الرئيسية
أقسام المكتبة
المؤلفين
القرآن
البحث 📚
ومن باب الغصب
وهو مصدر غصب أي: أخذ الشيء ظلمًا.
وشرعًا: استيلاء غير حربي عرفًا على حق غيره قهرًا بغير حق. وهو محرم بالإجماع لقوله تعالى: {وَلَا تَأْكُلُوا أَمْوَالَكُمْ بَيْنَكُمْ بِالْبَاطِلِ} [البقرة: 188] وقوله عليه السلام في الحديث القدسي: "يا عبادي إني حرمت الظلم على نفسي وجعلته بينكم محرمًا فلا تظالموا"(1).
إن تلف المغصوب وهو مثلي
…
وعدم المثل فحقق نقلي
يضمن بالقيمة يوم (2) العدم (3)
…
لا يوم غصب أو بأقصى (4) القيم
أي: إذا تلف المغصوب المثلي وهو كل مكيل أو موزون لا صناعة فيه مباحة، يحل السلم فيه وعدم المثل (5) أو تعذر لغلاء ونحوه ضمن بقيمة المثل يوم إعوازه لا يوم الغصب ولا بأقصى قيمة (6).
(1) رواه مسلم برقم 2577.
(2)
في هامش ب، جـ وفي نسخة وقت.
(3)
في د العزم.
(4)
في د، س لا بأقصى.
(5)
في النجديات، س، ط المثلي.
(6)
وإلى هذا ذهب محمد بن الحسن تلميذ أبي حنيفة - رحمهما الله- قال في حاشية ابن عابدين 6/ 183: (وعند محمد يوم الانقطاع وعليه الفتوى كما في ذخيرة الفتاوى وبه أفتى كثير من المشايخ) وهو وجه في مذهب الشافعية. وانظر تكملة شرح فتح القدير 9/ 309، 220 ومغني المحتاج 2/ 283.
وقال أبو حنيفة ومالك: تعتبر القيمة يوم المحاكمة (1) وهو وجه للشافعية، لأن القيمة لا تنتقل إلى الذمة إلا بحكم الحاكم (2)، وقال أبو يوسف: يوم الغصب (3).
ولنا: أن الأصل هو المثل فاعتبرت (4) بيوم فقده كاعتبارها فيما (5) لا مثل له بيوم التلف.
وإن يكن كالثوب مثل منتفي
…
ضمنه بالقيمة يوم التلف
أي: وإن يكن المغصوب متقومًا كالثياب ونحوها وتلف أو أتلف فعلى الغاصب ضمانه بقيمته يوم التلف.
وقال أبو حنيفة ومالك: تعتبر قيمته يوم الغصب (6)؛ لأنه الموجب للضمان فتقديره بحال وجوده كالإتلاف (7).
وقال الشافعي: يجب أقصى القيم من يوم الغصب (إلى يوم التلف؛ لأنها حالة الزيادة واجبة الرد فوجب)(8) حينئذ كون الزيادة مضمونة (9).
(1) ذكر ابن عبد البر في الكافي 2/ 841 أن مذهب مالك في المغصوب المثلي إذا تلف وعدم المثل يضمن بقيمته يوم غصبه.
قال: (والأعيان التي يجب رد مثلها عند فقدها كل مكيل أو موزون أو معدود من الطعام كله والإدام وكذلك الذهب والفضة مضروبًا كان أو مسبوكًا وكذا كل مكيل أو موزون غير الطعام .. ولا يؤخذ منه في شيء من ذلك كله قيمته إلا أن لا يوجد مثله فإن لم يجد مثله انصرف إلى قيمته يوم غصبه). وانظر كذلك أسهل المدارك 3/ 62.
(2)
انظر الهداية مع التكملة 9/ 219، 220 ومغني المحتاج 2/ 282.
(3)
انظر الهداية مع تكملة فتح القدير 9/ 219 - 220.
(4)
في د فاعتبر.
(5)
سقطت من د، س.
