‌ ‌تذنيب مُتَعَلق بِالْأَدَاءِ وَالْقَضَاء يشْتَمل على أَقسَام لَهما باعتبارات مُخْتَلفَة (قسم - تيسير التحرير شرح كتاب التحرير في أصول الفقه - جـ ٢

‌

‌تذنيب

مُتَعَلق بِالْأَدَاءِ وَالْقَضَاء يشْتَمل على أَقسَام لَهما باعتبارات مُخْتَلفَة (قسم الْحَنَفِيَّة الْأَدَاء) حَال كَونهم (معممين) التَّقْسِيم لَهُ (فِي الْمُعَامَلَات) كَمَا فِي الْعِبَادَات إِلَى مَا لَيْسَ فِي معنى الْقَضَاء، وَهُوَ يَنْقَسِم (إِلَى كَامِل) مستجمع لجَمِيع الْأَوْصَاف المشروعية فِيهِ (كَالصَّلَاةِ) الْمَشْرُوع فِيهَا الْجَمَاعَة كالمكتوبة والعيد وَالْوتر فِي رَمَضَان والتراويح (بِجَمَاعَة، وقاصر) غير مستجمع لما ذكر (كالمكتوبة) إِذْ صلاهَا (مُنْفَردا). وَفِي الصَّحِيحَيْنِ عَنهُ صلى الله عليه وسلم " صَلَاة الْجَمَاعَة أفضل من صَلَاة الْفَذ بِسبع وَعشْرين ضعفا ". (و) إِلَى (مَا) أَي أَدَاء (فِي معنى الْقَضَاء كَفعل اللَّاحِق) وَهُوَ من فَاتَهُ بعد مَا دخل مَعَ الإِمَام بعض صَلَاة الإِمَام لنوم أَو سبق حدث فَمَا فَاتَهُ من صَلَاة الإِمَام (بعد فرَاغ الإِمَام) فَهُوَ أَدَاء بِاعْتِبَار كَونه فِي الْوَقْت قَضَاء بِاعْتِبَار فَوَاته مَعَ الإِمَام، ثمَّ لما كَانَ أَدَاء بِاعْتِبَار الأَصْل قَضَاء بِاعْتِبَار الْوَصْف جعل أَدَاء شَبِيها بِالْقضَاءِ لَا الْعَكْس (وَلذَا) أَي كَونه فِي معنى الْقَضَاء (لَا يقْرَأ فِيهِ وَلَا يسْجد لسَهْوه وَلَا يتَغَيَّر فَرْضه) من الثنائية إِلَى الرّبَاعِيّة لَو كَانَ مُسَافِرًا (بنية الْإِقَامَة) فِيهِ فِي مَوضِع صَالح لَهَا وَالْوَقْت بَاقٍ لِأَن الْقَضَاء لَا يتَغَيَّر بِالْغَيْر لِأَنَّهُ مَبْنِيّ على الأَصْل وَهُوَ لم يتَغَيَّر لانقضائه، فَكَذَا مَا فِي معنى الْقَضَاء خلافًا لزفَر فِي هَذَا، هَذَا كُله فِي حق الله تَعَالَى (و) أما (فِي حُقُوق الْعباد) فالكامل مِثَاله (رد عين الْمَغْصُوب سالما) أَي على الْوَجْه الَّذِي غصبه (و) الْقَاصِر مِثَاله (رده) أَي عين الْمَغْصُوب (مَشْغُولًا بِجِنَايَة) لَزِمت فِي يَد الْغَاصِب يسْتَحق بهَا رقبته أَو طرفه أَو بدين استهلاكه مَال إِنْسَان فَإِنَّهُ حِينَئِذٍ لَا يَقع الرَّد على الْوَجْه الَّذِي غصبه، ولكونه أَدَاء لَو هلك فِي يَد الْمَالِك قبل الدّفع إِلَى الْمَجْنِي عَلَيْهِ أَو البيع فِي الدّين