‌قاعدة (96) المستثنى هل هو مبيع أو مبقي - إيضاح المسالك إلى قواعد الإمام مالك - ت الغرياني

فرساً في عشرة أثواب إلى أجل، ثم يشتريه بخمسة منها، ويسترد معه خمسة.

قال في المدونة: لا يجوز، لأنه إن كان يساوي دون الخمسة فيدخله - ضع وتعجل- أو فوقها- فحط الضمان وأزيدك-، ولأنه بيع بخمسة، والخمسة الأخرى سلف من المعجل يأخذها من ذمته.

‌

‌قاعدة (96) المستثنى هل هو مبيع أو مبقي

وعليه لو باع شجراً واستثنى ثمرتها، هل يُعد من بيع المستثنى قبل قبضه أو لا، قولان لمالك، ونص ابن عبد الحكم والأبهري الجواز، ولا ضمان ها هنا على المشتري باتفاق، ومن استثنى من الثمرة كيلاً فأجيح بما يعتبر، هل يوضع من المستثنى بقدره أم لا، قولان.

روى ابن القاسم وأشهب وابن عبد الحكم أنه يُحط، وبه أخذ ابن القاسم وأصبغ بناء على أنه مشترى.

وروى ابن وهب أنه لا يُحط، بناء على أنه مبقي، وكأنه إنما باع من حائطه ما بقي بعدما استثنى، لأن الذي استثناه أبقاه على ملكه.

وإذا أكرى داره أو أرضه وفيها شجر، فاستثنى رب الدار والأرض منها شجراً بأعيانها لنفسه، وأدخل ما عداه ف يالكراء، منعه ابن العطار،

وأجازه ابن أبي زمنين، بناء على أن المستثنى مبيع أو مبقي.

وإذا مات ما استثني منه معين هل يضمن المشتري أم لا، قولان على القاعدة، فعلى أنه مبقي لا ضمان، وعلى أنه مبيع فالضمان، ولابن القاسم القولان.

وغذا باع داراً واستثنى سكناها سنة فانهدمت، أو باع دابة واستثنى ركوبها يومين فهلكت. قال مالك: لا ضمان للسكن والركوب، وقال أصبغ بالضمان بناء على القاعدة.

تنبيه:

قال الشيخ أبو القاسم بن محرز: قول ابن القاسم هو الصواب ولا معنى لقول أصبغ، ومذهب أصبغ يدل على أن المستثنى عنده على ملك المشتري، وهذا مما يعلم بطلانه ضرورة، وذلك أن المشتري ما ملك قط المستثنى ولا بيع منه، إنما بيع منه ما سواه فكيف يقال إنه ملكه، وأنه باعه حتى تكون عليه فيه عهدة، هذا لا ينبغي لمن له تحصيل أن يذهب إليه، وهذا عندنا وهمٌ من أصبغ رحمه الله تعالى، ولو كان المستثنى يُستوفى على ملك المشتري للزم في الصبرة إذا استثنى البائع منها كيلاً مثلاً أن يكون ضمان ذلك الكيل من المشتري حتى يستوفيه البائع. هذا ما لا يقول به أحد.

وأما مسألة مالك في الذي استثني من ثمرته التي باع كيلاً، وكراهيته في أحد قوليه أن يبيع ما استثني حتى يكال له ويستوفيه، فإنما كرهه خوف الالتباس، لئلا يراه من يعقد فيه بيعاً لم يكتله، فيتوهم أنه يشتريه من المشتري، ولا يعلم أصل المعاملة كيف كانت، ولعله ممن يقتدى به، فكرهه لذلك.

تنبيه ثان:

قال ابن رشد رحمه الله تعالى: لم يختلف قول مالك رحمه الله، ولا قول أحد من أصحابه فيما علمت، أنه لا يجوز بيع الأمة، ولا بيع شيء من الحيوان واستثناء ما في بطنه، لأنهم رأوا البائع مبتاعاً للجنين بما وضع من قيمة الأم لمكان استثناء الجنين، فكأنه – على مذهبه ومذهبهم- بالثمن الذي سمى وبالجنين الذي استثنى. وإن كان قد اختلف قوله وأقوالهم في المستثنى هل هو مبقي على ملك البائع أو هو بمنزلة المُشترى في غير مسألة.

فيأتي على القول في المستثنى أنه مبقي على ملك البائع إجازةُ بيع الحامل واستثناء ما في بطنها، وعلى هذا أجازه من أجازه من أهل العلم منهم الأوزاعي والحسن وأحمد بن حنبل وإسحاق بن راهويه وداود، وروي ذلك عن عبد الله بن عمر- رضي الله عنه، فإذا باع الرجل الحامل واستثنى ما في بطنها فهو على مذهب مالك وأصحابه بائع للأمة ومبتاع لما في بطنها في صفقة واحدة، فوجب أن تكون البيعتان فاسدتين. انتهى.

فتأمله مع ما لابن محرز. ولعل اتفاق المالكية على المنع في هذه حجة على ابن محرز فيما تعقبه على أصبغ.