميعه، إلَّا أن يجيزه الزوج.

قوله: (وإِنْ لَمْ يَقْبِضْهُ أُجْبِرَتْ هِيَ والْمَطَلِّقُ إِنْ أَيْسَرَتْ يَوْمَ الطَّلاقِ) أي: فإن لَمْ يقبض الموهوب له ذلك فإن المرأة تجبر على إمضاء الهبة، وكذلك المطلق (8) بشرط أن تكون موسرة يوم الطلاق؛ فإن كانت معسرة يومه فلا تجبر، وإن (9) كانت موسرة يوم الهبة على الأصح، وهو مذهب ابن القاسم في المدونة، وقال. غيره فيها: تجبر، أما إن كانت معسرة يوم الهبة والطلاق لَمْ تجبر؛ لأن النصف قد تبين (10) أنه للزوج. اللخمي: وعلى القول بأنها تملك بالعقد الجميع (11) لا مقال له (12).

قوله: (وَلَوْ (1) خَالَعَتْهُ عَلَى كَعَبْدٍ أَوْ عَشَرَةٍ ولَمْ تَقُلْ مِنْ صَدَاقِي فَلا نِصْفَ لَهَا، ولَوْ قَبَضَتْهُ رَدَّتْهُ) أي: خالعته قبل البناء على أن أعطته من مالها عبدًا أو أمة أو دابة أو عشرة دنانير، ولم تقل من صداقي، (2) بل سكتت عن ذلك لَمْ يبق لها طلب بنصف الصداق (3)، ولو قبضته ردته للزوج، وهو المشهور (4)، وبه قال ابن القاسم (5). وقال أشهب: لها نصفه؛ سواء قبضته أم لا، وقال أصبغ: إن قبضته فهو لها وإلا فلا شيء لها (6) منه (7)، فلو قالت: عليَّ عشرة من صداقي فلها نصف ما بقي (8)، فإذا كان الصداق كله مائة، فخالعته على عشرة منه فلها نصف التسعين التي بقيت، وهو خمسة وأربعون.

قوله: (لا إِنْ قَالَتْ: طَلِّقْني عَلَى عَشرَةِ، وَلَمْ تَقُلْ مِنْ صَدَاقِي فَنِصْفُ مَا بَقِيَ) هذا مما لا خلاف فيه بين ابن القاسم وأشهب (9).

قوله: (وتَقَرَّرَ بِالْوَطْءِ) أي: فإن كانت المسألة بحالها إلَّا أن المخالعة وقعت بعد البناء فإن صداقها لا يسقط؛ لتقرره بالوطء، ولا فرق بين أن يكون (10) قبضته أم لا، نص عليه سحنون، وقال ابن عبدوس (11): إن لَمْ تقبضه فلا شيء لها منه (12).

قوله: (وَيرْجعُ إِنْ أَصْدَقَهَا مَنْ يُعْلَمُ بعِتْقِهِ عَلَيْهَا) يريد: كأبيها أو ابنها (13) أو أختها ونحوهم، ومذهب المدونة: أنه إذا طلقهَا قبل البناء يرجع عليها بنصف الصداق (14)؛

لأن ذلك إنما خرج من يده لأجل البضع، وقد استقر ملكها عليه، ولولا ذلك لَمْ يصح النِّكَاح ولم يعتق عليها، ولمالك أيضًا في المدونة: لا يرجع عليها بشيء؛ يريد (1): لأنه لما علم أن ملكها لا يثبت عليه فقد دخل على إعانتها على عتقه، هانه لا شيء له، وإذا قلنا بأن الزوج يرجع بنصف قريبها (2) فهل ذلك مقيد بما إذا كانت رشيدة أو مطلقًا، أو (3) إن لَمْ يعلم الولي تأويلان للأشياخ على المدونة، فإليهما أشار بقوله:(وَهَلْ إِنْ رُشِّدَتْ وَصُوِّبَ؟ أَوْ مُطْلَقًا إِنْ لَمْ يَعْلَمِ الْوَلِيُّ؟ تَأوِيلَانِ)؛ والذي ذهب إليه فضلْ أنه لا فرق بين البكر والثيب، وهو قول ابن حبيب، وذكر في التنبيهات: أن بعضهم تأولها على الثيب (4) الرشيدة (5). ابن يونس: وهو خير من كلام ابن حبيب في البكر، وإليه أشار بقوله: وصوب (6).