برِئ الْغَاصِب، ولقصوره إِذا دفع أَو قتل بذلك السَّبَب أَو بيع فِي ذَلِك الدّين رَجَعَ الْمَالِك على الْغَاصِب بِالْقيمَةِ كَأَن الرَّد لم يُوجد (و) مَا فِي معنى الْقَضَاء مِثَاله (تَسْلِيم عب د غَيره الْمُسَمّى مهْرا بعد شِرَائِهِ) لزوجته الَّتِي سَمَّاهُ لَهَا مهْرا: فكونه أَدَاء لكَونه عين الْمُسَمّى مهْرا (فتجبر) الزَّوْجَة (عَلَيْهِ) أَي على قبُوله كَمَا لَو كَانَ فِي ملك عِنْد العقد وَلَا يملك الزَّوْج منعهَا مِنْهُ (وَيُشبه الْقَضَاء لِأَنَّهُ) أَي الزَّوْج (بعد الشِّرَاء ملكه حَتَّى نفذ عتقه) وَبيعه وَغَيرهمَا من التَّصَرُّفَات فِيهِ (مِنْهُ) أَي الزَّوْج (لَا مِنْهَا) أَي الزَّوْجَة، لِأَن تبدل الْملك بِمَنْزِلَة تبدل الْعين شرعا فَإِنَّهُ صَحَّ عَنهُ صلى الله عليه وسلم أَنه أكل من لحم تصدق بِهِ على بَرِيرَة، وَقَالَ هُوَ عَلَيْهَا صَدَقَة وَمِنْهَا لنا هَدِيَّة (و) قسموا (الْقَضَاء إِلَى مَا) أَي قَضَاء (بِمثل مَعْقُول، و) بِمثل (غير مَعْقُول كَالصَّوْمِ للصَّوْم والفدية لَهُ) أَي للصَّوْم، وَهِي الصَّدَقَة بِنصْف صَاع من بر أَو صَاع من شعير أَو تمر بَدَلا عَنهُ عِنْد

الْعَجز المستدام مِنْهُ: فَالْأول مِثَال الْمَعْقُول، وَالثَّانِي مِثَال غير الْمَعْقُول (وَمَا) أَي وَإِلَى قَضَاء (يشبه الْأَدَاء كقضاء تَكْبِيرَات الْعِيد فِي الرُّكُوع) عِنْد أبي حنيفَة وَمُحَمّد إِذا أدْرك الإِمَام وَخَافَ أَن يرفع رَأسه مِنْهُ لَو اشْتغل بهَا فَكبر للافتتاح ثمَّ للرُّكُوع ثمَّ أَتَى فِيهِ بهَا (خلافًا لأبي يُوسُف) حَيْثُ قَالَ: لَا يَأْتِي بهَا فِيهِ لفواتها عِنْد محلهَا، وَهُوَ الْقيام وَعدم قدرته على مثل من عِنْده قربَة فِي الرُّكُوع كَمَا لَو نسي الْفَاتِحَة أَو السُّورَة أَو الْقُنُوت ثمَّ ركع، وَوجه ظَاهر الرِّوَايَة أَن الرُّكُوع لما أشبه الْقيام حَقِيقَة من حَيْثُ بَقَاء الانتصاب والاستواء فِي النّصْف الْأَسْفَل من الْبدن وَحكما لِأَن الْمدْرك المشارك للْإِمَام فِي الرُّكُوع مدرك لتِلْك الرَّكْعَة لم يتَحَقَّق الْفَوات لبَقَاء مَحل الْأَدَاء من وَجه، وَقد شرع مَا هُوَ من جِنْسهَا وَهُوَ تَكْبِيرَة الرُّكُوع فِيمَا لَهُ شبه الْقيام فَإِن الْأَصَح أَن الْإِتْيَان بهَا فِي حَالَة الانحطاط وَهِي محتسبة فِي الرَّكْعَة الثَّانِيَة من