‌ ‌باب الشفعة (1) بإسكان الفاء (2) من الشفع وهو الزوج (3) - حاشية الروض المربع لابن قاسم - جـ ٥

(1) أي باب ذكر أحكام الشفعة، وهي ثابتة بالسنة والإجماع – شرعها تعالى سدًا لذريعة المفسدة المتعلقة بالشركة، قال ابن القيم: ومن محاسن الشريعة وعدلها، وقيامها بمصالح العباد، إتيانها بالشفعة، فإن حكمة الشارع اقتضت رفع الضرر عن المكلفين مهما أمكن، ولما كانت الشركة منشأ الضرر في الغالب، رفع هذا الضرر بالقسمة تارة، وبالشفعة تارة، فإذا أراد بيع نصيبه، وأخذ عوضه، كان شريكه أحق به من الأجنبي، ويزول عنه ضرر الشركة، ولا يتضرر البائع، لأنه يصل إلى حقه من الثمن، وكانت من أعظم العدل، وأحسن الأحكام المطابقة للعقول والفطر، ومصالح العباد.

ومن هنا يعلم أن التحيل لإسقاطها مناقض لهذا المعنى الذي قصده الشارع، ومضاد له، وكانت معروفة عند العرب في الجاهلية، كان الرجل إذا أراد بيع منزل أو حائط، أتاه الجار والشريك والصاحب يشفع إليه فيما باعه، فيشفعه ويجعله أولى رجل به، فسميت الشفعة وسمي طالبها شافعا.

(2)

لا غير، وضم الشين، اسم مصدر.

(3)

خلاف الفرد، فالشفع خلاف الوتر.

(4)

فصار شفعا، أو من الشفاعة أي الزيادة، لأن المبيع يزيد ملك الشفيع، أو لأن الرجل كان إذا أراد بيع داره أتاه جاره وشريكه – كما ذكر ابن القيم – يشفع إليه فيما باع، فشفعه وجعله أولى به، وقيل غير ذلك.

(1) أي والشفعة شرعا: استحقاق الشريك في ملك الرقبة انتزاع حصة شريكه، إذا انتقلت إلى غيره، من يد من انتقلت إليه بعوض مالي، وحكى ابن المنذر وغيره إجماع أهل العلم على إثبات الشفعة للشريك فيما بيع من أرض، أو دار، أو حائط ونحوه لم يقسم، واشترط بعض الأصحاب لثبوتها خمسة شروط، أن يكون بعوض مالي، وأن يكون للشفيع ملك سابق، وأن يكون مشاعًا، ومما تمكن قسمته، وأن يأخذه جميعه، وأن يطالب بها على الفور، قال الشيخ: ولا شفعة في بيع الخيار ما لم ينقض، قال القاضي: لأن أخذ الشفيع بالشفعة، يسقط حق البائع من الخيار، فلم يجز له المطالبة بالشفعة.

(2)

فإن الشفعة إنما تثبت فيما كان بعقد البيع بالإجماع، لقوله «لا يحل له أن يبيع حتى يؤذن شريكه، فإن باع ولم يستأذنه فهو أحق به» ولما روي «هو أحق به بالثمن» وغير ذلك؛ قال الموفق: ما كان عوضه المال، كالبيع، ففيه الشفعة بغير خلاف.

(3)

أي والصلح عن إقرار بمال أو جناية توجبه، والهبة بعوض معلوم، بمعنى البيع، لأنها بيع في الحقيقة، يثبت فيها أحكام البيع، وهذا مذهب مالك، والشافعي وأصحاب الرأي.

(4)

في الباطن، قال الشيخ: يجب على المشتري أن يسلم الشقص المشفوع بالثمن الذي تراضيا عليه في الباطن، إذا طالبه الشريك، وإذا حابا البائع المشتري بالثمن، محاباة خارجة عن العادة، يتوجه أن يكون للشفيع أن لا يأخذه إلا بالقيمة. وفي الإقناع وغيره: لو تعذر الثمن بتلف أو موت، دفع الشفيع إلى المشتري قيمة الشقص.

(1) أي من الدور، والعقار، والبساتين، وهذا مجمع عليه إذا كان مما يقسم.

(2)

أي فإذا حصلت قسمة الحدود في المبيع، واتضحت بالقسمة مواضعها، وصرفت الطرق – بضم الصاد وتشديد الراء – أي بينت مصارفها، فلا شفعة، أي بعد القسمة، لأن الأرض بعد القسمة صارت غير مشاعة؛ والحديث متفق على صحته. ولأبي داود من حديث أبي هريرة «إذا قسمت الدار وحدت، فلا شفعة فيها» .

(3)

فلا شفعة فيه بلا نزاع.

(4)

أي فلا شفعة، وكذا الصدقة، وهذا مذهب مالك، والشافعي، وأبي حنيفة وأصحاب الرأي؛ قال الموفق: لأنه انتقل بغير عوض، فأشبه الميراث، ولأن محل الوفاق هو البيع، والخبر ورد فيه، وليس غيره في معناه، ولأن غرض الواهب والموصي، نفع المتهب والموصى له، ولا يحصل مع انتقاله عنه.

