‌قاعدة (79) اشتراط ما يوجب الحكم خلافه مما لا يقتضي فسادا هل يعتبر أم لا - إيضاح المسالك إلى قواعد الإمام مالك - ت الغرياني

قال ابن مُحرز وإنما تعليل الكراهة في الابنة أنه ليس من مكارم الأخلاق، وقد يشق عليها، كما كُره الفارهة للوعد.

وكره من جهة الدناءة أن يزوج أم ولده، والمختارة نفسها على الشاذ، لأنه قد يُعتق، والمرتد لأنه قد يتوب، ولم يعتبره في المشهور، لأنه من بعيد الطوارئ.

‌

‌قاعدة (79) اشتراط ما يوجب الحكم خلافه مما لا يقتضي فساداً هل يعتبر أم لا

وعليه اشتراط الرجعة في الخُلع، فقيل بائنٌ للعوض، وقيل رجعيةٌ، للشرط.

ومن اشترط أن لا رجوع له في الوصية.

ومن اشترط الاعتصار في الصدقة، أو التزم عدمه في الهبة.

ومن اشترط الضمان فيما لا يُغاب عليه من العواري والرهان، ونفيه فيما يُغاب عليه منها.

ومن اشترط الضمان في الوديعة والقراض والمستأجر.

ومن اشترط ألا قيام بجائحةٍ.

تنبيه:

نص الفقهاء – رضي الله عنهم: على أن التزام ما يُخالف سُنة العقود شرعاً من ضمان، أو عدمه ساقطٌ على المشهور، كالوديعة على الضمان، والاكتراء كذلك.

وحمل القاضي محمد بن يبقى بن زرب – رحمه الله تعالى – ما قالوه على ما إذا كان الالتزام عند العقد، حتى يكون ذلك على الوجه المناقض للشرع، فيجب حينئذٍ أن يبقى الحكم تابعاً للمشروع.

قال ابن زرب: فلو تبرع بالضمان وطاع به بعد تمام الاكتراء لجاز ذلك.

قيل له: فيجب على هذا القوله الضمانُ في مال القراض إذا طاع به قابضه بالتزام الضمان.

ونقل ابن عتاب عن شيخه أبي المُطرف بن بشير أنه أملى عقداً بدفع الوصي مال السفيه قراضاً إلى رجلٍ على جزءٍ معلوم، وأن العامل طاع بالتزام ضمان المال وغرمه.

وصحح ابن عتاب مذهبه في ذلك، ونصره بحُججٍ بسطها، وأدلةٍ قررها، ومسائل استدل بها، وقال بقوله فيها.