تكبيراتها، وَالتَّكْبِير عبَادَة، وَهِي تثبت بِالشُّبْهَةِ فَكَانَ الِاحْتِيَاط فِي فعلهَا لبَقَاء جِهَة الْأَدَاء بِبَقَاء الْمحل من وَجه بِخِلَاف الْقِرَاءَة والقنوت فَإِن كلا مِنْهُمَا لم يشرع فِيمَا لَهُ شبه الْقيام بِوَجْه ثمَّ لَا يرفع يَدَيْهِ فِيهَا لِأَنَّهُ وَوضع الْكَفّ سنتَانِ إِلَّا أَن الرّفْع فَاتَ عَن مَحَله فِي الْجُمْلَة والوضع لم يفت فَكَانَ أولى، هَذَا فِي حق الله تَعَالَى (وَفِي حُقُوق الْعباد ضَمَان الْمَغْصُوب) المثلى من مَكِيل أَو مَوْزُون أَو مَعْدُود مُتَقَارب (بِالْمثلِ صُورَة) ويتبعها الْمَعْنى ضَرُورَة كالحنطة بِالْحِنْطَةِ وَالزَّيْت بالزيت والبيضة بالبيضة قَضَاء كَامِل بِمثل مَعْقُول (ثمَّ) ضَمَانه بِالْمثلِ (معنى بِالْقيمَةِ) بدل من قَوْله بِالْمثلِ معنى (للعجز) عَن الْمثل صُورَة وَمعنى تَعْلِيل للاكتفاء بِالْمثلِ معنى بِالضَّمَانِ، وَذَلِكَ عِنْد انْقِطَاعه بِأَن لَا يُوجد فِي الْأَسْوَاق قَضَاء قَاصِر بِمثل مَعْقُول أما كَونه قَضَاء فَظَاهر، وَأما كَونه قاصرا فلانتفاء الصُّورَة، وَأما كَونه بِمثل مَعْقُول فللمساواة فِي الْمَالِيَّة (وَبِغير مَعْقُول) أَي وَالْقَضَاء بِمثل قَاصِر غير مَعْقُول (ضَمَان النَّفس والأطراف بِالْمَالِ فِي) الْقَتْل وَالْقطع (الْخَطَأ) إِذْ لَا مماثلة بَين شَيْء مِنْهُمَا وَالْمَال صُورَة وَهُوَ ظَاهر، وَلَا معنى لِأَن الْآدَمِيّ مَالك غير مبتذل، وَالْمَال مَمْلُوك متبذل وللقصور لم يشرع إِلَّا عِنْد تعذر الْمثل الْكَامِل الْمَعْقُول وَهُوَ الْقصاص، وَذَلِكَ لعدم قَصده (وَإِعْطَاء قيمَة عبد سَمَّاهُ مهْرا بِغَيْر عينه) قَضَاء يشبه الْأَدَاء (حَتَّى أجبرت) الزَّوْجَة (عَلَيْهَا) أَي على قبُول قيمَة عبد وسط إِذا أَتَاهَا بهَا كَمَا يجْبر على قبُول عبد وسط إِذا أَتَاهَا بِهِ لكَونه عين الْوَاجِب (وَإِن كَانَت) الْقيمَة (قَضَاء لشبهه) أَي هَذَا الْقَضَاء (بِالْأَدَاءِ لمزاحمتها) أَي الْقيمَة (الْمُسَمّى، إِذْ لَا يعرف) هَذَا الْمُسَمّى لجهالته وَصفا (إِلَّا بهَا) أَي بِالْقيمَةِ: إِذْ لَا يُمكن تَعْيِينه بِدُونِهَا ثمَّ هِيَ لَا تتَعَيَّن إِلَّا بالتقويم فَصَارَت الْقيمَة أصلا من هَذَا الْوَجْه مزاحما للمسمى فَأَيّهمَا أَتَى بِهِ يجْبر بِهِ على الْقبُول بِخِلَاف الْمعِين فَإِنَّهُ مَعْلُوم بِدُونِ التَّقْوِيم فَكَانَت قِيمَته قَضَاء مَحْضا فَلم يجْبر عَلَيْهَا عِنْد الْقُدْرَة عَلَيْهِ (وَفِيه)