(6)
الهداية مع التكملة 9/ 220 والخرشي 6/ 135.
(7)
في ب، جـ، طا وكالاتلاف.
(8)
ما بين القوسين سقط من د، س.
(9)
مغني المحتاج 2/ 284.
ولنا: أن القيمة منتفية الوجوب قبل التلف إذ العين قائمة ووجوب رد (1) القيمة والعين لا يجتمعان فلا اعتبار لها بما قبله، وكما (2) في الإتلاف من غير غصب.
والمهر إن ضمُنّه المغرور (3)
…
على الذي غَرَّ فقل يحور (4)
ويفد أولادًا له بالمثل
…
من العبيد في صحيح النقل
يعني: إذا باع الغاصب الأمة المغصوبة أو وهبها ونحوه ولم يعلم من انتقلت إليه بالحال فوطئها ثم غرمه المالك مهر مثلها كان له الرجوع به على الغاصب (5).
وقال أبو حنيفة والشافعيُّ في الجديد: لا رجوع له؛ لأنه استوفى بدل الغرم فإذا رجع به جمع بين العوض والمعوض (6).
ولنا: أنه لم يدخل مع الغاصب على الضمان فوجب أن يثبت له الرجوع لحصول التغرير (7).
وإن ولدت الأمة والحال هذه فأولادها أحرار لاعتقاد الواطىء الحرية ويلزمه فداء أولاده، لأنه فوت رقهم على مالك أمهم باعتقاده الحرية.
وممن قال بوجوب (8): الفداء في الجملة الأئمة الثلاثة (9) والثوري
(1) سقطت من النجديات، هـ ط.
(2)
سقطت من ب، جـ، طا.
(3)
في نظ المغدور.
(4)
في نظ، أ، د، س يجوز.
(5)
وهو قول في المذهب الشافعي قال في مغني المحتاج 2/ 294: (والثاني يرجع إذا جهل الغصب؛ لأنه لم يدخل في العقد على ضمانه فيرجع به على البائع لأنه غَرَّةُ بالبيع).
(6)
انظر حاشية ابن عابدين 5/ 197 ومغني المحتاج 2/ 293 - 294.
(7)
في د، س التقدير.
(8)
في أبالوجوب.
(9)
انظر حاشية ابن عابدين 5/ 197 والمدونة 5/ 384 والكافي لابن عبد البر 2/ 843 والأم 5/ 86 ومغني المحتاج 3/ 209.
وإسحاق وأبو ثور لقضاء (1) عمر وعلي وابن عباس بذلك (2).
ويكون الفداء بالمثل من العبيد نص عليه في رواية إسحاق بن منصور وغيره وهو اختيار الخرقي وأبي بكر في التنبيه والقاضيين أبي يعلى ويعقوب بن إبراهيم في تعليقهما وأبي الخطاب في رؤوس مسائله والشريف أبي القاسم الزبدي وغيرهم قال القاضي أبو الحسين والشريف أبو جعفر وأبو الحسن بن بكروس (3): هي أصح لقضاء عمر (4).
وعنه: يفديهم (5) بالقيمة اختاره ابن الراغوني وصاحب التلخيص قال القاضي في المجرد: هو أشبه بقوله، لأنه نص على أن الحيوان لا مثل له، وبه قال الأئمة الثلاثة (6) وهو المذهب؛ لأنه ضمان وجب لفوت الرق فاعتبر بالقيمة كما في نصيب شريكه إذا سرى العتق إليه.
وتعتبر القيمة يوم الولادة، وهو قول الشافعي؛ لأنه أول أوقات إمكان
(1) في النجديات لقضي.
