‌باب العنين وغيره - التنبيه على مشكلات الهداية - جـ ٣

‌

‌باب العنين وغيره

قوله: (وقال الشافعي- رحمه الله هو فسخ لكن النكاح لا يقبل الفسخ عندنا).

يشكل على قوله: (لكن النكاح لا يقبل الفسخ عندنا)، الفسخ بخيار العتق المتفق عليه، والفسخ بخيار البلوغ عند من يقول به، والفسخ بعدم الكفاءة، وقولهم في خيار التق إنه امتناع من التزام زيادة الملك تقدم ذكر

ما فيه من الإشكال من جهة اعتبار عدد الطلاق بالنساء، ومن جهة تعليل خيار العتق؛ فإن حديث:"طلاق الأمة ثنتان، وعدتها حيضتان" ضعيف.

وقد نص الشارع على علة خيار العتق بقوله: "ملكت بُضعك فاختاري".

وقولهم في خيار البلوغ: إنه فسخ قبل التمام لخلل في ولاية المحل فيكون في معنى الامتناع من تمامه، لا يقوى فإنه يحل فيه الدخول، ويجري في التوارث، فكيف يكون الفسخ بعد الدخول امتناع من العقد قبل التمام؟! وقد تقدم التنبيه على ما في خيار البلوغ من الإشكال.

وقولهم في الفسخ بعدم الكفاءة، وإن كان مترتبًا على ما أصَّلُوه من أن الكفاءة شرط الجواز، لكن الشأن في ثبوت ذلك الأصل، وقد تقدم التنبيه على ذلك في فصل الكفاءة، وجعل الطلاق لغير الزوج من غير إنابة منه

مشكل، وقد جعل الله الطلاق معقبًا للرجعة في مرتين وفي الثالثة لا، ولم يرد عن الرسول صلى الله عليه وسلم خلاف ذلك، وقد تنازعت الأمّة في فرقة العنين، وفرقة اللعان، وفرقة الخُلع بالمال والطلاق به، وفرقة/ الردة، وفرقة الإباء عن الإسلام، والواجب رد المتنازع فيه إلى الله والرسول لا الأخذ بقول

فلان دون فلان.

قوله: (فإن كان بالزوجة عيب فلا خيار للزوج، وقال الشافعي: ترد بالعيوب الخمسة) إلى آخر الباب.

اختلف العلماء في الزوجين يجد أحدهما بصاحبه عيبًا، فقال داود وابن حزم ومن وافقهما: لا يفسخ النكاح بعيب ألبتة.

وقال أبو حنيفة وأبو يوسف: لا يعتبر من العيوب في الزوج إلا الجَبّ والعنة والخصي، ويفرق الحاكم في ذلك بعد التأجيل سنة في حق العنين والخصي، وفي حق المجنون من غير تأجيل، ويكون التفريق طلقة بائنة وزاد عليهما محمد: الجنون والجذام، والبرص، ولا ترد الزوجة بعيب البتة، وقال الشافعي ومالك: يفسخ بالجنون والجذام، والبرص، والقرن، والجب، والعنة، وفي بعضها تفصيل

عندهما، وزاد أحمد عليهما أن تكون المرأة فتقاء، وهي التي تسميها الحنفية مفاضة، وهي المنخرقة ما بين السبيلين، ولأصحابه وجهان في نتن الفم، والفرج، وعيوب المخرجين، حسبما هو مفصل عندهم.

وذهب بعض أصحاب الشافعي إلى رد المرأة بكل عيب ترد به الجارية في البيع، وهذا إذا أطلق الزوج، وأما إذا شرط السلامة، أو شرط الجمال، فبانت شوهاء، أو شرط الشبابة فبانت عجوزًا، أو بيضاء، أو بكرًا، فوجدها سوداء، أو ثيبًا فله الفسخ في ذلك كله في إحدى الروايتين عن أحمد فإن كان قبل الدخول فلا مهر، وإن كان بعده فلها المهر، وهو غرم على وليها إن كان غره، وإن كانت هي الغارة سقط مهرها أو رجع عليها به إن كانت قبضته، هذا إذا كان الزوج هو المشترط.

وقال أصحابه: إذا شرطت فيه صفة فبانت بخلافها فلا خيار لها إلا في شرط الحرية إذا بان عبدًا، وفي شرط النسب إذا بان بخلافه وجهان.

قال الشيخ شمس الدين ابن القيم: والذي يقتضيه مذهبه وقواعده أنه لا فرق بين اشتراطه واشتراطها، بل إثبات الخيار إذا فات ما اشترطته أولى، لأنها لا تتمكن من المفارقة بالطلاق، فإذا جاز له الفسخ مع التمكن من الفراق بغيره، فلأن يجوز لها الفسخ مع عدم تمكنها أولى.

ولا شك أن الشروط المشترطة في النكاح أولى من شروط البيع، ومن تأمل هذا الول لم يخف عليه رجحانه، وقربه من قواعد الشرع.

قوله: (ولنا أن فوت الاستيفاء أصلاً بالموت، لا يوجب الفسخ، فاختلاله بهذه العيوب أولى، وهذا لأن الاستيفاء من الثمرات، والمستحق هو التمكن وهو حاصل).

فيه نظر من وجهين: أحدهما: في قوله: (إن فوت الاستيفاء بالموت لا يوجب الفسخ)؛ لأن الفسخ إنما يكون في النكاح القائم، وبالموت لا يبقي النكاح بل ينتهي به؛ لأن عقد النكاح مؤقت بالحياة.

الثاني: في قوله: (والمستحق التمكن وهو حاصل)؛ فإنه غير مسلم له أن التمكن من الوطء حاصل مع القرن والرتق فإن المانع موجود حسًا، ولئن كان الاستيفاء من الثمرات فهو أعلاها بل هو المقصود الأصلي، فكيف لا يكون فوته مجوز للفسخ؟! ولو علل بأن الزوج متمكن من الفراق بالطلاق ولا كذلك المرأة لكان أظهر.