أَي فِي حكم هَذِه المسئلة بِاعْتِبَار تعليلها الْمَذْكُور (نظر) لِأَن الْمُسَمّى مَعْلُوم الْجِنْس مَجْهُول الْوَصْف وَفِي نَظَائِره يعْتَبر الْوسط نظرا إِلَى الْجَانِبَيْنِ، وَبِه ترْتَفع الْجَهَالَة فَيلْزمهُ تَسْلِيم عبد وسط فَلَا نسلم الْمُزَاحمَة الْمَذْكُورَة (وَعَن سبق المماثل صُورَة) وَمعنى فِي التَّضْمِين من حَيْثُ الِاعْتِبَار شرعا على المماثل معنى فَقَط (قَالَ أَبُو حنيفَة فِيمَن قطع) يَد إِنْسَان عمدا (ثمَّ قتل) الْقَاطِع الْمَقْطُوع أَيْضا (عمدا قبل الْبُرْء) أَي برْء الْقطع (للْوَلِيّ كَذَلِك) أَي أَن يقطع يَده ثمَّ يقْتله كَمَا لَهُ أَن يقْتله من غير قطع، إِذْ الأول مثل كَامِل بِاعْتِبَار الصُّورَة وَالْمعْنَى، وَهُوَ إزهاق الرّوح بِخِلَاف الثَّانِي فَإِنَّهُ قَاصِر لفَوَات الصُّورَة فِيهِ والكامل سَابق فِي الِاعْتِبَار غير أَنه لَهُ الِاقْتِصَار لِأَنَّهُ حَقه كَمَا أَن لَهُ الْعَفو، وَقيل هَذَا يَقْتَضِي أَن هَذَا لَو كَانَ بَين صَغِير وكبير هُوَ وليه لم يتَمَكَّن الْكَبِير من الِاقْتِصَار على الْقَتْل عِنْده، لِأَن حق الصَّغِير فِي الْكَامِل وَهُوَ مُمكن (خلافًا لَهما) حَيْثُ قَالَا لَيْسَ لَهُ سوى الْقَتْل (بِنَاء على أَنَّهَا) أَي هَذِه الْأَفْعَال جِنَايَة (وَاحِدَة) معنى عِنْدهمَا وَهِي الْقَتْل (لِأَن بِالْقَتْلِ ظهر أَنه) أَي الْجَانِي (قَصده) أَي بِالْقَتْلِ (بِالْقطعِ) فَصَارَ كَمَا لَو قَتله بضربات يحْتَمل آخرهَا أَن يكون ماحيا لأثر الأول فَإِنَّهُ لَا يتَصَوَّر أَن يحكم بِالسّرَايَةِ بعد فَوت الْمحل بِهِ فيضاف الحكم إِلَيْهِ. قَالَ تَعَالَى - {وَمَا أكل السَّبع إِذا مَا ذكيتم} - جعل التذكية ماحيا أثر جراحه من السَّبع، كَذَا ذكره الشَّارِح وَفِيه مَا فِيهِ (وجنايتان عِنْده) أَي أبي حنفية وهما الْقطع وَالْقَتْل (وَمَا ذكرا) أَي صَاحِبَاه من ظُهُور أَنه قصد الْقَتْل بِالْقطعِ (لَيْسَ بِلَازِم) لجَوَاز حُدُوث دَاعِيَة الْقَتْل بعد الْقطع، بِخِلَاف مَا لَو تخَلّل الْبُرْء بَينهمَا فَإِن الِاتِّفَاق على أَن لَهُ أَن يقطع ثمَّ يقتل لِأَن الأولى قد انْتَهَت وَاسْتقر حكمهَا بالبرء (وَعنهُ) أَي سبق المماثل صُورَة وَمعنى على الْقَاصِر