(2)
انظر المحلى 8/ 138، 139 وفيه:(روينا من طريق سعيد بن منصور عن سفيان بن عيينه عن أيوب بن موسى عن أبي قسيط عن سليمان بن يسار قال: قضى عمر في أولاد الغارة بالقيمة: وسليمان لم يدرك عمر؛ وأما أثر علي فرواه ابن حزم من طريق عبد الرزاق عن عمر عن منصور عن الحكم بن عتيبة أن امرأة وابنا لها باعا جارية لزوجها وهو أبو الولد فولدت الجارية للذي ابتاعها ثم جاء زوجها فخاصم إلى علي بن أبي طالب فقال: لم أبع ولم أهب فقال له علي: قد باع ابنك وباعت امرأتك قال: إن كنت ترى لي حقًا فأعطني قال: فخذ جاريتك وابنها ثم سجن المرأة وابنها حتى تخلصا له فلما رأى الزوج ذلك أنفذ البيع).
(3)
في طا بكر عبد وس.
(4)
ذكر ابن حزم في المحلى 8/ 139 أنه قد صح عن عمر فداؤهم بعبد مكان عبد أو بعبدين مكان عبد وجعل هذا رحمه الله تفسيرًا للرواية السابقة عن عمر في قضائه في أولاد الغارة بالقيمة.
(5)
في د يعد بهم.
(6)
انظر حاشية ابن عابدين 5/ 197 - 198 والمدونة 5/ 384 والخرشي 6/ 155 ومغني المحتاج 2/ 209.
تقويمه (1) وقال أبو حنيفة يوم المحاكمة (2) لما تقدم عنه في المثل (3) إذا أعوز (4).
بالاحترام أحكم لزرع (5) الغاصب
…
وليس كالباني أو كالناصب (6)
إن شاء رب الأرض ترك الزرع
…
بأجرة المثل فوجه مرعى
أو ملكه إن شاء بالإنفاق
…
أو قيمة للزرع بالوفاق
يعني: إذا غصب أرضًا وزرعها فزرعه محترم (7) ليس للمالك قلعه بخلاف البناء والغراس، لأنه يتلف بالقلع ومدته لا تطول بخلافهما، ثم إن أدركه (8) رب الأرض بعد حصاده فلس له إلا (9) أجرة الأرض وإن أدركه قبل الحصاد فإن شاء تركه إلى الحصاد بأجرة (10) مثله وإن شاء تملكه بمثل نفقته (11) وهي مثل البذر وعوض لواحقه لحديث رافع ابن خديج أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال:"من زرع في أرض قوم بغير إذنهم فليس له من الزرع شيء وله نفقته" وفي لفظ لابن ماجة: "ويرد عليه (12) نفقته"(13).
(1) انظر الأم 5/ 220.
(2)
انظر بدائع الصنائع 3/ 151.
(3)
في هـ المثلي.
(4)
في جـ والنسخة التي اعتمد عليها الناشر أغرر.
(5)
في ب، جـ بالزرع.
(6)
في نظ وليس كالباين أو كالغاصب.
(7)
(8)
في أ، جـ ط أدرك.
(9)
سقط من أو وفي هـ لا جرة.
(10)
في أ، ط وبأجره مثله.
(11)
وقد ذكر هذا ابن عبد البر: عن بعض أهل المدينة قال في الكافي 2/ 847: (وقالت طائفة من أهل المدينة يعطيه مكيلة بذره ونفقته في الزراعة ويأخذ الزرع).
(12)
سقط من جـ ويرد عليه نفقته.
(13)
رواه أبو داود برقم 3403 والترمذيُّ برقم 1378 وابن ماجة برقم 2466 والبيهقيُّ 6/ 136 وأحمدُ 3/ 465 - 4/ 141، وقال الترمذيُّ: حديثٌ حسنٌ غريب وفي نيل الأوطار 5/ 359: (حديث رافع ضعفه الخطابي ونقل عن البخاري تضعيفه وهو خلاف=
وعن الإمام رواية أنه يتملك الزرع بقيمته، وحملها بعضهم على أن المراد بها نفقته (1) فلا خلاف بين الروايتين.
وقال الأئمة الثلاثة وغيرهم: يجبر الغاصب على قلع زرعه كغراسه وتقدمت الإشارة إلى الفرق بينهما (2).