(5)

أي بأن جعل الشريك الشقص المبيع صداقا، أو جعله خلعا فلا شفعة، أو جعل عوض طلاق أو عتق ونحو ذلك.

(6)

قاله الموفق وغيره، وهو ظاهر كلام الخرقي، وقول أصحاب الرأي، واختاره ابن المنذر.

(1) ويمتنع أخذه بالقيمة، إذ ليس له عوض يمكن الأخذ به، وظاهره: ولو قصد التحيل على عدم الأخذ بالشفعة.

(2)

أي البيع، لإمكان أخذ العوض به دونها، وقال ابن حامد وغيره: تجب فيه الشفعة؛ وهو قول مالك والشافعي، لأنه عقار مملوك بعقد معاوضة، أشبه البيع، والصحيح من المذهب الأول، وقاس بعضهم عليه ما أخذ أجرة أو ثمنًا في سلم أو عوضا في كتابة، ورده الحارثي، وصحح جريان الشفعة قولاً واحدًا، وصوبه في تصحيح الفروع.

(3)

أي الشفعة، واتفق السلف على أن الحيل بدعة محضة، لا يجوز تقليد من يفتي بها، ويجب نقض حكمه؛ ومن احتال على تحليل ما حرم الله، وإسقاط ما فرضه، وتعطيل ما شرعه، كان ساعيا في دين الله بالفساد. ولأن الشفعة وضعت لدفع الضرر؛ فلو سقطت بالتحيل للحق الضرر، وذلك كأن يقفه المشتري، أو يهبه حيلة، فلا تسقط عند أحد من الأئمة الأربعة. ولا غيرهم، ويغلط من يحكم به ممن ينتحل مذهب أحمد.

قال الشيخ: ولو أظهر صورة أن البيع باطل لأجل تخلف شرطه، بأن ادعى عدم الرؤية المعتبرة، ورد المبيع، ثم وقفه على المشتري حيلة فكله باطل، وحق الشفيع ثابت.

وقال ابن القيم: من له معرفة بالآثار، وأصول الفقه، ومسائله، ثم أنصف، لم يشك أن تقرير الإجماع من الصحابة، على تحريم الحيل وإبطالها، ومنافاتها للدين، أقوى من تقرير إجماعهم على العمل بالقياس وغير ذلك، مما يدعى فيه إجماعهم، بل أقوالهم وأفعالهم وأحوالهم متفقة على تحريمها والمنع منها، ومضى على أثرهم أئمة الحديث والسنة.

(1) قاله في رواية إسماعيل بن سعيد، وقد سأله عن الحيلة في إبطال الشفعة. وقال ابن عمر – في هذه الحيل وأشباهها – من يخدع الله يخدعه، والحيلة خديعة. وقد قال النبي صلى الله عليه وسلم «لا تحل الخديعة لمسلم» والله تعالى ذم المخادعين، والمتحيل مخادع.

(2)

ومن حيلهم: نصبهم الشباك ونحوه يوم الجمعة، فإذا جاءت الحيتان يوم السبت وقعت فيه، ويقولون: ما اصطدنا يوم السبت. فمسخهم الله قردة وخنازير وقال {فَجَعَلْنَاهَا نَكَالاً لِمَا بَيْنَ يَدَيْهَا وَمَا خَلْفَهَا وَمَوْعِظَةً لِلْمُتَّقِينَ} يعني أمة محمد صلى الله عليه وسلم، ليتعظوا بذلك، فيجتنبوا مثل فعلهم. وقال صلى الله عليه وسلم «لعن الله اليهود، إن الله لما حرم عليهم الشحوم، جملوها ثم باعوها، فأكلوا ثمنها» . والحيلة لإسقاط الشفعة: أن يظهر المتعاقدان في البيع شيئًا لا يؤخذ بالشفعة معه، ويتواطآن في الباطن على خلافه.

ومن صور ذلك ما ذكره الموفق، وابن القيم وغيرهما: أن يتفقا على مقدار الثمن، ثم عند العقد يصبره صبرة غير موزونه، فلا يعرف الشفيع ما يدفع، فله أن يستحلف المشتري، فإن نكل قضي عليه، فإن حلف أخذه بقيمته. ومنها أن يهب الشقص للمشتري، ثم يهبه ما يرضيه، فله الأخذ بقيمة الموهوب. ومنها أن يشتريه بألف دينار، ثم يصارفه عن كل دينار بدرهمين، وهذه لا تسقطها. ومنها أن يشتري بائع الشقص منه عبدًا قيمته مائة درهم، بألف في ذمته، ثم يبيعه الشقص بالألف، فله أخذه بقيمة العبد. ومنها أن يشتريه بألف، وهو يساوي مائة ثم يبريه من تسعمائة، أو يشتري جزءًا منه بالثمن كله، ثم يهب له بقيته، فيأخذ الشفيع الشقص بالثمن، أو يظهران أن الثمن مائة، والمدفوع عشرون، قال الشيخ: وما وجد من التصرفات لأجل الاحتيال على إسقاط الشفعة فهو باطل، ولا تغير حقائق العقود بتغير العبارة.