فِي الِاعْتِبَار أَيْضا (قَالَ) أَبُو حنيفَة (لَا يضمن) الْغَاصِب الْمَغْصُوب (الْمثْلِيّ بِالْقيمَةِ إِذا انْقَطع الْمثل) من أَيدي النَّاس (إِلَّا يَوْم الْخُصُومَة) وَالْقَضَاء بهَا (لِأَن التضيق) لوُجُوب أَدَائِهِ الْمثل الْكَامِل الْوَاجِب فِي ذمَّته (بِالْقضَاءِ) بِهِ عَلَيْهِ (فَعنده) أَي الْقَضَاء بِهِ عَلَيْهِ (بتحقق الْعَجز) عَنهُ فيتحول إِلَى الْقَاصِر (بِخِلَاف) الْمَغْصُوب (القيمي) حَيْثُ تجب قِيمَته يَوْم الْغَصْب اتِّفَاقًا (لِأَن وجوب قِيمَته) أَي القيمى (بِأَصْل السَّبَب) الَّذِي هُوَ الْغَصْب (فَيعْتَبر) الْوُجُوب (يَوْم الْغَصْب، وَلأبي يُوسُف) أَنه يجب قيمَة المثلى (يَوْم الْغَصْب لِأَنَّهُ لما الْتحق) المثلى (بِمَا لَا مثل لَهُ بالانقطاع وَجب الْخلف) وَهُوَ الْقيمَة (ووجوبه) أَي الْخلف (بسب الأَصْل) أَي الْمثل صُورَة، وَمعنى (وَهُوَ) أَي سَبَب الأَصْل (الْغَصْب، وَمُحَمّد) قَالَ (الْقيمَة للعجز) عَن الْمثل صُورَة وَمعنى (وَهُوَ) أَي الْعَجز (بالانقطاع فَيعْتَبر يَوْمه) أَي الِانْقِطَاع وَفِي التُّحْفَة الصَّحِيح قَول أبي حنيفَة (وَاتَّفَقُوا) أَي أَصْحَابنَا على (أَن بِإِتْلَاف الْمَنَافِع) للأعيان كاستخدام

العَبْد وركوب الدَّابَّة وسكنى الدَّار (لَا ضَمَان لعدم الْمثل الْقَاصِر) لِأَن الْمَنْفَعَة لَا تماثل الْعين صُورَة وَهُوَ ظَاهر، وَلَا معنى لِأَن الْعين مَال مُتَقَوّم، بِخِلَاف الْمَنْفَعَة، لِأَن المَال مَا يصان ويدخر لوقت الضَّرُورَة وَالْحَاجة، وَالْمَنَافِع لَا تبقى بل كَمَا تُوجد تتلاشى، والتقوم الَّذِي هُوَ شَرط الضَّمَان لَا يثبت بِدُونِ الْوُجُود والبقاء (والاتفاق) وَاقع (على نفي الْقَضَاء بالكامل) أَي على أَن الْمَنَافِع لَا تضمن بِمِثْلِهَا فِي الْمَنَافِع، هَذَا على تَقْدِير رفع الِاتِّفَاق، وَأما على تَقْدِير جَرّه فالتقدير والاتفاق الْوَاقِع الخ (لَو وَقع) أَي لَو وجد الْمثل الْكَامِل (كالحجر على كميات مُتَسَاوِيَة) الْحجر كصرد جمع الْحُجْرَة للغرفة: يَعْنِي كإتلاف مَنْفَعَة حجرَة من الْحجر الكائنة على كميات مُتَسَاوِيَة الْمُمَاثلَة مَنَافِعهَا صُورَة وَمعنى فَإِنَّهَا لَا تضمن بِمَنْفَعَة حجرَة أُخْرَى مِنْهَا فَلِأَن لَا تضمن بالأعيان مَعَ أَنه لَا مماثلة بَينهمَا صُورَة وَمعنى أولى، وَلما ذهب