إن صنع الغاصب بابًا بالخشب
…
أو ضرب الفضة أو صك الذهب
أو حاك غزلًا أو لثوب قصرا
…
بزائد شارك (3) نصًا ظهرًا
رجحه (4) الأكثر في الخلاف
…
ونصر الشيخان للمنافي (5)
أي: إذا غصب خشبًا فنجره بابًا أو غصب فضة أو ذهبًا فضربه دراهم أو دنانير أو حليًا مباحًا أو غصب ثوبًا فقصره ونحوه فزادت (6) قيمة المغصوب (بذلك فالغاصب شريك للمغصوب)(7) منه بالزيادة، لأنها أثر فعله، رجحه أكثر الأصحاب في كتب الخلاف، قال أبو الخطاب: هو الصحيح من المذهب واختاره القاضي في الجامع الصغير والقاضي يعقوب بن إبراهيم وابن عقيل في التذكرة وأبو الحسن بن بكروس، لأن الزيادة (8) لا أثر للمالك في حدوثها فلا تكون داخلة في ملكه لانتفاء سببه.
والصحيح من المذهب ما نصره الشيخان أن الزيادة للمالك مجانًا قال
= ما نقله الترمذيُّ عن البخاري من تحسينه وضعفه أيضًا البيهقي وهو من طريق عطاء بن أبي رباح عن رافع قال أبو زرعة: لم يسمع عطاء من رافع). وصححه الألباني في الإرواء 5/ 351. له شواهد عند أبي داود برقم 3402 وبرقم 3399، وقد تقوى بها عنده إلى درجة الصحة.
(1)
أقحمت هنا في جـ بعد كلمة نفقته العبارة الساقطة من قبل.
(2)
انظر الهداية مع تكملة فتح القدير 9/ 341 - 343 والكافي لابن عبد البر 2/ 847.
(3)
في د يشارك.
(4)
في النجديات ورجحه.
(5)
في هامش النجديات وفي نسخة والشيخ والمجد لهذا نافي.
(6)
في النجديات زاده في ط وزادت وسقطت الفاء من هـ.
(7)
ما بين القوسين سقط من هـ.
(8)
في ب الزيارة.
ابن عقيل: هو أقيس بأصولنا وأشبه بها اختاره القاضي في المجرد (1) وأبو علي بن شهاب وابن عقيل في الفصول وصاحب التلخيص وبه قال الشافعي (2)، لأنها أثر فعل عدواني فكانت للمالك كما لو زرع المغصوب في أرض مالكه أو علَّف الحيوان فسمن (3)(4).
لا يبر في المغصوب بالإطعام
…
لمالك إن ظن (5) بالإعلام
أي: لا يبرأ الغاصب بإطعام المغصوب لمالكه إذا لم يعلم أنه طعامه (6) ولم يعلمه الغاصب بذلك.
وقال الحسن وأبو حنيفة يبرأ (7) وللشافعي قولان (8).
ولنا: أنه لم يعده إلى تصرفه التام وسلطانه المطلق إذ لا يتمكن من بيعه (9) ولا هبته ولا إطعامه (10) لغيره، ولأنه تسبب (11) إلى اتلافه بالتغرير (12) إذ لو علم ربما باعه ولم يأكله.
(1) في جـ، ط المحرر.
(2)
انظر المهذب 1/ 487 الطبعة الثالثة 1396هـ.
(3)
في د فيسمن.
(4)
أما أبو حنيفة فيرى أن العين المغصوبة إذا تغيرت بفعل الغاصب حتى زال اسمها وعظم منافعها زال ملك المغصوب منه عنها وملكها الغاصب وضمنها ولا يحل له الانتفاع بها حتى يؤدي بدلها. انظر الهداية مع التكملة 9/ 332 وتحفة الفقهاء 3/ 116، أما الإمام مالك فيرى أنه إذا تغيرت العين عند الغاصب بفعله يلزمه أن يرد مثل المثلي منها أو قيمة المتقوم وذلك يوم غصبه. انظر الكافي لابن عبد البر 2/ 846 - 847.