(1) أي قسمة إجبار، قال الشيخ وغيره: باتفاق الأئمة، لما تقدم من قوله صلى الله عليه وسلم «الشفعة فيما لم يقسم» .

(2)

كجوهر، وحيوان، وسفينة، وزرع، وثمرة، لأنه لا يبقى على الدوام، ولا يدوم ضرره، وهذا مذهب الجمهور.

(3)

يعني في قوله «إذا وقعت الحدود، وصرفت الطرق» وقوله «قضى بالشفعة في كل شرك في أرض، أو ربع» وهو المنزل "أو حائط" وغير ذلك.

(4)

كبئر، وطرق ضيقة لا تقبل القسمة.

(5)

ورواه الخطابي في رؤوس المسائل.

(1) ولو أمكن قسمة الإجبار ونحوه وجبت الشفعة بلا نزاع، وقال الشيخ وغيره: الصواب، ثبوت الشفعة، ولو لم تمكن القسمة، لعموم الأخبار، وهو مذهب أبي حنيفة، واختيار أبي شريح وابن عقيل وغيرهما. ولأن الشفعة تثبت لإزالة ضرر المشاركة، والضرر. في هذا النوع أكثر، لأنه يتأبد ضرره. والله أعلم.

(2)

إذ هي الأصل التي تبقى على الدوام، ويدوم ضرر الشركة فيها.

(3)

قال الموفق وغيره: بغير خلاف في المذهب، ولا نعرف فيه بين من أثبت الشفعة خلافا، وقد دل عليه قول النبي صلى الله عليه وسلم، وقضاؤه بالشفعة في كل شرك لم يقسم، ربعة أو حائط، وهذا يدخل فيه البناء، والأشجار.

(4)

أي الغراس والبناء، فلو باع المساقي نصيبه من الشجر، لغير صاحب الأرض لم تثبت لصاحب الأرض شفعة. قال أبو الخطاب وغيره: وعنه: تجب فيهما؛ وهو قول مالك، للعموم؛ واختاره الشيخ وغيره.

وظاهر كلام أهل اللغة أو صريحه: أن الغراس والبناء من العقار. ونص الأصمعي: العقار المنزل، والأرض والضياع. وعن الزجاج: كل ما له أصل. والنخل خاصة، يقال له عقار. وقال ابن مالك، المال الثابت كالأرض والشجر.

(5)

أي مع الأرض، وهذا قول الشافعي.

(1) وقال أبو حنيفة ومالك: يؤخذ بالشفعة مع أصوله، وهو وجه للأصحاب لأنه متصل بما فيه الشفعة، فثبتت فيه الشفعة تبعًا، كالبناء والغراس.

(2)

أما إن كان كل واحد من الشركاء، متميز ملكه وحقوق الملك، فلا شفعة إجماعًا.

(3)

وهو قول صلى الله عليه وسلم «فإذا وقعت الحدود، وصرفت الطرق، فلا شفعة» ومفهومه: أنه إذا وقعت الحدود، ولم تصرف الطرق، تثبت الشفعة؛ قال ابن القيم: وهو أصح الأقوال في شفعة الجوار؛ ومذهب أهل البصرة، وأحد الوجهين في مذهب أحمد، واختيار الشيخ وغيره. وللترمذي وصححه «جار الدار أحق بالدار» ولأبي داود «أحق بدار الجار أو الأرض» وللخمسة من حديث جابر، وحسنه الترمذي «الجار أحق بشفعة جاره، ينتظره بها وإن كان غائبًا، إذا كان طريقهما واحدًا» فمفهوم حديثه المتقدم، هو منطوق هذا الحديث، فأحدهما يصدق الآخر، ويوافقه.

قال الشيخ: تثبت شفعة الجوار، مع الشركة، في حق من حقوق الملك، من طريق وماء ونحو ذلك، نص عليه أحمد؛ واختاره ابن عقيل، وأبو محمد وغيرهم؛ وقال الحارثي: هذا الذي يتعين المصير إليه، وفيه جمع بين الأحاديث وذلك أن الجوار لا يكون مقتضيا للشفعة، إلا مع اتحاد الطريق ونحوه، لأن شرعية الشفعة لدفع الضرر، والضرر إنما يحصل في الأغلب مع المخالطة في الشيء المملوك، أو في طريقه ونحوه.

وقال ابن القيم: هذا القول الوسط بين الأدلة، الذي لا يحتمل سواه؛ فإذا كانا شريكين في طريق، أو ماء، ونحو ذلك، ثبتت الشفعة، ولو كان محدودًا، وعليه العمل.