الشَّافِعِي إِلَى ضَمَانهَا بِنَاء على أَنَّهَا مَال متقوّم كَالْعَيْنِ بِدَلِيل وُرُود العقد عَلَيْهَا فَأَشَارَ إِلَى دَفعه بقوله (وورود العقد عَلَيْهَا لتحَقّق الْحَاجة) أَي يثبت تقومّها فِي العقد على خلاف الْقيَاس بِقِيَام الْعين مقَامهَا لضَرُورَة حَاجَة النَّاس إِلَى عقد الْإِجَارَة وَخلاف الْقيَاس مقتصر على قدر الضَّرُورَة فَإِن قيل الْحَاجة ماسة إِلَى ضَمَانهَا أَيْضا لِأَن فِي القَوْل بِعَدَمِ وُجُوبه انفتاح بَاب الظُّلم قُلْنَا نهى الشَّارِع يَدْفَعهُ (وَلم ينْحَصر دَفعهَا) أَي حَاجَة دفع الْعدوان (فِي التَّضْمِين بل الضَّرْب وَالْحَبْس أدفَع) للعدوان من التَّضْمِين وَنحن أوجبناهما أَو أَحدهمَا على المتعدّي، وَفِي الْمُجْتَبى وأصحابنا الْمُتَأَخّرُونَ يفتون بقول الشَّافِعِي فِي المسبلات والأوقاف وأموال الْيَتَامَى ويوجبون أجر مَنَافِعهَا على الغصبة، وَفِي الْفَتَاوَى وَغَيرهَا مَنَافِع الْعقار الْمَوْقُوفَة مَضْمُونَة سَوَاء كَانَ معدّا للِاسْتِغْلَال أَو لَا بِكُل حَال، وَحكى بَعضهم الْإِجْمَاع على هَذَا وَسَيذكر فِي كَلَام المُصَنّف مَا يُؤَيّد هَذَا (و) لَا يضمن (الْقصاص بقتل الْمُسْتَحق عَلَيْهِ) الْقصاص بقصاص ولادية (وَلَا) يضمن أَيْضا (ملك النِّكَاح بِشَهَادَة الطَّلَاق بعد الدُّخُول إِذا رجعُوا) أَي الشُّهُود بِالطَّلَاق بِشَيْء (خلافًا للشَّافِعِيّ فيهمَا) أَي فِي هَاتين المسئلتين إِذْ عِنْده الْقَاتِل يضمن الدِّيَة لِأَن الْقصاص ملك متقوّم للوليّ. وَقد أتلف ذَلِك عَلَيْهِ بقتْله فَيضمن، وَالشُّهُود يضمنُون للزَّوْج مهر الْمثل، لِأَن ملك النِّكَاح متقوّم على الزَّوْج ثبوتا فَيكون متقوّما عَلَيْهِ زوالا، وَإِنَّمَا قُلْنَا لَا يضمن الْقصاص بِالدِّيَةِ وَملك النِّكَاح بعد الدُّخُول بِالْمهْرِ (لِأَن الدِّيَة وَمهر الْمثل لَا يماثلانهما) أَي الْقصاص وَملك النِّكَاح صُورَة وَهُوَ ظَاهر، وَلَا معنى لِأَن الْمَقْصُود من الْقصاص الانتقام والتشفي بإعدام الْحَيَاة، وَمن ملك النِّكَاح السكن والازدواج وإبقاء النَّسْل فَلَيْسَ بِمَال متقوّم (والتقوّم) بِالْمَالِ فِي بَاب الْقَتْل وَملك النِّكَاح (شَرْعِي للزجر) كَمَا فِي قتل الْأَب ابْنه عمدا (أَو الْجَبْر) كَمَا فِي قتل الْخَطَأ (وللخطر) أَي لشرف الْمحل فيهمَا أَيْضا صِيَانة للدم عَن الهدر