(5)
كذا في جميع النسخ ولعل الصواب أن ضن أي بخل بإعلام المغصوب منه أنه طعامه.
(6)
في ط طعام.
(7)
في جـ بيرا.
(8)
بدائع الصنائع 7/ 150 ونهابة المحتاج 5/ 157.
(9)
في ط تبعته.
(10)
سقط من د، س ولا أطعاه لغير.
(11)
في جـ،! ط سبب.
(12)
سقط من النجديات، هـ، ط.
وبالنقود غاصب إن تجرا (1)
…
والشيخ بالعروض أيضًا قررا (2)
فالربح بالمالك قد يختص
…
فيه وفي المودع (3) جاء بالنص
بالعين أو في ذمة (4) كان الشرا
…
مع نقدها في (5) أشهر قد حررا
حتى بذاجز ما كثير نقلوا
…
وذا على الأصول فرع مشكل
يعني: إذا اتجر الغاصب بالنقود المغصوبة قال الشيخ الموفق وكثير من الأصحاب: أو بالعروض بأن باعها واتجر بثمنها وحصل ربح فهو للمالك يختص به دون الغاصب (6)، ونص عليه أحمد في المودع بفتح الدال إذا اتجر بالوديعة، وسواء كان الشراء بعين المال المغصوب أو المودع أو في ذمته ثم نقده منه كما جزم به أكثر الأصحاب.
وقال مالك والليث وأبو يوسف: الربح للغاصب ونحوه عن أبي حنيفة وزفر ومحمَّد بن الحسن لكن قالوا: يتصدق به؛ لأنه غير طيب (7) استدلوا بحديث الخراج بالضمان (8).
ولنا حديث عروة بن الجعد (9): حيث أعطى النبي صلى الله عليه وسلم رأس (10) المال والربح (11) احتج به أحمد وروى الأثرم عن رباح بن عبيدة أن رجلًا دفع
(1) في جـ تحررا.
(2)
في ط نضرًا.
(3)
في النجديات المودوع.
(4)
في النجديات وفي ذمته وفي، س أو في ذمته.
(5)
في ب فهذا.
(6)
المغني 5/ 416.
(7)
بدائع الصنائع 7/ 154 والهداية مع التكملة 9/ 239.
(8)
قال العجلوني في كشف الخفاء 1/ 451: رواه أحمد وأصحاب السنن الأربعة وحسنه الترمذيُّ عن عائشة مرفوعًا.
(9)
في هـ الحصد.
(10)
سقطت من النجديات، هـ ط.
(11)
رواه البخاري 6/ 464 - 465 وأبو داود برقم 3384 وابن ماجة برقم 2402 وأحمدُ 4/ 385 والبيهقيُّ 6/ 112وقد أعله ابن حزم بالإرسال؛ وقال الحافظ في التلخيص: الصواب أنه متصل في إسناده مبهم؛ وصححه الألباني في الإرواء 5/ 128.
إلى رجل دراهم ليبلغها (1) أهله فاشترى بها ناقة فباعها فسأل (2) ابن عمر عن ذلك قال: ادفع إليه دراهمه بنتاجها (3)، ولأنه (4) نماء ملكه فكان تابعًا لأصله كالسمن.
وهذا الفرع على أصول المذهب مشكل كما قال الحارثي والناظم وغيرهما، لأن الشراء إن كان بعينها فهو باطل لا يصلح (5) لإفادة الملك فلا يكون المرتب عليه مملوكًا فيرد كل مال إلى ربه، وإن (6) كان الشراء في ذمته ثم أنقد الثمن من المغصوب فالعقد صحيح (والإقباض فاسد وإن كان العقد صحيحًا)(7) لكونه واقعًا في ذمة العاقد فكيف يحصل لمن لم يقع في ذمته، وإذا لم يحصل له العقد فكيف يستحق ربحه وفي المسألة كلام طويل لا يليق بهذا المختصر (8).