‌

‌(المتن)

وَإِنْ عَلِمَ دُونَهَا لَمْ يَعْتِقْ عَلَيْهَا، وَفِي عِتْقِهِ عَلَيْهِ قَوْلَانِ، وَإِنْ جَنَى الْعَبْدُ فِي يَدِهِ فَلَا كَلَامَ لَهُ، وَإِنْ أَسْلَمَتْهُ فَلَا شَيْءَ لَهُ، إِلَّا أَنْ تُحَابِيَ فَلَهُ دَفْعُ نِصْفِ الأَرْشِ، وَالشَّرِكَةُ فِيهِ، وَإِنْ فَدَتْهُ بِأَرْشِهَا فَأَقَلَّ لَم يَأخُذْهُ إِلَّا بِذَلِكَ وَإِنْ زَادَ عَلَى قِيمَتِهِ، وَبِأَكْثَرَ فَكَالْمُحَابَاةِ، وَرَجَعَتِ الْمَرْأَةُ بِمَا أنْفَقَتْ عَلَى عَبْدٍ أَوْ ثَمَرَةٍ. وَجَازَ عَفْوُ أَبِي الْبِكْرِ عَنْ نِصْفِ الصَّدَاقِ قَبْلَ الدُّخُولِ وَبَعْدَ الطَّلَاقِ. ابْنُ الْقَاسِمِ: وَقَبْلَهُ لِمَصْلَحَةٍ. وَهَلْ هُوَ وِفَاقٌ؟ تَأوِيلَانِ.

‌

‌(الشرح)

قوله: (وَإِنْ عَلِمَ دُونَهَا لَمْ يَعْتِقْ عَلَيْهَا، وفي عِتْقِهِ عَلَيْهِ قَوْلانِ) أي: وإِن علم الولي (7) أن الذي أصدقها إياه ممن يعتق عليها، ولم تعلم هي بذلك لَمْ يعتق عليها، واختلف في عتقه عليه، وهو (8) على قولين، وهكذا حكي في البيان (9).

قوله: (وَإِنْ جَنَى الْعَبْدُ فِي يَد فَلا كَلامَ لَهُ) أي: إذا كان الصداق عبدًا، فجنى في يد الزوج قبل أن يسلمه للزوجة، فليس له فيه كلام، وإنما الكلام فيه للمرأة، وقاله في المدونة: لأنه قبل الطلاق على ملكها ظاهرًا، فإن أسلمته قبل البناء ثم طلقها فلا شيء له إلَّا أن تحابي، فلا تجوز محاباتها على الزوج في نصفه، نص عليه في المدونة، وإليه أشار بقوله:(وَإِنْ أَسْلَمَتْهُ فَلَا شَيْءَ لَهُ، إِلَّا أَنْ تُحَابِيَ)، وأما قوله (1):(فَلَهُ دَفْعُ نِصْفِ الأَرْشِ، وَالشَّرِكَةُ فِيهِ)(2)، فأشار إلى ما قال محمد: فإن حابت (3) كان الزوج بالخيار، إن شاء أجاز (4) دفعها، وإن شاء غرم نصف الجناية، وكان له نصف العبد (5)، وظاهر ما هنا أن هذا الحكم خاص بما إذا جنى في يد الزوج، وليس كذلك إذ الحكم فيما إذا جنى في يد الزوجة هكذا، بل هو الذي يجعلونه فرض المسألة في الغالب.

