الرئيسية
أقسام المكتبة
المؤلفين
القرآن
البحث 📚
ومن باب الشفعة
بسكون الفاء من شفعت (1) الشيء إذا ضممته (2) وثنيته؛ إذ هي ضم نصيب إلى نصيب ومنه شفع الأذان، أو من الشفاعة (3) بمعنى الزيادة والتقوية.
وهي: استحقاق الإنسان انتزع شقص شريكه ممّن انتقل إليه بعوض مالي إن كان مثله أو دونه (4).
وهي ثابته بالسنة والإجماع (5)، ومنها حديث جابر:(قضى رسول الله صلى الله عليه وسلم بالشفعة في كل ما لم يقسم (6) فإذا وقعت الحدود وصرفت الطرق فلا شفعة) أخرجه البخاريُّ (7) والحكمة دفع ضرر الشركة.
(1) في النجديات شفعة.
(2)
في النجديات ضميته.
(3)
في د، الشافعة.
(4)
معنى قوله: (إن كان مثله أو دونه) أي إن كان من انتقل إليه الشقص مثل الشفيع في الإِسلام أو الكفر أو كان دونه بأن كان كافرًا والشفيع مسلمًا فإن كان العكس فلا شفعة. انظر كشاف القناع 4/ 134.
(5)
حكاه ابن المنذر رحمه الله في الإجماع ص 95 ونقله ابن قدامة في المغني 5/ 460 ولا يقدح فيه خلاف الأصم حيث خالف في جواز الشفعة وذكر أن في إثباتها إضرارًا بأرباب الأموال حيث انعقد الإجماع قبله ولما فيه من مخالفة صريح السنة الثابت وقد ساق المصنف بعضًا منها.
(6)
في هـ ينقسم.
(7)
4/ 460 ومسلمٌ برقم 1608 وأبو داود برقم 3514 وابن ماجة برقم 2499 وأحمدُ 3/ 396 وليس عند مسلم فإذا وقعت الحدود الحديث.
ليس على المسلم للذمي
…
بشفعة أخذًا على المرضي
أي: إذا كان المشتري مسلمًا والشريك ذميًا فليس للذمي على المسلم شفعة على المذهب نص عليه (1)، وهو وقول الحسن والشعبي وابن أبي ليلى وإحدى الروايتين عن شريح.
وقال أكثر الفقهاء: تثبت له كغيره لعموم الأخبار وكالرد بالعيب (2)(3).
ولنا: حديث أنس مرفوعًا: "لا شفعة لنصراني" رواه الدارقطني في كتاب العلل وفي إسناده بابل (4) بن نجيح وقد ضعفه الدارقطني ووثقه يزيد بن سنان البصري وقال: كان أصحابنا يكتبون عنه (5)، ولأن حرمة المسلم ليست (6) كحرمة (7) الكافر فانتفى تقديمه، ولأن الشفعة معنى يختص (8) بالعقار فأشبه تعلية البناء (9).
ومشتر للشقص (10) إن قد وقفا
…
لا حيله بعد (11) الطلاب (12) بالوفا
(1) وقد اختارها ابن تيمية قال في الاختيارات 168: (وأولى الروايات في مذهب أحمد أنه لا شفعة لكافر على مسلم).
(2)
في د، س العين.
(3)
انظر الهداية مع التكملة 9/ 404 والمدونة 5/ 399 ومغني المحتاج 2/ 298.
(4)
في ط مايل والصواب نائل كما في البيهقي 6/ 108 - 109 وميزان الاعتدال 4/ 244.
(5)
هذا الحديث رواه البيهقي 6/ 108 - 109 وفي باب رواية ألفاظ منكره يذكرها بعض الفقهاء في مسائل الشفعة، وقال عقب الحديث:(قال ابن عدي: أحاديث نائل مظلمة جدًا وخاصة إذا روى عن الثوري. ورواه البيهقي من طريق أخرى عن سفيان عن حميد الطويل عن الحسن البصري من قوله موقوفًا عليه قال البيهقي: (وهو الصواب).
(6)
في النجديات، ط ليس.
(7)
في س كرمة.
(8)
في ط مختص.
(9)
في د تعليلة إلينا.
(10)
في ب، جـ الشقص.
(11)
في أقبل وفي ب يعد.
(12)
في نظ لطالب.
يبطل حق شفعة كذا الهبة
…
وصدقات للفقير ذاهبة
جمهور الأصحاب على هذا النمط
…
والقاضي قال: النص في الوقف فقط (1)
يعني: إذا وقف المشتري الشقص المشفوع أو وهبه أو تصدق به أو جعله صداقًا ونحوه من كل ما لا تثبت به شفعة ابتداء (2)، وكان ذلك قبل طلب الشفيع بالشفعة بطلت الشفعة بذلك (3) هذا الصحيح من المذهب وعليه (4) جماهير الأصحاب (5).
وقال أبو بكر: للشفيع فسخ (6) ذلك وأخذه بالثمن الذي وقع به البيع، وهذا قول مالك والشافعيُّ وأصحاب الرأي؛ لأن الشفيع يملك فسخ البيع الثاني والثالث مع إمكان الأخذ (7) بهما فلأن يملك فسخ عقد لا يملك الأخذ به أولى، ولأن حق الشفيع أسبق وجنبته (8) أقوى فلم يملك المشتري تصرفًا يبطل حقه (9).
