‌4986 - مسألة: (وإذا تساوتا، تعارضتا، وقسمت العين بينهما بغير يمين. وعنه، أنهما يتحالفان، كمن لا بينة لهما. وعنه، أنه يقرع بينهما، فمن قرع صاحبه، حلف وأخذها) - الشرح الكبير على المقنع - ت التركي - جـ ٢٩

وَإذاَ تًسَاوَتَا، تَعَارَضَتَا، وَقُسِمَتِ الْعَيْنُ بَيْنَهُمَا بِغَيْرِ يَمِينٍ. وَعَنْهُ، أنَّهُمَا يَتَحَالَفَانِ، كَمَنْ لَا بَيِّنَةَ لَهُمَا. وَعَنْهُ، أنَّهُ يُقْرَعُ بَيْنَهُمَا، فَمَنْ

قَرَعَ صَاحِبَهُ، حَلَفَ وَأخَذَهَا.

ــ

منهما حُجَّة بمُفْرَدِهِ، فأشْبَهَ الرَّجُلَيْن مع الرَّجُلِ والمرْأتَيْن. والثاني، يقَدَّمُ الشاهِدَان؛ لأنَّهما حُجَّة مُتَّفَق عليها، والشاهِدُ واليَمِينُ مُخْتَلَفٌ فيها (1)، ولأنَّ اليَمِينَ قَوْلُه لنَفْسِه، والبَينّةً الكامِلَةَ شَهادَةُ الأجْنَبِيَّيْن، فوَجَبَ تقْدِيمُها، كتَقْدِيمِها على يَمِينِ المُنْكِرِ. وهذا الوَجْهُ أصَح، إن شاءَ الله تعالى. وللشافعىِّ قَوْلان كالوَجْهَيْن.

‌

‌4986 - مسألة: (وإذا تَساوَتا، تَعارَضَتا، وقُسِمَتِ العَيْنُ بينَهما بغيرِ يَمِينٍ. وعنه، أنَّهما يَتَحالَفان، كمن لا بَيِّنَةَ لهما. وعنه، أنَّه يُقْرَعُ بينَهما، فمَن قَرَع صاحِبَه، حَلَف وأخَذَها)

وجملةُ ذلك، أنَّ البَيِّنَتَيْن إذا

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

ــ

تَساوَتا، تَعارَضَتا، وقُسِمَتِ العَيْنُ بينَهما (1) نِصْفَيْن؛ لِما ذَكَرْنا مِن حديثِ أبي موسى، وما ذَكَرْناه مِن المعْنى. واخْتَلَفَتِ الرِّوايَةُ، هل يَحْلِفُ كلُّ واحدٍ منهما على النِّصْفِ المَحْكُومِ له به، أو يكونُ له مِن غيرِ يَمِينٍ؟ فرُوِىَ عنه (2) أنّه يَحْلِفُ. وهو الذي ذَكَرَه الخِرَقِىُّ؛ لأن البَيَّنتَيْن لما تَعارَضتا مِن غيرِ تَرْجِيح، وجَب إسْقاطُهما، كالخَبَريْن إذا تَعارَضا وتَساوَيا، وإذا سَقَطا، صار المُخْتَلِفان كمَن لا بَيِّنَةَ لهما، ويَحْلِفُ كلُّ واحدٍ منهما على النِّصْفِ المَحْكُومِ له به. وهذا أحَدُ قَوْلَىِ الشافعىِّ، بِناءً على أنَّ اليَمِينَ تجِبُ على الداخِلِ مع بَيِّنَتِه، [وكلُّ واحدٍ منهما داخلٌ في نِصْفِها، فَيُحْكَمُ له به ببَيِّنَتِه](3)، ويَحْلِفُ معها. والرِّواية الأخرَى، تُقْسَمُ بينَهما العَيْنُ مِن غيرِ يَمِينٍ. وهذا قَوْلُ مالكٍ، وأبي حنيفةَ، والقَوْلُ الثاني للشافعىِّ. وهو أصَحُّ، إن شاءَ اللهُ، للخَبَرِ والمعْنَى الذي ذَكَرْناه،

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

ــ

ولا يَصِحُّ قِياسُ هاتَيْن البَيِّنتَيْن على الخَبَرَيْن المُتَساوِيَيْن؛ لأنَّ كلَّ بَيِّنَةٍ راجِحَةٌ في نِصْفِ العَيْنِ، على كلِّ واحِدٍ مِن القَوْلَيْن. وقد ذَكَرْنا أن البَيِّنةَ

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

ــ

الراجِحةَ (1) يُحْكَمُ بها مِن غيرِ يمِينٍ. وفيه رِوايَةٌ أخْرَى، أنَّه يُقْرَعُ بينَهما، فمَن خَرَجَتْ له القُرْعَةُ، حَلَف أنَّها له، لا حَقَّ للآخَرِ فيها، وكانتِ العَيْنُ له، كما لو كانتْ في يَدِ غيرِهما. ذكرَ هذه الرِّوايَةَ أبو الخَطَّابِ. والأولَى أصَحُّ، إنْ شاءَ اللهُ تعالى، للخَبَرِ والمَعْنى.