(1) في جـ ليلغها.
(2)
في النجديات، ط فسئل.
(3)
رواه البيهقي 6/ 113.
(4)
سقطت الواو من النجديات، هـ ط.
(5)
في النجديات، هـ، ط لا يصح.
(6)
في د، س وإذا.
(7)
ما بين القوسين سقط النجديات، ط.
(8)
ذكر المؤلف هنا وجه الإشكال في تخريج هذا على أصول المذهب وقد ساق المؤلف في كتابه كشاف القناع 4/ 113 الوجوه التي خرجه عليها الأصحاب وضعفها وهي كالتالي:
أ- خرجه ابن عقيل على صحة تصرف الغاصب وتوقفه على الإجازة واختاره ابن قدامه في المغني 5/ 415 - 416.
ب- وخرجه في التلخيص على أن تصرفات الغاصب صحيحه ولا تتوقف على الإجازة؛ لأن ضرر الغاصب يطول بطول الزمن فيشق اعتباره وخص ذلك بما طال زمنه.
جـ- وخرجه القاضي بأن الغاصب اشترى في الذمة ثم نقد فيه دراهم الغصب وصرح بذلك أحمد في رواية المروزي.
د- وخرجه ابن رجب في فوائد القواعد على أن النقود لا تتعين بالتعيين فيصير كما لو اشترى في ذمته.
هـ - وخرجه في المباع 5/ 187 على ما إذا تعذر رد المغصوب إلى مالكه ورد الثمن إلى المشتري.
وآلة اللهو فكالطنبور
…
تكسر لا ضمان في المشهور
أي: يجوز كسر آلة اللهو (1) من (2) غير ضمان في المشهور في المذهب، كالطنبور بضم الطاء المزمار، والجنك (3)، والعود وغير ذلك. وكذا النرد (4) والشطرنج، وبه قال أبو يوسف ومحمَّد بن الحسن وإسحاق والظاهرية وطائفة من السلف ونحوه عن شريح.
وحكى الأصحاب الضمان عن أبي حنيفة (5) والشافعيُّ (6).
ولنا حديث أبي أمامة قال: قال رسول الله صلى الله عليه وسلم: "إن الله أرسلني رحمة للعالمين وهدى للعالمين، وأمرني بمحق المعازف والمزامير والأوثان والصلب (7) وأمر الجاهلية" رواه أحمد والطبرانيُّ في معجمه الكبير واللفظ له (8)، والمحق نهاية الإتلاف، ولسقوط حرمة ذلك، لأنه منكر.
(1) في جـ للهو وفي ط تلهو.
(2)
في أ، حـ ط غير وفي ب بغير.
(3)
جنك: معرب وهو الطنبور (هو ذو رقبة طويلة). انظر المعجم الوسيط 1/ 141.
(4)
في د الرند.
(5)
انظر الهداية مع التكملة 9/ 367.
(6)
يرى الإِمام الشافعي أن آلة اللهو إن كانت إذا فصلت تصلح لنفع مباح وإذا كسرت لم تصلح لنفع مباح لزمه ما بين قيمته مفصلًا ومكسورًا لأنه أتلف بالكسر ما له قيمة وإن كانت لا تصلح لمنفعة مباحة لم يلزمه ضمانه. انظر مغني المحتاج 2/ 285.
وقد حكى في بدائع الصنائع مثل هذا عن أبي حنيفة فقال 7/ 167 - 168: (ولو كسر على إنسان بربطًا أو طبلًا يضمن قيمته خشبًا منحوتًا عند أبي حنيفة رحمه الله وذكر في المنتقي خشبًا ألواحًا؛ لأنه كما يصلح للهو والفساد يصلح للانتفاع به من وجه آخر فكان مالًا متقومًا من ذلك الوجه).
(7)
في ط الصليب.
(8)
المسند 5/ 268 والمعجم الكبير 8/ 232.