‌[باب نكاح الرقيق] - التنبيه على مشكلات الهداية - جـ ٣

‌

‌[باب نكاح الرقيق]

قوله: (لا يجوز نكاح العبد والأمة إلا بإذن مولاهما، وقال مالك يجوز للعبد).

فيه نظر من وجهين، أحدهما: أن قوله: لا يجوز نكاح العبد صوابه أن يقول: لا ينفذ، لأن نكاحه صحيح موقوف على إجازة المولى، والثاني: قوله: وقال مالك: يجوز للعبد، وليس هذا مذهب مالك، وإنما مذهبه كمذهب أبي حنيفة أنه ينعقد موقوفًا على إجازة سيدة.

قوله: (والمدبر والمكاتب يسعيان في المهر ولا يباعان فيه؛ لأنهما لا يحتملان النقل من ملك إلى ملك مع بقاء الكتابة والتدبير فيؤدي من كسبهما لا من أنفسهما).

سيأتي الكلام في بيع المدبر في باب المدبر، والكلام في بيع المكاتب في باب البيع الفاسد إن شاء الله.

قوله: (وله أن اللفظ مطلق فيجري على إطلاقه كما في البيع، وبعض المقاصد في النكاح الفاسد حاصل، كالنسب، ووجوب المهر، والعدة على اعتبار وجود الوطء، ومسألة اليمين ممنوعة على هذه الطريقة).

الإذن المطلق ينبغي أن يكون مطلقًا فيما أذن الله فيه، ولا يظن بالمسلم أن يأذن فيما لم يأذن به الله، ولا شك أن المطلق تقيده القرينة العرفية والشرعية بحسب المقام؛ ولهذا خالف أبو يوسف ومحمد أبا حنيفة في أجزائه المطلق على إطلاقه من تقييد بالعرف أو الشرع كما في هذه المسألة، وفي مسألة التوكيل بشراء الأمة حيث لا يملك الوكيل عندهما أن يشتري له أمة عمياء، أو شلاء، أو نحوهما.

وكذلك ينبغي أن يتقيد إذنه لعبده بالبيع، بالصحيح منه دون الفاسد، فإن النكاح المعروف والبيع المعروف عند المسلمين هو الصحيح، والمعروف كالمشروط، وهو لو شرط لما تعدي الإذن إلى الفاسد، فكذلك إذا لم يشترطه وكان معروفًا، كما لو نذر أن يصلي ركعتين، أو يصوم يومًا، يلزمه أن

يؤدي ذلك صحيحًا ولا يخرج عن عهدة النذر بالفاسد منه إجماعًا.

وكون بعض المقاصد حاصلاً في النكاح الفاسد كثبوت النسب، ووجوب المهر، لا يلزم أن ذلك القصد معتبر يدخل في الأذن المطلق؛ لأن في جعل النكاح الفاسد مقصودًا لذلك نظرًا، وإنما يقال: إنه لو وجد لترتب عليه ثبوت النسب، ووجوب المهر، لا أنه يقصد لذلك، وإن كان هذا من جملة ما يقصد بالنكاح الصحيح، وفي جعل المصنف العدة من جملة مقاصد النكاح نظر؛ فإن النكاح لا يقصد لأجلها.

وقوله: (مسألة اليمين ممنوعة على هذه الطريقة) مشكل؛ فإن الحكم إذا كان منقولاً فيها، كيف يقال إنه ممنوع بالتخريج على تقدير تعليل قد يكون ممنوعًا؟ فإن في حصول بعض المقاصد في النكاح الفاسد تقدم من النظر.

قوله: (ولأنه يزداد الملك عليها عند العتق، فيملك الزوج بعده ثلاث تطليقات، فتملك رفع أصل العقد دفعًا للزيادة).

في هذا التعليل نظر، وأقوي منه التعليل بأنها ملكت نفسها، وقد ورد في بعض روايات حديث بريرة "ملكت بضعك فاختاري".

وهذا وإن لم يثبت مرفوعًا، فالتعليل به أقوي من التعليل بكمالها تحت ناقص أو بزيادة ملك طلقه ثالثة مع أن هذا التعليل لا يستقيم؛ فإن الزوج له أن يمسكها فلا يطلقها إلى / الممات فلا يظهر حينئذ لزيادة العدد في الطلاق ثمرة، والنكاح عقد على مدة العمر، فهو يملك استدامة إمساكها، وعتقها لا يسلبه هذا الملك، مع أن في اعتبار الطلاق بالنساء نظر، فإن الحديث الذي فيه "طلاق الأمة ثنتان" ضعيف واعتباره بمن هو في يده، وإليه مشروع في جانبه أظهر.

قوله: (ولنا أن العلة ازدياد الملك وقد وجدناه في المكاتبة؛ لأن عدتها قرآن، وطلاقها ثنتان).

تقدم أن هذا التعليل فيه نظر، وأن التعليل بأنها ملكت نفسها أقوي منه فتختار ويمكن أن يوجد حكم خيار المكاتبة إذا تزوجت بإذن مولاها ثم عتقت من هذا التعليل أيضًا، هو أن يقال: إن المكاتبة أمة ما بقي عليها درهم،

ويحتمل أن تعجز فترد إلى الرق فلعلها تقول: إنها إنما رضيت لأن مولاها لا يوافقها على من تختاره، فوافقته على من يختاره وهو ضرورة، ولا كذلك بعد الإعتاق فإنه إن لم يوافقها على التزوج بمن تختاره، تزوجت بغير إذنه على قول من لم يشترط الولي، أو رفعت الأمر إلى الحاكم ليزوجها إياه بحكم عضل المولي.

قوله: (ثم هذا الملك يثبت قيل الاستيلاء شرطًا له) إلى آخره.

يعني فيما إذا وطئ أمة ولده ثم أتت بولد فادعاه القول بأن الأب إذا وطئ أمة ولده فالوطء محرم، ولكن إن علقت من ذلك الوطء ثم أتت بولد وادعاه الأب انقلب حلالاً قول بعيد؛ فإن وطء أمة الولد محرم قطعًا، إلا أن يقال: إن له أن يتملك أمة ولده كما يقوله الإمام أحمد، وإذا لم يكن متملكًا لها قبل الوطء ولا به، فالوطء محرم، فكيف ينقلب حلالاً بالعلوق الذي يتعقبه دعوة الولد بعد أو وقع حرامًا؟ فامتنع أن يثبت الملك شرطًا للاستيلاد والحالة هذه!