قوله: (وَإِنْ فَدَتْهُ بِأَرْشِهَا فَأقَلَّ لَمْ يَأخُذْهُ إِلَّا بِذَلِكَ وَإِنْ زَادَ عَلَى (6) قيِمَتِهِ) أي: وإن لَمْ تسلمه في الجناية وإنما فدته بأرشها (7) فأقل فلا يأخذ الزوج نصف العبد إلَّا بنصف الأرش، وإن زاد على نصف قيمة العبد فالضمير في (يأخذه) راجع إلى نصف العبد، وبذلك أشار إلى ما وقع به فداء النصف، ولهذا قال:(وإِن زاد على (8) قيمته).

قوله: (وبِأكثَرَ فكَالْمُحَابَاةِ) أي: وإن فدته بأكثر من أرش الجناية لَمْ يلزم الزوج الأكثر، بل له أن يدفع نصف الأرش لا غير، ويأخذ نصف العبد؛ لأنَّها متبرعة بالزائد، وقاله أبو محمد واللخمي (9)، وهو خلاف ما ذكره ابن عبد السلام، من أنه لا يأخذه إلَّا

بنصف فدائه؛ لأنَّها كالمشترية له (1).

قوله: (ورَجَعَتِ الْمَرْأَةُ بِمَا أَنْفَقَتْ عَلَى عَبْدٍ، أَوْ ثَمَرَةٍ) الظاهر: أنه تكرار مع قوله قبله (2): (بنصف نفقة الثمرة والعبد).

قوله: (وجَازَ عَفْوُ أَبي الْبِكْرِ عَنْ نِصْفِ الصَّدَاقِ قَبْلَ الدُّخُولِ، وبَعْدَ الطَّلاقِ. ابْنُ الْقَاسِمِ: وَقَبْلَهُ لِمَصْلَحَةٍ. وَهَلْ هُوَ وِفَاقٌ؟ تَأوِيلَانِ)، الأول قول مالك: ولا يجوز عفوه عن ذلك قبل الطلاق، وقال ابن القاسم: يجوز إذا كان لمصلحة، وإلا فلا (3)، واختلف هل هو وفاق أو خلاف لقول مالك؟ وهذا الأخير هو الصحيح عند ابن عبد السلام، وهو ظاهر كلام ابن الحاجب (4) وغيره، وقال ابن بشير: لا يختلف قول مالك وابن القاسم في صحة تخفيف الأب عن زوج ابنته من صداقها قبل الطلاق والدخول إذا ظهرت المصلحة لها، كما لا يختلفان في عدم الجواز إذا علم أنه لا مصلحة لها فيه، وإنما اختلفا إذا جهل الحال فمالك يمنع، وابن القاسم يجيز (5) بناءً على أن الأصل في الإسقاط عدم المصلحة (6)، وأن (7) أفعال الأب في حق ابنته البكر محمولة على المصلحة حتى يظهر خلافها (8).

‌

‌(المتن)

وَقَبَضَهُ مُجْبِرٌ، وَوَصِيٌّ وَصُدِّقَا وَلَوْ لَمْ تَقُمْ بَيِّنَةٌ وَحَلَفَا، وَرَجَعَ إِنْ طَلَّقَهَا فِي مَالِهَا إِنْ أَيْسَرَتْ يَوْمَ الدَّفْعِ، وَإِنَّمَا يُبْرِئُهُ شِرَاءُ جِهَازٍ تَيشْهَدُ بَيِّنَةٌ بِدَفْعِهِ لَهَا، أَوْ إِحْضَارِهِ بَيْتَ الْبنَاءِ، أَوْ تَوْجِيهِهِ إِلَيهِ. وَإِلَّا فَالْمَرْأَةُ. وَإِنْ قُبِضَ اتَّبَعَتْهُ أَوِ الزَّوْجَ. وَلَوْ قَالَ الأَبُ بَعْدَ الإِشَهَادِ بِالْقَبْضِ: لَمْ أَقْبِضْهُ، حَلَفَ الزَّوْجُ فِي كَالْعَشَرَةِ الأَيَّامِ.

‌

‌(الشرح)

قوله: (وقَبَضَهُ مُجْبِرٌ ووَصِيٌّ) يريد: أن صداق حق (1) المحجورة لا يقبضه إلَّا مجبر أو وصي، والمراد بالمجبر الأب في ابنته البكر، والسيد في أمته.