ولنا: أن الشفعة ها هنا إضرار بالموهوب له والموقوف عليه؛ لأن ملكه يزول عنه بغير عوض ولا يزال الضرر (10) بالضرر بخلاف البيع فإنه إذا فسخ (11) البيع الثاني رجع المشتري الثاني بالثمن الذي أخذ منه فلا يلحقه
(1) سقط من د في الوقف.
(2)
في ط الله أو كان.
(3)
سقطت من النجديات، ط.
(4)
الواو ليست في ط.
(5)
وهو اختيار ابن تيمية كما في الفتاوى 30/ 387 وبه أفتى الشيخ عبد الله بن حمد الحجازي من علماء الدعوة في نجد. انظر الدرر السنية 4/ 229.
(6)
في أ، جـ، والأزهريات، ط أخذ.
(7)
في ط الآخذ.
(8)
في أ، ط جنبيته.
(9)
الكافي لابن عبد البر 2/ 857 ومغني المحتاج 2/ 303 وحاشية ابن عابدين 6/ 233.
(10)
في أالضر.
(11)
في النجديات، ط انفسخ.
ضرر، ولأن ثبوت الشفعة هنا يوجب (1) رد العوض إلى غير المالك وسلبه عن المالك وفي ذلك ضرر فيكون منفيًا.
أما لو وقع ذلك حيلة (2) على إسقاط الشفعة لم تسقط كما صرح به في الفائق، وقال في القواعد: إنه الأظهر (3)، واقتصر عليه في الإنصاف (4). وإن وقع التصرف من المشتري بعد طلب الشفيع بالشفعة لم ينفذ تصرفه مطلقًا؛ لأن الشفيع قد ملك الشقص بالطلب على المذهب وعلى القول بأنه لا يملك امتنع عليه التصرف بالطلب فلم ينفذ تصرفه، فمعنى قوله (5) لا حيلة بعد الطلاب (6) بالوفاء أي: لا إن وقع تصرفه حيلة فإنه لا يسقط حق الشفيع ولا إن وقع تصرفه بعد الطلب بالشفعة فإنه لا يصح تصرفه.
وقوله والقاضي قال: النص (7)
…
إلخ أي: أن القاضي قصر نص الإِمام على الوقف وجمهور الأصحاب عمموا (8) الحكم في الوقف والهبة ونحوهما مما تقدم لعدم (9) الفارق.
(1) في النجديات، هـ، ط توجب.
(2)
في أ، ط جعله.
(3)
القواعد لابن رجب 90.
(4)
الإنصاف 6/ 252.
ويقرر ابن القيم في كتابه إعلام الموقعين 3/ 371 أن التحيل لإسقاط الشفعة حرام فيقول: (قال الإِمام أحمد في رواية إسماعيل بن سعيد. وقد سأله عن الحيلة في إبطال الشفعة، فقال: لا يجوز شيء من الحيل في ذلك، ولا في إبطال حق مسلم، وقال عبد الله بن عمر رضي الله عنه في هذه الحيل وأشباهها: من يخدع الله يخدعه، والحيلة خديعة، وقد قال النبي صلى الله عليه وسلم: "لا تحل الخديعة لمسلم" والله تعالى ذم المخادعين والمتحيل مخادع لأن الشفعة شرعت لدفع الضرر، ولو شرع التحيل لإبطالها لكان عودًا على مقصود الشريعة بالإبطال وللحق الضرر الذي قصد إبطاله).
(5)
في ط قو.
(6)
في النجديات، د، س، ط الطلب.
(7)
في ب في الوقف.
(8)
في ب، جـ عموا.
(9)
في ب، د بعدم.
شقصين في أرضين من قد اشترى
…
في صفقة (1) فللشفيع (2) ما يرى
فواحد إن شا بقسط يأخذ
…
وآخر لمشتريه (3) بنبذ
أي: لو اشترى شقصين في أرضين صفقة واحدة من واحد فللشفيع أخذهما معًا كما هو معلوم وله أخذ أحدهما وترك الآخر للمشتري .. قال الحارثي: وهو نص الشافعي وقول زفر (4).
وقال أبو حنيفة ومالك والشافعية (5) في وجه: إما إن يأخذ الشقصين (6) أو يترك فإن أراد أحدهما (7) فقط سقطت الشفعة فيهما لترك (8) البعض مع إمكان أخذ الكل واتحاد الصفقة (9).
ولنا: أنه يستحق كل واحد منهما بسبب غير الآخر فجرى مجرى الشريكين (10)، ولأنه لو جرى مجرى الشقص الواحد لوجب -إذا كانا شريكين فترك أحدهما شفعته- أن يكون للآخر أخذ الكل والأمر بخلافه.
(1) في جـ صفقته.
(2)
في نظ فالشفيع.
(3)
في جـ لمشتر.
(4)
مغني المحتاج 2/ 306.
(5)
في د، سالشافعي.
(6)
كررت في س أما أن يأخذ الشقصين.
(7)
في أ، ب، د، س أخذهما.
(8)
في ط بترك.
(9)
انظر تحفة الفقهاء 3/ 63 والمدونة 5/ 414 ومغني المحتاج 2/ 306.
(10)
هذه المسألة فيما إذا كان شريكًا في كلا الشقصين أما إذا كان شريكًا في أحدهما وليس شريكًا في الآخر فلا يستحق الشفعة. إلا فيما له فيه شرك ولا يحق له أن يشفع فيما ليس له فيه شرك فضلًا أن يجبر عليها.
انظر الشرح الكبير 5/ 501 كشاف القناع 4/ 150.