قوله: (وصُدِّقًا) أي: (في ضياعه أو تلفه إن ادعيا ذلك، وتكون مصيبة (2) من الزوجة، وقاله ابن القاسم. ابن يونس: وهو القياس، وصوبه ابن شبلون وابن محرز وغيرهما (3). قيل: وهو دليل المدونة، وبه الحكم.

قوله: (ولو لَمْ تَقُمْ بَيِّنَةٌ) أي: أنهما يصدقان في ذلك، وإن لَمْ تقم لهما بذلك بينة، ولا رجوع للمرأة على الزوج، ولمالك في الموازية: لا يبرأ الزوج بذلك و (4) ترجع عليه الابنة (5)، ولا شيء له على الأب، وهو قول أشهب، وابن وهب، وأصبغ، وابن حبيب، وصوبه القابسي. ابن يونس: وهو أحوط، وهو جايى على مذهب المدونة، وحكى بعضهم ثالثًا بتصديق الأب دون الوصي (6).

قوله: (وحَلَفَا) أي: الأب والوصي (7) لحق الزوج في تجهيز زوجته بالمهر.

قوله: (ورَجَعَ إِنْ طَلَّقَهَا فِي مَالِهَا إِنْ أَيْسَرَتْ يَوْمَ الدَّفْعِ) أي: رجع الزوج بنصف الصداق إن طلق قبل البناء في مال الزوجة إن كانت موسرة يوم الدفع، فإن كانت معسرة يومئذ فلا شيء له، وتكون المصيبة منه ولو أيسرت بعده، وقاله ابن عبدوس.

قوله: (وَإِنَّما يُبْرِئُهُ شِرَاءُ جِهَازِ تَشْهَدُ بَيِّنَةٌ بِدَفْعِهِ لَهَا، أَوْ إِحْضَارِهِ بَيْتَ الْبِنَاءِ أَوْ تَوْجيهِهِ إِلَيْهِ) يريد: أن الأب ونحوه إذا ادعى أنه دفع المهر إلى البكر فلا يبرأ؛ لأنَّها (8) لا (9) يَدفع لها ذلك، وإنما يبرئه أن يشتري لها به جهازًا. ابن حبيب وغيره من الموثقين: ويبرئه من ذلك أحد أمور ثلاثة: وهي التي أشار إليها هنا:

الأول (1): أن يدفعه لها وتشهد البينة على قبضها له، سواء كان ذلك ببيت البناء أم لا.

والثاني: أن يحضره في بيت البناء وتوقف البينة عليه.

الثالث: أن يوجهه إلى بيت البناء بحضرة البينة بعد أن يقوموه ويعاينوه (2)، ولا يفارقوه حتى يتوجه (3) إلى بيت البناء، فإنه يبرأ وإن لَمْ (4) تصحبه البينة إلى البيت (5).

ابن حبيب: وليس للزوج أن يدعي أن ذلك لَمْ يصل إلى بيته (6)، وإن ادعاه لَمْ يسمع (7).

قوله: (وَإِلَّا فَالْمَرْأَةُ) أي: وإن لَمْ يكن (8) مجبر، ولا وصي فالمرأة هي التي تقبض صداقها دون وليها.

قوله: (وَإِنْ قُبِضَ اتَّبَعَتْهُ، أَوِ الزَّوْجِ) هكذا قال في المدونة. ابن القاسم: وإنما ضمنه مالك؛ لأنه متعد في القبض فهو كدين لها على رجل قبضه الأب من غير إذنها فلا يبرأ الغريم والأب ضامن، ولها أن تتبع الغريم (9)، وقوله (10) (الزوج) يصح أن يكون معطوفًا على التاء (11)؛ أي: واتبعت المرأة أو الزوج الولي بما قبضه، ويصح أن يكون معطوفًا على الهاء؛ أي: واتبعت بذلك الولي إن شاءت أو اتبعت (12)